08 CG. 2011.330
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen 1. Senat ...............in der Rechtssache der klagenden Partei ZZ**, vertreten durch A***, wider die beklagte Partei B***, vertreten durch C***, wegen Zahlung und Feststellung (Revisionsinteresse CHF 925.343,87 s.A.) über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 12.6.2012, 08 CG.2011.330-46, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 22.12.2011, 08 CG.2011.330-37, bestätigt wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird k e i n e Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit CHF 14.434,65 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vier Wochen zu ersetzen.
Bei der Beklagten handelt es sich um eine im Öffentlichkeitsregister eingetragene Aktiengesellschaft, die ebenfalls nach liechtensteinischem Recht errichtet wurde und ihren Sitz in Vaduz hat. Deren Zweck ist unter anderem Planung, Bau und Betrieb von öffentlichen und privaten Telekommunikationsinfrastrukturen, Vertrieb und Vermarktung von Telekommunikations-, IT-, Sicherheits- und Datenübertragungstechnologien sowie die Bereitstellung, Vermietung und Betrieb von Telekommunikationsanlagen, als auch von telekommunikationsbasierenden Dienstleistungen, Anlagen und Produkten.
Hauptschnittpunkt der Geschäftsmodelle der Streitteile ist eine Glasfaserleitung, die im - nachfolgend auszugsweise zitierten - Vertrag vom 17.11.2003 als IXEurope/Interxion-Anbindung bezeichnet wird. Diese Leitung führt vom Kraftwerk Samina, in dem die Beklagte ihr Telehaus betreibt, zu den internationalen Telehäusern IXEurope (heute: Equinix) in Zürich Hardturm und Interxion in Glattbrugg (ZH). Soweit sich die Glasfaserleitung unter liechtensteinischem Boden befindet, steht sie ihm Eigentum der Klägerin. Die in der Schweiz verlaufenden Leitungen werden von der Klägerin zugemietet und zusammen mit der "liechtensteinischen" Glasfaserleitung der Beklagten gegen Entgelt zur Verfügung gestellt. Damit die betreffenden Glasfaserleitungen, die als passive Netzelemente fungieren, betrieben werden können, bedarf es zusätzlich sogenannter aktiver Netzelemente, die man ihrerseits als DWDM-Komponenten bezeichnet.
Am 17.11.2003 schloss die Klägerin (als "Vertragspartnerin A") mit der Dund E (als "Vertragspartner B") einen Vertrag, in den die Beklagte anstelle der als "Vertragspartner B" Bezeichneten eingetreten ist.
Dieser Vertrag enthält unter anderem folgenden Passus:
"...
Sollte der Vertragspartner A in Zukunft nicht mehr die für eine Ausübung ihres (richtig: seines) Geschäftsmodells notwendigen aktiven Netzelemente betreiben, so hat der Vertragspartner zu B das Vorkaufsrecht, die entsprechende Hard- und Software für den Betrieb der IXEurope/Interxion-Anbindung zu erwerben. Mit der Übernahme der aktiven Netzelemente erhält der Vertragspartner B das dauernde Recht auf den neutralen und uneingeschränkten Zugriff auf die Netzinfrastrukturkomponenten, wie zB Glasfaser, die für die Anbindung an das IXEurope-Telehouse benötigt werden. Für die allfällige Übernahme des mit der Anbindung verbundenen Geschäfts ist eine marktübliche Entschädigung oder der Angebotspreis eines potentiellen Interessenten fällig. ..."
Mit Schreiben vom 22.4.2008 teilte der Rechtsvertreter der Klägerin dem damaligen Rechtsvertreter der Beklagten mit, dass die Klägerin einen ernsthaften Interessenten für den Kauf der Hard- und Software für den Betrieb der IXEurope/Interxion-Anbindung habe.
2.1 Mit ihrer am 26.9.2009 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin letztlich, die Beklagte zur Zahlung von CHF 897.767,72 samt Staffelzinsen zu verpflichten, sowie die Feststellung, dass ihr die Beklagte für die zukünftigen Kosten für die Aufrechterhaltung des O*** (Private Line International) - Vertrags sowie eines Ersatzvertrags hafte, ferner für die zukünftigen Kosten für die Glasfaserleitung der Klägerin in Liechtenstein sowie für die zukünftigen Kosten für die durch den Kauf der DWDM-Komponenten benötigten Kollokationsflächen.
Sie brachte dazu im Wesentlichen vor, sie habe sich im Frühjahr 2008 entschlossen, die IXEurope/Interxion-Anbindung, die vom Kraftwerk Samina, in dem die Beklagte ihr Telehaus betreibe, zu den internationalen Telehäusern in Zürich Hardturm und Interxion in Glattbrugg führe, nicht mehr weiter zu betreiben, weshalb sie einen Kaufinteressenten für die DWDM-Komponenten gesucht habe. Da sich die Telecom Liechtenstein AG interessiert gezeigt habe, habe man sich im April 2008 über den Inhalt eines Kaufvertrags betreffend die DWDM-Komponenten geeinigt.
Um der Beklagten die Möglichkeit zu bieten, von dem ihr eingeräumten Vorkaufsrecht Gebrauch zu machen, habe der Rechtsvertreter der Klägerin am 22.4.2008 den damaligen Rechtsvertreter der Beklagten schriftlich über die Eckdaten des mit der Telecom ausgehandelten Kaufvertragsentwurfs informiert. Nach mehreren Schreiben habe die Beklagte ihr Vorkaufsrecht ausgeübt, indem der Kaufvertragsentwurf seitens der Beklagten durch F*** und E*unterzeichnet und der Name der Vertragspartei "YY" durch den Namen der Beklagten auf dem Vertrag handschriftlich ersetzt worden sei. Dadurch sei der Kaufvertrag rechtsgültig zu Stande gekommen. Ab Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Beklagte sei die Klägerin nicht mehr verpflichtet, die Equinix/Interxion-Anbindung zu betreiben oder gar einen Pikett-Dienst für die betreffenden DWDM-Komponenten aufrecht zu erhalten.
Die der Beklagten verkauften DWDM-Komponenten seien von dem mit der YY** abgeschlossenen Konsolidierungsvertrag vom 17.6.2006 nicht betroffen gewesen. Daher habe es für die Klägerin keine Veranlassung gegeben, die Beklagte über den Abschluss dieses Konsolidierungsvertrages zu informieren.
2.2 Die Beklagte beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete zusammengefasst ein, dass die Klägerin bereits am 17.6.2006 mit der YY** einen Konsolidierungsvertrag abgeschlossen habe, womit alle aktiven Netzkomponenten verkauft worden seien. Die Klägerin hätte daher bereits vor Abschluss dieses Vertrages der Beklagten die Möglichkeit zur Ausübung ihres Vorkaufsrechts über die aktiven Netzelemente einräumen müssen, was sie aber nicht getan habe. Zu keinem Zeitpunkt hätten die Voraussetzungen für einen Vorkaufsfall vorgelegen. Die Beklagte sei zwar auf das Vorkaufsrecht mit ihrem Schreiben vom 13.6.2008 eingetreten, allerdings sei der Beklagten von den Vertretern der Klägerin mitgeteilt worden, das der unterzeichnete Vertrag inhaltlich angepasst werden müsse. Das Angebot der Klägerin und die Versuche, sich über den Vertragsinhalt zu einigen, würden lediglich Verhandlungsersuchen darstellen, die aufgrund des fehlenden Konsenses zu keinem Vertragsabschluss geführt hätten.
Weiters stellte die Beklagte diverse Forderungen einer allenfalls zu Recht bestehenden Klagsforderung aufrechnungsweise gegenüber.
a) die ab 15.6.2010 fällig gewordenen und zukünftig fällig werdenden Kosten bis zum nächstmöglichen Kündigungszeitpunkt nach Rechtskraft des gegenständlichen Urteils von (zum Zeitpunkt Schluss der Verhandlung am 15.6.2010) monatlich CHF 10.700,-- zzgl MWSt für die Aufrechterhaltung des O*** (Private Line International) Vertrags, Vertrags-Nr 20081022-5, zwischen der YY** und der Klägerin vom 22.10.2008 sowie eines bei Beendigung dieses Vertrags als Ersatz für diesen Vertrag durch die Klägerin abzuschliessenden Vertrags,
b) die ab 15.6.2010 fällig gewordenen und zukünftig fällig werdenden Kosten von (zum Zeitpunkt Schluss der Verhandlung am 15.6.2010) monatlich CHF 3.064,20 zzgl MWSt für die Glasfaserleitung in Liechtenstein der Klägerin, welche die Beklagte zur Aufrechterhaltung ihrer internationalen Anbindung von ihrem Standort in 9490 Vaduz, ***, bis zur liechtensteinisch-schweizerischen Grenze benötigt,
c) die ab 15.6.2010 fällig gewordenen und künftig fällig werdenden Kosten von (zum Zeitpunkt Schluss der Verhandlung am 15.6.2010) monatlich CHF 418,20 zzgl MWSt für die von der Beklagten von der Klägerin mit Vertrag betreffend Kauf aktiver Netzelemente und Übernahme von ZZ**-Glasfaser-/Kollokationsmietverträgen vom 13.6.2008 gekauften DWDM-Komponenten, benötigtem Kollokationsflächen bei der Klägerin,"
hafte. Schliesslich wurde die Beklagte auch verpflichtet, der Klägerin die mit CHF 106.100,55 bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu ersetzen.
3.1 Das Erstgericht traf über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch folgende wesentliche Feststellungen:
In seinem Schreiben vom 22.4.2008 an den damaligen Rechtsvertreter der Beklagten teilte der Rechtsvertreter der Klägerin die relevanten Eckdaten für den Verkauf wie folgt mit:
"a) Verkauf der aktiven Netzelemente per internationaler Anbindung DWDM-Leitung gemäss Beilagen 1 und 3
b) Kaufpreis CHF 350.000,-- zzgl MWSt, zahlbar innert 60 Tagen
c) Übernahme sämtlicher Wartungs- und Supportverträge der Systemlieferanten sowie der LWL-Mietverträge gemäss Beilage 2, wobei die B*die ZZ für sämtliche Verpflichtungen aus diesen Verträgen ab Vertragsunterzeichnung schad- und klaglos hält
d) Abtretung sämtlicher Gewährleistungsansprüche aus den Verträgen mit den aktiven Systemlieferanten von der ZZ** an die B***
e) jede Partei trägt die Kosten und Auslagen, die im Zusammenhang mit der Vertragsumsetzung entstehen, selbst
f) als Beilage 3 erhalten Sie die Übersicht der LWL-Kollokationslieferanten."
Weiters wurde in diesem Schreiben festgehalten, dass gemäss § 1075 ABGB die Frist für die Inanspruchnahme des Vorkaufsrechts 24 Stunden betragen würde, in entgegenkommender Weise die Klägerin bereit sei, eine Frist von zehn Tagen, und damit bis 2.5.2008, einzuräumen; sollte die Frist ungenützt verstreichen, würde die Klägerin die erwähnten aktiven Netzelemente an den Kaufinteressenten verkaufen.
Der Rechtsvertreter der Beklagten reagierte darauf mit Schreiben vom 30.4.2008 und teilte mit, dass die Beklagte grundsätzlich an der Ausübung des Vorkaufsrechts zwecks Erwerb dieser Hard- und Software sehr interessiert sei. Um sich definitiv entscheiden zu können, würde die Beklagte jedoch noch zusätzliche Angaben und Unterlagen benötigen, auf die sie gemäss § 1072 ABGB auch Anspruch habe. Insbesondere würde der Kaufvertrag oder eine entsprechende Verpflichtungserklärung von Verkäufer- und Käuferseite zu diesem Verkaufsvorhaben noch nicht vorliegen, was Voraussetzung zur Fristauslösung betreffend Ausübung des Vorkaufsrechts sei. Bezugnehmend auf § 1072 ABGB ersuchte der Rechtsvertreter der Beklagten um nachfolgend angeführte ergänzende Informationen:
"1. Detaillierte Auflistung der Hardware (Netzwerkelemente und Baugruppen mit entsprechendem Software Release).
Auskunft darüber, inwieweit die SDH & IP Netzelemente (Samina, Eschen, Interxion, IXEurope und ICT-ZH) im Kaufpreis enthalten sind; hierzu ebenfalls eine detaillierte Auflistung der zugehörigen Hardware (Netzwerkelemente und Baugruppen mit entsprechendem Software Release).
Im Hinblick auf den mitgeteilten Kaufpreis möchte ich auf den Bericht und Antrag 2006/135 der Regierung, Seite 50, Absatz 2, erster Satz, verweisen, wonach sich der Kaufpreis betreffend die aktiven Netzelemente am Buchwert orientiert, sowie erster Absatz derselben Seite, wonach sich der Kaufpreis auch am Übergabezeitpunkt (ehemals 31.12.2007) der aktiven Netzelemente orientiere. Man müsste daher diese Angaben wie zB den Buchwert kennen.
Bitte nennen Sie uns den zu erwartenden Zeitpunkt für die Übergabe der Hard- und Software im Falle der Ausübung des Vorkaufrechts.
Bitte nennen Sie uns die verfügbaren Übertragungskapazitäten aller Übertragungsstrecken und das zu übernehmende Umsatzvolumen mit Kunden.
Bitte erteilen sie Auskunft darüber, inwieweit Verträge oder Fristen mit Dritten (Kunden, Lieferanten) bestehen, die einer Übernahme bzw Abgabe einer Übernahmeerklärung entgegenstehen oder diese verzögern könnten.
Bitte erteilen Sie Auskunft über allfällige Zusatzverpflichtungen neben der Zahlung des Kaufpreises, wie zB Bereitstellungsverpflichtungen, bestehende Lieferverträge, etc. Die Aufzählung sollte abschliessend sein.
Zusätzlich ergeben sich auch noch zwei Fragen aus Pkt 4. des Vertrages vom 17.11.2003, wonach sich das Vorkaufsrecht auf die Hard- und Software der aktiven Netzelemente bezieht. Im Falle der Übernahme der aktiven Netzelemente hat B***daher das Recht auf neutralen und uneingeschränkten Zugriff auf die Glasfasern, die für die Anbindung an die Telehäuser IXEurope und Interxion benötigt werden.
Daraus ergeben sich folgende Fragen:
Sind nach den Vorstellungen der ZZ** die Glasfaserverträge mit der XX**, B*** und K*** zu übernehmen?
Was passiert in diesem Fall mit den Verträgen mit der G*** bezüglich Glasfasern?"
Abschliessend ist festgehalten, dass nach Beantwortung dieser Fragen sowie der Vorlage des vorgesehenen Kaufvertrags mit dem dritten Interessenten innert zehn Tagen ab Erhalt dieser Zusatzinformationen definitiv mitgeteilt werde, ob die Beklagte das Vorkaufsrecht ausüben würde oder nicht.
Der Rechtsvertreter der Klägerin beantwortete die aufgeworfenen Fragen in seinem Schreiben vom 6.6.2008 wie folgt:
"Zu 1. Diesbezüglich erhalten Sie die Aufstellung ‚installiertes Mengengerüst DWDM' vom 21.5.2008.
Zu 2. Im Kaufpreis sind keine SHD & IP Netzelemente enthalten, sondern lediglich die Hard- und Software, die für den Betrieb der erwähnten DWDM-Leitung erforderlich ist.
Zu 3. Unbeachtlich ist, wie hoch ein allfälliger Buchwert ist. Auf diese Information besteht seitens ihrer Klientin kein Anspruch. Tatsache ist, dass die YY** bereit ist, für die Hard- und Software für den Betrieb der DWDM-Leitung den Preis von CHF 375.000,-- zu bezahlen.
Zu 4. Die Übergabe erfolgt nach Zahlung des Kaufpreises. Sofern der Kaufpreis bis Ende Juni d.J. bezahlt wird, kann die Übergabe im Verlaufe des Monats Juli d.J. erfolgen.
Zu 5. Die verfügbaren Übertragungskapazitäten aller Übertragungsstrecken will Ihre Klientin der Ihnen mit Faxschreiben vom 22.4.2008 übermittelten Beilage 1 entnehmen. Ein allfälliges Umsatzvolumen mit Kunden hängt davon ab, mit welchen Kunden Ihre Klientin einen Vertrag abschliesst. Unsere Kunden können Ihr VertragsverhäU*** is jederzeit auflösen und ist es daher an Ihrer Klientin, mit potentiellen Kunden neu zu verhandeln. Allfällige Kunden können daher nicht ‚übergeben' werden. Diese werden lediglich über den Verkauf informiert.
Zu 6. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen zu 5., auf die Ihnen bereits übermittelte Beilage 2 sowie auf den Kaufvertragsentwurf verwiesen.
Zu 7. In den bestehenden Verträgen meiner Mandantin mit Lieferanten sind keine Überbindungsverpflichtungen enthalten. Ihre Klientin hat daher die Verträge mit den Lieferanten eigenständig auszuhandeln. Was die benötigte Glasfaserleitung anbelangt, so steht diese auch nach Abschluss eines allfälligen Kaufvertrags im Eigentum meiner Mandantin, sofern sich diese Leitung auf liechtensteinischem Boden befindet. Verkauft wird lediglich die Hard- und Software, die zum Betrieb dieser Leitung notwendig ist. Selbstverständlich steht es ihrer Klientin frei, diese Glasfaserleitung von meiner Mandantin anzumieten. Die übernommene Hardware hat ihre Klientin in eigenen Räumlichkeiten unterzubringen oder geeignete Räumlichkeiten von meiner Mandantin oder von dritter Seite anzumieten.
Zu 8. Nach Auffassung meiner Mandantin wäre eine Übernahme sinnvoll. Dazu besteht allerdings keine Verpflichtung, dh Ihre Klientin will die entsprechenden Verträge selbst aushandeln.
Zu 9. Ein allfälliger Abtausch von Glasfaserleitungen ist durch Ihre Klientin mit der YY** selbst auszuhandeln."
Abschliessend wurde in diesem Schreiben eine Frist von fünf Tagen für die Inanspruchnahme des Vorkaufsrechts, "also bis zum 13.6.2008", eingeräumt. Mit diesem Schreiben übermittelte der Rechtsvertreter der Klägerin auch den entsprechenden Kaufvertragsentwurf mit der YY**, wobei er festhielt, dass letztgenannte nunmehr bereit sei, CHF 375.000,-- zu bezahlen.
Mit Schreiben vom 13.6.2008 teilte der damalige Vertreter der Beklagten mit, dass die Beklagte von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch machen und in den vorgesehenen Vertrag mit der YY** eintreten würde, und zwar: "Dies zu den Bedingungen, wie sie im übersandten Vertragsentwurf aufscheinen und von Ihnen - gemeint ist das Schreiben des Klagsvertreters vom 6.6.2008 - bekannt gegeben worden sind. Zur Bekräftigung dieser Ausübung des Vorkaufsrechts hat meine Mandantschaft [Beklagte] bereits den Vertragsentwurf unterzeichnet und sende ich Ihnen diesen abgezeichneten Entwurf samt Beilagen im Original noch per Post zu. Ich nehme an, dass Ihre Mandantschaft der B*** dann noch einen hinsichtlich der Vertragsparteien entsprechend angepassten Vertrag zustellen werde, sodass die im Vertrag enthaltenen Firsten dann mit beidseitiger Unterzeichnung dieses bereinigten Vertragstextes zu laufen beginnen"
Wie vom Rechtsvertreter der Beklagten in dem vorerwähnten Schreiben vom 13.6.2008 angekündigt, wurde der mit Schreiben vom 6.6.2008 übermittelte Vertragsentwurf (zwischen der YYund der Klägerin) von der Beklagten, und zwar vom Verwaltungsratspräsidenten E* und vom Vorsitzenden der Geschäftsleitung F*** mit Datum vom 13.6.2008 unterfertigt, wobei am Deckblatt des Kaufvertrags die Käuferin (YY**) handschriftlich durch den Namen der Beklagten ersetzt und jede Seite des Vertragsentwurfs von den genannten Vertretern der Beklagten paraphiert wurde. Insgesamt hatte dieser von den Vertretern der Beklagten unterfertigte Kaufvertrag(sentwurf) folgenden Inhalt
"YY**
ENTWURF
Vertrag
Betreffend
Kauf aktiver Nutzelemente
Übernahme von ZZ** Glasfaser-/Kollakationsmietverträgen
zwischen
B***,
und
ZZ**
Nachstehend "ZZ**" genannt
eingescannte Dokumente konnten nicht anonymisiert werden und wurden deshalb entfernt
"YY**
Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam sein, berührt dies die übrigen Bestimmungen nicht. Die unwirksame Bestimmung wird durch eine Bestimmung, die dem Sinn und Zweck am nächsten kommt, ersetzt. Bei der Auslegung ist dem Vertrag vor dem Angebot der Vorzug zu geben.
Änderungen und Ergänzungen von Vertragsbedingungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform. Mündliche Nebenabreden bestehen keine.
Folgende Anhänge gelten als integraler Vertragsbestandteil:
Beilage 1: Mengengerüst ZZ**/DWDM-Netzbelegung FL nach Zürich mit Netztwerkzeichnung
Beilage 2 Auflistung aktiver Komponente
Beilage 3 Übersicht der LWL-Kollokationslieferanten mit Kosten
Der Vertrag wird in zweifacher Ausfertgiugn erstellt und unterzeichnet. Die Parteien erhalten je ein Exemplar.
Vaduz, den 13.6.2008 Schaan, den
B*** ZZ**
Unterschrift E*** Unterschrift H***
(Verwaltungsratspräsident) (Bereichsleiter)
Unterschrift F*** Unterschrift I***
(Vorsitzender der Geschäftsleitung) (Generaldirektor)
....."
"Beilagen des Vertrages im anonymisierten Text entfernt"
[Die im vor wiedergegebenen Vertrag enthaltenen Unterschriften der Vertreter der Klägerin (H*** und I*** ) wurden erst im Januar 2009 gesetzt].
Im Herbst 2008 kam es zwischen den Streitteilen zu verschiedenen Gesprächen hinsichtlich der Abfassung eines bereinigten Vertragstextes, dabei wurde versucht, den Vertrag eindeutig und ohne Widersprüche auszuformulieren und insbesondere sämtliche im Schreiben des Rechtsvertreters der Klägerin vom 6.6.2008 enthaltenen Bedingungen in Form einer Feststellung bzw einer Klarstellung in den Vertrag aufzunehmen. So wollte man vermeiden, bei zukünftigen Unklarheiten hinsichtlich der Vertragsauslegung jedes Mal neben dem Kaufvertrag auch die Korrespondenz zwischen den Rechtsvertretern konsultieren zu müssen. Ebenso wurde die mögliche Abänderung einzelner Vertragspunkte erörtert.
Diese Gespräche führten zu keinem Ergebnis, insbesondere zu keiner Einigung über einen abgeänderten Vertragsinhalt, sodass der damalige Rechtsvertreter der Beklagten in einem Schreiben vom 6.10.2008 bezugnehmend auf diese Gespräche ausführte, dass davon auszugehen sei, dass die Beklagte den unveränderten Vertragsinhalt zwischen ZZ** und YY** aufgrund der Ausübung des Vorkaufsrechts übernehmen würde. Er (Rechtsvertreter der Beklagten) habe dazu bereits einen von der Beklagten unterzeichneten und paraphierten Vertragstext gemäss dem übermittelten Entwurf YY** an die Klägerin übermittelt und dürfe diese daher jetzt ersuchen, die Gegenzeichnung dieses Vertrags durch die Klägerin zu veranlassen und ihm ein gegengezeichnetes Exemplar zu übermitteln. Sobald der gegengezeichnete Vertrag zugegangen sei, werde die Beklagte dafür besorgt sein, dass der Kaufpreis von CHF 375.000,-- innert 60 Tagen bezahlt werde.
Der Rechtsvertreter der Klägerin antwortete seinerseits mit Schreiben vom 9.10.2008, wobei er unter anderem ausführte, dass es nicht zutreffen würde, dass er in seinem Faxschreiben vom 6.6.2008 lediglich bei Beantwortung der Frage zu 2. Bedingungen bzw Klarstellungen des Vertragsinhalts aufgestellt habe. Vielmehr würde dies insbesondere auch für die Beantwortung der Fragen 5., 7. und 9. zutreffen. Für ihn stehe ausser Frage, dass der Inhalt seines Faxschreibens vom 6.6.2008 jedenfalls insofern Vertragsinhalt geworden sei, als dadurch der Kaufvertragsentwurf YY** präzisiert bzw teilweise gar abgeändert worden sei. Dies hätte der Rechtsvertreter der Beklagten im Namen seiner Klientin ausdrücklich akzeptiert. Sofern die Beklagte wolle, dass ein schriftlicher Vertrag unterzeichnet werde, bestehe seine Mandantin (die Klägerin) darauf, dass auch die Bedingungen und Klarstellungen in seinem Faxschreiben vom 6.6.2008 in den Vertragstext aufgenommen würden, damit es nachher nicht zu Problemen mit der Vertragsinterpretation komme. Er (Klagsvertreter) bitte daher um Mitteilung, inwiefern sich die Beklagte nicht mit der Aufnahme der in seinem Faxschreiben vom 6.6.2008 enthaltenen Bedingungen und Klarstellungen in einer Form wie "festgestellt wird, dass ..." einverstanden erklären könne.
Mit Schreiben vom 22.1.2009 an den nunmehrigen Rechtsvertreter der Beklagten übermittelte schliesslich der Rechtsvertreter der Klägerin den von den Organen der Klägerin unterzeichneten Vertrag. Im Einzelnen wurde in diesem Schreiben unter anderem Folgendes ausgeführt:
"Bekanntlich hat Ihre Klientin [Beklagte] ihr Vorkaufsrecht an den aktiven Netzelementen für den Betrieb der gegenständlichen DVDM-Leitung ausgeübt und zu diesem Zweck den ihr übermittelten Vertragsentwurf betreffend Kauf aktiver Netzelemente und Übernahme von den Glasfaser- und Kollokationsmietverträgen der ZZ** unterzeichnet und mir im Original übermittelt. Gleichzeitig hat sie durch ihren damaligen Rechtsvertreter, Kollegen J***, mitteilen lassen, dass sie nicht nur die Bedingungen im Vertragsentwurf, sondern auch die von mir namens meiner Mandantin mit Faxschreiben vom 6.6.2008 bekannt gegebenen Bedingungen akzeptiert. Beiliegend erhalten Sie nunmehr den von meiner Mandantin unterzeichneten Vertrag.
Ebenfalls in der Beilage übermittle ich Ihnen eine Kopie der Zustimmungserklärung der XX** dazu, dass Ihre Klientin anstelle meiner Mandantin in den ihrer Klientin bekannten Vertrag betreffend die Anmietung von zwei Glasfasern zwischen Trübbach und Telehouse IXEurope mit einer jährlichen Vertragssumme von CHF 181.000,-- und einer fixen Laufdauer bis 30.9.2009 eintritt, wozu sich Ihre Klientin in Z 2.2 Abs 2 des beiliegenden Kaufvertrags verpflichtet hat. Die Rechnungstellung wird daher ab Februar 2009 direkt an Ihre Klientin erfolgen.
Die Zustimmung zum Vertragseintritt in die beiden anderen, Ihrer Klientin ebenfalls bekannten Verträge steht noch aus. Sollte die Zustimmung wider Erwarten nicht erteilt werden, wird meine Mandantin diese beiden Verträge auslaufen lassen. In der Restlaufzeit (Wartungsvertrag mit N*** bis 31.12.2009 und Glasfasermietvertrag mit K*** bis 1.3.2010) würde Ihnen meine Mandantin die damit verbundenen Kosten weiterverrechnen. Bis Vorliegen der Zustimmungserklärung bzw bis Ablauf der Restdauer der Verträge erhält Ihre Klientin daher von meiner Mandantin ab Februar 2009 monatlich entsprechende Rechnungen.
Obwohl Ihre Klientin bereits im Juni des letzten Jahres erklärt hat, das Vorkaufsrecht auszuüben, hierzu den entsprechenden Vertrag unterzeichnet hat und in diesem Vertrag von einer Zahlungsfrist von 60 Tagen die Rede ist (also bis 13.8.2008), hat sie den Kaufpreis bis heute nicht bezahlt. Meine Mandantin fordert ihre Klientin hiermit aber nochmals auf, den vereinbarten Kaufpreis nunmehr umgehend auf das nachstehende Konto meiner Mandantin zu überweisen: ...
Meine Mandantin geht davon aus, dass ihre Klientin die gekauften DWDM-Komponenten in eigene Kollokationsräumlichkeiten verbringen will. Meiner Mandantin ist bewusst, dass die Neuplatzierung der DWDM-Komponenten nicht bis 30.1.2009 vorbereitet und daher nicht an diesem Tag erfolgen kann. Meine Mandantin ist bereit, Ihre Klientin den dafür benötigten Kollokationsraum bis Ende Februar 2009 kostenlos zur Verfügung zu stellen, sofern Übergabe und Übernahme reibungslos erfolgt. Falls sich die DWDM-Komponenten nicht bis Ende Februar 2009 in eigenen Kollokationsräumlichkeiten ihrer Klientin befinden sollten, wird der von meiner Mandantin in Anspruch genommene Kollokationsraum ab März 2009 ihrer Klientin verrechnet.
Die Inanspruchnahme der sich auf liechtensteinischem Boden befindlichen Glasfaserleitungen, welche im Eigentum meiner Mandantin stehen, wird meine Mandantin Ihrer Klientin zu den bekannten Konditionen in Rechnung stellen.
Bekanntlich ist der Glasfaserabtausch mit der YY** nicht Gegenstand des Kaufvertrags (sh. mein Faxschreiben vom 6.6.2008 an Kollegen J***). Dieser Glasfaserabtausch wurde, wie Ihre Klientin weiss, per Ende Oktober 2008 aufgelöst. Um die redundante Anbindung nach Zürich seither sicherzustellen, hat meine Mandantin von der YY** eine STM-16-Mietleitung angemietet. Die Kosten hiefür betragen monatlich CHF 10.700,-- plus MWSt. Der Vertrag kann unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist auf das Ende eines jeden Monats gekündigt werden. Ohne Ihre gegenteilige Mitteilung wird meine Mandantin diesen Vertrag auf Ende April 2009 kündigen und Ihrer Klientin die diesbezüglichen Kosten im Zeitraum Februar bis April 2009 weiterverrechnen. Wie Ihrer Klientin mit Faxschreiben vom 6.6.2008 mitgeteilt, hat sie sich selbst um die zweite Mietleitung zu kümmern und damit die Redundanz sicherzustellen".
Die Klägerin hat mit der YY** am 17.6.2006 einen Konsolidierungsvertrag abgeschlossen. Die streitgegenständlichen DWDM-Komponenten waren nicht Gegenstand dieses Vertrags und wurde diese mit diesem Vertrag auch nicht an die YY** verkauft.
Bei den im oben angeführten Kaufvertrag angeführten Wartungs- und Supportverträgen (Z 2.1 Abs 3 des Kaufvertrags) sowie Lichtwellenleiter- und Kollokationsmietverträgen (Z 2.2 Abs 2 des Kaufvertrags), die vertragsgemäss [auf die YY** bzw] auf die Beklagte übertragen wurden bzw bei welchen [YY** bzw] die Beklagte in die Rechte und Pflichten der Klägerin eintrat, handelt es sich im Einzelnen um folgende Verträge [Vertrag (1) bis (7)]:
Vertrag mit den XX** (XX**) [Vertrag (1)] betreffend die Anmietung von zwei Glasfasern für die Verbindung von Trübbach ins Telehouse IXEurope, Hardstrasse 235, Zürich, vom 16.6.2006. Dieser Vertrag hat hinsichtlich der zu leistenden wiederkehrenden Vergütung und der Vertragsdauer folgenden Inhalt:
"3. Vergütung
3.1 Feste einmalige Vergütung
Die Vergütung für den Anschluss ist fest und beträgt
CHF 17.000,--
zzgl 7,6 % MWSt CHF 1.292,--
total CHF 18.292,--
3.2 Feste wiederkehrende Vergütung
Die Vergütung für das Abonnement nach 1.1 beträgt pro Jahr (172.713,20 Fasermiete und 9.853,65 für den Servicelevel Gold)
CHF 181.766,85
zzgl 7,6 % MWSt CHF 13.814,30
total CHF 195.581,15
7.1 Dieser Vertrag tritt am 1.10.2004 in kraft und dauert bis 30.9.2009. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate. Ohne Kündigung verlängert sich der Vertrag jeweils um ein Jahr.
7.2 Die Parteien können den Vertrag jederzeit aus wichtigen Gründen, welche die Fortführung des Vertrages nach Treu und Glauben unzumutbar machen, kündigen. Als wichtiger Grund gilt nämlich die Verletzung des Nutzungsrechts durch den Kunden trotz Nachfristansetzung von 30 Tagen."
Aufgrund der vereinbarten festen wiederkehrenden Vergütung für ein Jahr in Höhe von CHF 195.581,15 inkl MWSt errechnet sich ein monatliches Entgelt von CHF 16.298,43 inkl MWSt.
Die XX** erklärte ausdrücklich ihre Zustimmung zum Eintritt der Beklagten in den zwischen ihr und der Klägerin abgeschlossenen Vertrag.
Nachdem sich die Beklagte geweigert hatte, die betreffenden Rechnungen der XX** zu begleichen, verpflichtete sich die Klägerin gegenüber den XX**, die monatlichen Zahlungen bis zum Vertragsende zu leisten. Aufgrund dessen wurde von der Klägerin mit Valuta 29.5.2009 ein Betrag von CHF 65.193,60 (inkl MWSt) an die XX** überwiesen, was dem monatlichen Entgelt von CHF 16.298,40 für die vier Monate Februar bis Mai entspricht. Das Mietentgelt für den Monat Juni 2009 (CHF 16.298,40) wurde von der Klägerin am 16.6.2009 überwiesen. Für die darauffolgenden Monate tätigte die Klägerin jeweils Überweisungen von CHF 16.298,40, und zwar am 31.7.2009 für Juli 2009, am 28.8.2009 für August 2009 und am 25.9.2009 für September 2009.
Nachdem der Vertrag mit den XX** infolge Kündigung durch die Klägerin am 30.9.2009 ausgelaufen war, wurde von der Klägerin mit Wirksamkeit ab 1.10.2009 ein unbefristeter und kostengünstigerer und einfacher zu kündigender Vertrag mit der K*** abgeschlossen.
Dieser K***-Ersatzvertrag [Vertrag (2)] hat unter anderem folgenden Inhalt:
"K***
Vertrag
K*** Datenleitung/IP-Dienst für Telekommunikationsservices
zwischen K***
und ZZ**
Ort/Datum 22.09.2009
Version: 1.0
Vertragsnummer: T-L2-00-1001-1
Vertragsbeginn: 1. Oktober 2009
Minimale Vertragslaufzeit 1 Monat
Mietobjekt: R-PL-SDH-STM-16 FL - ZH"""
.......
Dieser K***-Ersatzvertrag wurde von der Klägerin auf den 31.1.2010 gekündigt. In Wahrnehmung der Verpflichtung aus diesem Vertrag überwies die Klägerin am 6.11.2009 einen Betrag von CHF 31.204,-- an die K***. Dies entspricht den einmaligen Setup-Kosten von CHF 5.380,-- (inkl MWSt) zzgl dem monatlichen Entgelt von CHF 8.608,-- (inkl MWSt) für drei Monate (Oktober, November, Dezember 2009).
Vertrag mit der (K***) [Vertrag (3)] betreffend die Anmietung von zwei Glasfasern für die Verbindung von L*** zur M*** vom 14. bzw 21.12.2006. Dieser Vertrag hat zu (den verfahrensentscheidenden) Punkten 4. und 5. sowie im Anhang 1 folgenden Wortlaut:
"Anhang 1
Besondere Bestimmungen zum Mietvertrag
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------Anzahl Fasern: 2
L***
nach
M***
Inhouse Caling:
Ist nicht Gegenstand dieses Vertrages
Mietdauer:
Die Mietvertragsdauer ist 36 Monate. Anschliessend verlängert er sich um weitere 12 Monate
Mietbeginn:
Kündigungsfrist:
6 Monate
Mietpreis:
SFr. 29'400,--
Zahlungsart:
Jährlich im voraus, jeweils innert 30 Tagen.
Einmalige Anschlusskosten:
SFr. 1500,--.
Ein jährlicher Mietpreis von CHF 29.400,-- (exkl MWSt) entspricht einem monatlichen Mietzins in Höhe von CHF 2.636,20 (inkl MWSt). Die Kosten aus diesem K***-Vertrag wurden der Beklagten von der Klägerin (erstmals) ab Februar 2009 in Rechnung gestellt. Der Vertrag mit der K*** endete am 28.2.2010 infolge Kündigung durch die Klägerin.
Wartungsvertrag mit der N*** [Vertrag (4)] betreffend die Wartung von Vertragsanlagen an näher bezeichneten Standorten vom 2.11.2007. Dieser Vertrag hat, soweit vorliegend relevant, folgenden Inhalt:
"Anhang A und G gelöscht....".
Die Wartungsgebühr pro Jahr in Höhe von CHF 42.263,-- zzgl MWSt entspricht einer monatlichen Gebühr von CHF 3.789,58 (inkl MWSt). Auch die Kosten aus dem N***-Vertrag wurden der Beklagten (erstmals) ab Februar 2009 in Rechnung gestellt. Die Klägerin kündigte diesen Vertrag auf den 31.12.2009.
Nach Aufkündigung eines Glasfaserabtausches durch die YY** musste die Klägerin mit derselben einen neuen Mietvertrag (über eine zweite Leitung) abschliessen, um die Redundanz der Anbindungen an die Telehäuser Equinix und Interxion weiterhin aufrecht zu erhalten. Dies geschah mit O*** (Private Line International)-Vertrag mit der YY** [Vertrag (5)] betreffend die Anmietung einer STM-16-Leitung für die Verbindung von Hub 37, 9492 Eschen, L*** vom 22.10.2008. Dieser Vertrag hat unter anderem folgenden Wortlaut:
Eingescannte Absätze 3, 4 + 5 wurden entfernt
Die Kosten aus dem O***-Vertrag (CHF 11.513,20 inkl MWSt pro Monat) wurden der Beklagten von der Klägerin ebenfalls (erstmals) ab Februar 2009 in Rechnung gestellt.
Die klägerischen Vertragspartner K***, N***, und YY** verweigerten allesamt ihre Zustimmung zum Vertragseintritt der Beklagten. Aus diesem Grund leistete die Klägerin weiterhin die monatlichen Beiträge an die betreffenden Vertragspartner, stellte diese allerdings der Beklagten ab Februar 2009 in Rechnung. Die Klägerin übermittelte der Beklagten die zu übernehmenden Verträge - XX**-Vertrag, K***-Vertrag, N***-Vertrag und O***-Vertrag - nach Unterfertigung des Vertrags im Juni 2008, aber vor Oktober 2008.
Auch erbrachte und erbringt die Klägerin für die Beklagte noch folgende (eigene) Leistungen:
Pikett-Dienst
Dieser Pikett-Dienst umfasste die Störungsbereitschaft 24 Stunden während 365 Tagen, die Überwachung der DWDM-Komponenten, die automatische Weiterleitung von Störungsmeldungen an das Pikett-Personal, den Austausch von defekten Komponenten und die Behebung von Störungen. Die Klägerin stellte diese Leistungen mit CHF 406,-- zzgl MWSt pro Woche (CHF 1.747,42 inkl. MWSt pro Monat) in Rechnung, und zwar ab Januar 2009 bis einschliesslich April 2010 und mit einem Zahlungsziel 30 Tage netto, erstmals mit Rechnung vom 3.3.2009. Diese Kosten resultieren aus der Pikett-Zulage für die Mitarbeiter der Klägerin, die den Pikett-Dienst verrichten. Die Streitteile einigten sich darauf, den Pikett-Dienst für die gegenständlichen DWDM-Komponenten mit Ende März 2010 einzustellen.
Miete ZZ**-Glasfaserleitung
Die Klägerin stellte der Beklagten ausserdem eine in ihrem Eigentum befindliche Glasfaserleitung in Liechtenstein zur Verfügung, um der Beklagten eine internationale Anbindung vom Standort in 9490 Vaduz, Schwefelstrasse 5a, bis zur liechtensteinisch-schweizerischen Grenze zu ermöglichen. Dafür stellte die Beklagte der Klägerin einen Betrag von monatlich CHF 3.064,20 zzgl MWSt, somit CHF 3.297,08 inkl MWSt in Rechnung, und zwar ab Februar 2009 bis einschliesslich Mai 2010 und mit einem Zahlungsziel 30 Tage netto, erstmals mit Rechnung vom 3.3.2009. Diese Kosten errechnen sich aus einem Mengengerüst mit Einheitspreisen für Laufmeter und Zeiteinheit, wobei jedem Kunden der Klägerin genau die gleichen Preise verrechnet werden.
Mietkosten für Kollokation
Nachdem die Klägerin der Beklagten eine Frist bis Ende Februar 2009 eingeräumt hatte, die gekauften DWDM-Komponenten aus den Räumlichkeiten der Klägerin zu entfernen, die Beklagte dieser Aufforderung jedoch nicht nachgekommen war, stellte die Klägerin der Beklagten ab März 2009 bis einschliesslich Mai 2010 Mietkosten für die Unterbringung der von der Beklagten erworbenen DWDM-Komponenten im Telehaus am Standort Samina in Rechnung, und zwar mit monatlich CHF 418,20 zzgl MWSt, somit mit CHF 449,98 inkl MWSt und mit einem Zahlungsziel 30 Tage netto, erstmals mit Rechnung vom 31.3.2009. Diese Kollokations-/Mietkosten wurden nach marktüblichen Sätzen für einen halben Geräteschrank, in dem sich die streitgegenständlichen DWDM-Komponenten befinden, kalkuliert.
Die vorbeschriebenen Leistungen (Pikett für DWDM-Ausrüstung, DWDM-Wartungsvertrag mit N***, Glasfasermietvertrag mit K***, STM-16-Mietleitung von YY** und Glasfaserleitung in Liechtenstein) stellte die Klägerin der Beklagten am 3.3.2009 wie folgt in Rechnung:
Rechnung ZZ**
B**** Rechnungsnummer KRE-022456/KOM
Rechnungsdatum: 03 03 2009
Kunde: 40252
Dossier 09 00 350140
Unsere Referenz P*** /+423 236 17 54
Bezugsperiade: 01.01.2009 - 28.02.2009
Pos Referenz Bezeichnung Menge Preis exkl. MWSt. Summe MWSt.
10 P00004 Pikett für DWDM Ausrüstung 8,00 406,-- 3'248,-- 210
01.01.2009 -28.02.2009
20 P00004 DWDM Wartungsvertrag mit N*** 1.00 3.521,90 3'521,90 210
01.02.2009-28.02.2009
30 P00004 Glasfasermietvertrag mit K*** 1.00 2'450,-- 2'450,-- 210
01.02.2009-28.02.2009
40 P00004 STM-16 Mietleitung von YY** 1.00 10'700,-- 10'700,-- 210
01.02.2009-28.02.2009
50 P00004 Glasfaserleitung in Liechtenstein 1.00 3'064,20 3'064,20 210
01.02.2009-28.02.2009
Wir behalten uns vor, unsere diesbezüglichen Leistungen
Vom 13.06.2008-31.01.2009 in Rechnung zu stellen.
Total Ware exkl. MwSt. 22'984,10
Summe 22'984,10
1'746,80
Gesamtbetrag in CHF24'730,90
Zahlungskondition 30 Tage netto
Freundliche Grüsse
ZZ**
Auf diese Rechnung leistete die Beklagte eine Teilzahlung von CHF 9.737,80, sodass sich ein offener Saldo von CHF 14.993,10 errechnet.
Mit Rechnung vom 31.3.2009 stellte die Klägerin die vorerwähnten, erbrachten Leistungen für März 2009 sowie zusätzliche Kollokationsmietkosten für DWDM-Komponenten wie folgt in Rechnung:
RECHNUNG
B*** .....
Pos Referenz Bezeichnung Menge Preis exkl. MWSt. Summe MWSt.
10 P00004 Pikett für DWDM Ausrüstung 8,00 406,-- 3'248,-- 210
01.01.2009 -28.02.2009
20 P00004 DWDM Wartungsvertrag mit N*** 1.00 3.521,90 3'521,90 210
01.02.2009-28.02.2009
30 P00004 Glasfasermietvertrag mit K*** 1.00 2'450,-- 2'450,-- 210
01.02.2009-28.02.2009
40 P00004 STM-16 Mietleitung von YY** 1.00 10'700,-- 10'700,-- 210
01.02.2009-28.02.2009
50 P00004 Glasfaserleitung in Liechtenstein 1.00 3'064,20 3'064,20 210
01.02.2009-28.02.2009
60 P00004 Kollokation für DWDM-Komponente 1.00 418,20 418,20 210
Wir behalten uns vor, unsere diesbezüglichen Leistungen
Vom 13.06.2008-31.01.2009 in Rechnung zu stellen.
Total Ware exkl. MwSt. 21.778,30
Summe 21.778,30
1'655,15
Gesamtbetrag in CHF23'433,45
Zahlungskondition 30 Tage netto
Freundliche Grüsse
ZZ**
Auf diese Rechnung leistete die Beklagte eine Teilzahlung von CHF 9.737,80, sodass sich ein offener Saldo von CHF 13.695,65 ergibt.
Am 30.4.2009 stellte die Klägerin die vorerwähnten, in der oben wiedergegebenen Rechnung bezeichneten Leistungen für den Monat April 2009 ebenfalls mit einem Betrag von CHF 23.433,45 in Rechnung. Auf diese Rechnung leistete die Beklagte wiederum eine Teilzahlung von CHF 9.737,80, sodass sich ebenfalls ein offener Saldo von CHF 13.965,65 ergibt. In weiterer Folge (Mai 2009 bis April 2010) stellte die Klägerin jeweils pro Monat ihre erbrachten Leistungen mit ebenfalls jeweils einem monatlichen Gesamtbetrag von CHF 23.433,45 in Rechnung [...].
Am 31.5.2010 stellte die Klägerin ihre (restlich) erbrachten Leistungen für Mai 2010 (STM-16-Mietleitung von YY**, Glasfaserleitung in Liechtenstein und Kollokation für DWDM-Komponenten) wie folgt in Rechnung:
RECHNUNG
B
Pos Referenz Bezeichnung Menge Preis exkl. MWSt. Summe MWSt.
10 P00004 STM-16 Mieteilung von YY** 1,00 10'700.00 10'700.00 210
20 P00004 Glasfasermietvertrag in Liechten-
stein 1.00 3'064,20 3'064,20 210
30 P00004 Kollokation für DWDM-Kompo-
Nente 1.00 418,20 418,20 210
Wir behalten uns vor, unsere diesbezüglichen Leistungen
Vom 13.06.2008-31.01.2009 in Rechnung zu stellen.
Total Ware exkl. MwSt. 14'182,40
Summe 14.182.40
210 MWSt. 7,6% 1'077,85
Gesamtbetrag in CHF15'260,25
Zahlungskondition 30 Tage netto
Wir danken für Ihren geschätzten Auftrag und Ihr Vertrauen
Freundliche Grüsse
ZZ**
Alle diese Rechnungen betreffend den Zeitraum von Mai 2009 bis Mai 2010 blieben seitens der Beklagten unbezahlt.
Da die Klägerin den Wartungsvertrag mit der N*** auf den 31.12.2009 aufkündigte, wurden in den oben wiedergegebenen Rechnungen die Kosten aus diesem Wartungsvertrag für die Monate Januar bis April 2010 (in Höhe von monatlich CHF 3.521,90 exkl MWSt) der Beklagten zu Unrecht in Rechnung gestellt. Da der oben wiedergegebene Vertrag mit der Q*** auf den 28.2.2010 aufgekündigt wurde, wurden in den oben wiedergegebenen Rechnungen der Klägerin die Kosten aus diesem Mietvertrag für die Monate März und April 2010 (in Höhe von monatlich CHF 2.450,-- exkl MWSt) zu Unrecht in Rechnung gestellt. Da der Pikett-Dienst mit Ende März 2010 einvernehmlich eingestellt wurde, stellte die Klägerin die Kosten dieses Pikett-Dienstes betreffend die Berechnungsperiode April 2010 (in Höhe von CHF 1.624,-- exkl MWSt) zu Unrecht in Rechnung. Nicht in Rechnung gestellt wurden seitens der Klägerin die monatlichen Kosten aus dem oben dargestellten K***-Ersatzvertrag für den Monat Januar 2010 in Höhe von CHF 8.000,-- (exkl MWSt). Über diese "Zu-viel-Inrechnungstellung" bzw "Nicht-Inrechnungstellung" stellte die Klägerin der Beklagten am 17.5.2010 eine Gutschrift folgenden Inhalts aus:
GUTSCHRIFT ZZ**
B*** Gutschriftnummer: ....
Referenz: P***
GUTSCHRIFTEN für: 01.01.2010 - 30.04.2010
Pos Referenz Bezeichnung Menge Preis exkl. MWSt. Summe MWSt.
10 P00004 Wartungsvertrag mit N*** 4.00 3'521,90 14'087,60 210
Januar, Februar, März, April 2010
20 P00004 Mietvertrag mit K*** 2.00 2'450,-- 4'900,-- 210
für Verbindung Glattbrugg-Zürich
März, April 2010
30 P00004 Picket-Dienst 1.00 1'624,-- 1'624,-- 210
April 2010
40 P00004 Mietvertrag mit K*** 1.00 -8'000,-- -8'000,-- 210
Für Verbindung Balzers-Zürich
Januar 2010
Total Ware exkl. MwSt. 12'611,60
Summe 12'611,60
210 MWSt. 7,6% 958,50
Gesamtbetrag in CHF 13'570,10
Zahlungskondition durch Gegenverrechnung
Freundliche Grüsse
ZZ**
eingescanntes Dokument wurde entfernt
Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestanden darüber hinaus zwei weitere Verträge. Einerseits handelt es sich dabei um den Vertrag für Dienste und Location im B1*** (Nutzung eines Installationsschrankes [Rack] in einem Serverraum mit den erwähnten Inhouse-Verbindungen und Badges [Vertrag (6)]. Andererseits war dies der Servicevertrag B*** Fibre-Verbindung [Vertrag (7)].
Gestützt auf diese Verträge leistete die Klägerin auch nach der Unterfertigung des oben dargestellten Kaufvertrags am 13.6.2008 weitere Zahlungen bzw das in diesen Verträgen vereinbarte Entgelt. So überwies sie am 13.2.2009 einen Betrag von CHF 8.659,65 an die Beklagte; darin enthalten sind Zahlungen aufgrund der Rechnung vom 4.2.2009 [...] im Betrag von CHF 1.540,-- exkl MWSt und aufgrund der Rechnung vom 4.2.2009 [...] im Betrag von CHF 1.200,-- exkl MWSt, somit ein Betrag von gesamt CHF 2.948,25 inkl MWSt. Weiters überwies die Klägerin am 20.3.2009 einen Betrag von ebenfalls CHF 8.659,65 an die Beklagte; darin enthalten sind Zahlungen aufgrund der Rechnung vom 3.3.2009 [...] im Betrag von CHF 1.540,-- exkl MWSt und aufgrund der Rechnung vom 3.3.2009 [...] im Betrag von CHF 1.200,-- exkl MWSt, somit im Gesamtbetrag von CHF 2.948,25 inkl MWSt. Ausserdem überwies die Klägerin am 24.4.2009 wiederum einen Betrag von CHF 8.659,65 an die Beklagte; darin enthalten sind Zahlungen aufgrund der Rechnung vom 3.4.2009 [...] im Betrag von CHF 1.540,-- exkl MWSt und aufgrund der Rechnung vom 3.4.2009 [...] im Betrag von CHF 1.200,-- exkl MWSt, sohin insgesamt im Betrag von CHF 2.948,25 inkl MWSt. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin eine vierte Zahlung für den Monat Mai 2010 - ebenfalls im Betrag von CHF 2.948,24 inkl MWSt - an die Beklagte geleistet hat.
Die Klägerin forderte die Beklagte auf, die vorbeschriebenen Zahlungen bis zum 31.5.2009 an sie zurückzuerstatten. Dieser Aufforderung kam die Beklagte nicht nach.
Es kann nicht festgestellt werden, ob der Beklagten durch die Anschaffung von technischem Equipment samt dessen Implementierung sowie die Etablierung einer Alternativanbindung auf der Strecke IXEurope/Interxion Kosten in Höhe von CHF 528.000,-- entstanden sind. Ebenso kann nicht festgestellt werden, ob der Beklagten Geschäftsabschlüsse unterblieben sind, wodurch ihr ein Gesamtschaden von CHF 3,013.398,-- entstanden ist.
3.2 In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, dass mit der Unterzeichnung des Vertragsentwurfs durch F*** und E*** die Beklagte von ihrem Vorkaufsrecht, wie es ihr in Pkt III.4. des Vertrags vom 17.11.2003 eingeräumt worden sei, Gebrauch gemacht habe. Der damalige Rechtsvertreter der Beklagten habe in seinem Schreiben vom 13.6.2008 unmissverständlich ausgeführt, dass seine Mandantin von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch mache und daher in den vorgesehenen Kaufvertrag mit der YY** eintrete.
Zwischen den Streitteilen sei sohin ein Kaufvertrag betreffend die aktiven Netzelemente zu Stande gekommen. Damit sei zum einen der Kaufpreis von CHF 403.500,-- ab dem 13.8.2008 zur Zahlung fällig; zum anderen sei mit dem Eintritt der Beklagten in diesen Vertrag auch die Verpflichtung verbunden, die betreffenden Wartungs- und Supportverträge sowie Lichtwellenleiter- und Kollokationsmietverträge, die die Klägerin mit dem jeweiligen Vertragspartner abgeschlossen gehabt habe, zu übernehmen. Insgesamt ergebe sich eine zu Recht bestehende Forderung von CHF 875.343,87 s.A. (im Detail Seite 76 ff im Ersturteil).
Die Gegenforderung bestehe hingegen nicht zu Recht, weil sich die Klägerin nicht vertragswidrig verhalten habe. Vielmehr befinde sich die Beklagte in einem Annahme- und Zahlungsverzug. Wieso die Klägerin dafür verantwortlich sein solle, dass die Beklagte die ins Treffen geführten Aufträge nicht erhalten habe, bringe die Beklagte nicht vor.
Aufgrund der Übernahme der Wartungs- und Supportverträge sowie der Lichtwellenleiter- und Kollokationsmietverträge bestehe auch das Feststellungsbegehren zu Recht. Die Beklagte habe nicht nur die bereits angefallenen, sondern auch die zukünftigen Kosten aus diesen Verträgen zu bezahlen.
Das Obergericht verneinte, soweit es die Berufung der Beklagten einer Sach- und Rechtsauseinandersetzung überhaupt als zugänglich erachtete, die Unterlassung der ergänzenden Vernehmung von R*** als Nichtigkeit bzw als Verfahrensmangel, weil es die Beklagte verabsäumt habe, eine ergänzende Vernehmung von R*** zu beantragen. Gleichermassen konnte es in der Vorlage des Konsolidierungsvertrages ohne Anhänge weder eine Nichtigkeit noch einen Verfahrensmangel erkennen, weil zum einen ein derartiger Beweisantrag nicht gestellt worden sei, und zum anderen keinerlei Anhänge einen integrierenden Bestandteil dieses Vertrages gebildet hätten. Auch der Verhandlungsschluss gemäss § 193 Abs 3 ZPO stelle weder eine Nichtigkeit noch eine Mangelhaftigkeit dar. Entgegen der Ansicht der Beklagten könne auch keine Rede davon sein, dass die Beklagte keine Möglichkeit gehabt habe, sich zur Urkunde Beilage BD zu äussern. Schliesslich sei auch die Kritik, die Zeugen S*** und T*** hätten ergänzend befragt werden müssen, unberechtigt, weil es die Beklagte unterlassen habe, diesbezüglich entsprechende Anträge zu stellen.
4.2 Das Obergericht hielt auch die - teilweise gar nicht gesetzmässig ausgeführte - Beweisrüge für nicht stichhältig und resümierte in seiner rechtlichen Beurteilung, es bestehe auf Grundlage der erstgerichtlichen Feststellungen kein Zweifel, dass zum einen zwischen den Parteien ein rechtsgültiger Vertrag zu Stande gekommen sei und zum anderen die DWDM-Komponenten nicht bereits Gegenstand eines früheren, mit der U*** abgeschlossenen Vertrags gewesen seien. Die Auffassung des Erstgerichts, dass die Beklagte auch die Kosten der Wartungs- und Supportverträge sowie der LWL- und Kollokationsverträge zu übernehmen habe, sei ebenso frei von Rechtsirrtum wie die Bejahung des Feststellungsbegehrens.
Eine (neuerliche) Auseinandersetzung mit den von der Beklagten erhobenen Gegenforderungen sei entbehrlich, weil zum einen die diesbezüglichen Negativfeststellungen des Erstgerichts unbekämpft geblieben seien und zum anderen die Berufungswerberin die Gegenforderungen in ihrem Rechtsmittel gar nicht mehr thematisiert habe.
In ihrer ebenfalls rechtzeitig erstatteten Revisionsbeantwortung hat die Klägerin das Vorliegen der geltend gemachten Revisionsgründe bestritten und beantragt, dem Rechtsmittel der Beklagten kostenpflichtig keine Folge zu geben.
6.1 Nichtigkeit:
6.1.1 Der Richter V*** habe an der Entscheidung des Obergerichts mitgewirkt, obwohl er von der Verhandlung ausgeschlossen worden sei. Als Grund für seinen Ausschluss gemäss Art 56 GOG sei sein Verschwägerungsgrad zu F***genannt worden. Da sohin an der Entscheidung ein Richter teilgenommen habe, der kraft des Gesetzes von der Ausübung des Richteramtes in dieser Rechtssache ausgeschlossen gewesen sei, sei das Verfahren nichtig und die Durchführung durch ein neues Kollegium geboten.
6.1.2 R***, Generaldirektor der Klägerin, sei trotz ordnungsgemässer Ladung unentschuldigt nicht gekommen, weshalb die Revisionswerberin keine Möglichkeit gehabt habe, an ihn Fragen zu stellen. Dies stelle einen "klaren Nichtigkeitsgrund" dar. Durch die Befragung wäre es möglich gewesen, Informationen über den Konsolidierungsvertrag zu erhalten und seine Anhänge näher zu erläutern. Da dies nicht habe geschehen können, sei kein "faires Verfahren" durchgeführt worden.
6.1.3 Gemäss dem Aufhebungsbeschluss des Obergerichts hätte die Klägerin den Konsolidierungsvertrag mit seinen Anhängen vorlegen müssen. Die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichts seien nicht nachvollziehbar. Das Obergericht habe nicht begründet, warum Anhänge zum Vertrag nicht Vertragsbestandteil sein sollen bzw die Vorlage des vollständigen Konsolidierungsvertrags vom 11.7.2006 nicht notwendig sei. Jedenfalls stelle der Umstand, dass dem Auftrag zur Vorlage des Konsolidierungsvertrages nicht vollumfänglich entsprochen worden sei, einen weiteren Nichtigkeitsgrund dar.
6.1.4 Das Erstgericht habe nach dem Auftrag zur Vorlage des Konsolidierungsvertrags die Verhandlung geschlossen, sodass nicht habe geprüft werden können, ob eine vollständige Vorlage aller vertragsrelevanten Dokumente (Anhänge zum Konsolidierungsvertrag) erfolgt sei. Das Erstgericht habe in der Folge auch keine Urkundenerklärungen bezüglich des Konsolidierungsvertrags durch die Revisionswerberin vornehmen lassen bzw habe die Revisionswerberin auch kein Urkundenerklären abgeben können.
Dies stelle eine Nichtigkeit dar.
6.2 Verfahrensmangel
6.2.1 Da der Generaldirektor der Klägerin, R***, trotz ausdrücklicher Ladung nicht zur Verhandlung gekommen sei, habe die Revisionswerberin keine Befragung zum Konsolidierungsvertrag vornehmen können. Dies stelle einen "klaren Verfahrensmangel" dar. Ein wesentlicher Mangel bestehe auch in der nicht vollständigen Vorlage des Konsolidierungsvertrags. Die Revisionswerberin habe nicht von vornherein von einer unvollständigen Vorlage ausgehen können. Der Auffassung des Berufungsgerichts, die Revisionswerberin hätte die nicht vollständige Vorlage des Konsolidierungsvertrags vor Schluss der Verhandlung erster Instanz rügen müssen, könne nicht gefolgt werden.
6.2.2 Die Revisionswerberin habe keine Möglichkeit gehabt, sich zur Beilage BD (Protokoll vom 5.10.2007) zu äussern. Die diesbezüglichen Ausführungen des Obergerichts könnten nicht als Begründung für ein mängelfreies Verfahren angesehen werden.
6.2.3 In Bezug auf Beilage BD (Protokoll vom 5.10.2007) seien viele Fragen offen geblieben, so insbesondere, wie es zu diesem Protokoll gekommen sei, warum das Protokoll das Datum 5.10.2007 und nicht 27.10.2006 oder Dezember 2006 trage bzw warum es weder im Konsolidierungsvertrag vom 11.7.2006 noch in den dazu gehörigen Anhängen vom 25.10.2006 oder 27.10.2006 explizit angeführt worden sei. Dazu wäre die Aussage des Zeugen S*** ebenso notwendig gewesen wie die Vernehmung des Zeugen T***, der richtigerweise als Partei vernommen hätte werden müssen. Beiden komme im Übrigen keine höhere Beweiskraft zu, weil deren Aussagen nicht mit dem Konsolidierungsvertrag übereinstimmen würden.
6.3 Aktenwidrigkeit
6.3.1 Das Erstgericht habe - gemeint offenbar im Widerspruch zum im Urteil wiedergegebenen Vorbringen (ON 37 Seite 9) - "festgestellt", dass die Revisionswerberin die Kosten für die Vertragspartner der Revisionsgegnerin, die K***, N*** und YY** zu übernehmen habe, und zwar selbst dann, wenn diese bei ordnungsgemässer Ausübung des Vorkaufsrechts kein Interesse an einem Vertragsabschluss mit der Revisionswerberin hätten. Hätte das Erstgericht dies berücksichtigt, hätte die Revisionswerberin nicht die Kosten für die Lieferanten und der Pikett-Dienstleistung von der Revisionsgegnerin übernehmen müssen.
6.3.2 Das Erstgericht habe auch die "Tatsache im Rahmen der Feststellung nicht in der rechtlichen Beurteilung berücksichtigt", dass nämlich die Revisionswerberin, selbst wenn der Vorkaufsvertrag zu Stande gekommen wäre, keine Kosten übernehmen hätte müssen. Die Feststellungen des Obergerichts seien daher aktenwidrig.
6.3.3 Gegen die Kostenübernahme spreche auch die erstgerichtliche Feststellung, dass der Kaufvertrag per 13.6.2008 zu Stande gekommen sei. Unter dieser Annahme hätte die Revisionsgegnerin ab diesem Zeitpunkt die Verträge an die Revisionswerberin übergeben müssen bzw hätte sie davon Kenntnis erlangt, dass eine Übernahme nicht möglich sei. Dadurch wäre es ihr möglich gewesen, die zukünftig auflaufenden Kosten, die durch die verspätete Vertragsunterfertigung der Revisionsgegnerin entstanden seien, zu vermeiden. Hier liege eine Widersprüchlichkeit zwischen dem festgestellten Sachverhalt und der rechtlichen Beurteilung vor. Entweder sei der Kaufvertrag zu Stande gekommen und seien alle Verpflichtungen mit diesem Zeitpunkt auf die Revisionswerberin übergegangen oder der Kaufvertrag sei eben nicht zu Stande gekommen und bestehe keine Übernahmeverpflichtung.
6.3.4 Das Obergericht habe auch entgegen der Aktenlage angenommen, dass die aktiven Netzinfrastrukturkomponenten der IXEurope/Interxion-Anbindung nicht Gegenstand des Kaufvertrags vom 11.7.2006 gewesen seien.
6.3.5 Entgegen den Ausführungen des Erstgerichts sei mit der Vorlage des Konsolidierungsvertrags nicht bewiesen, dass dieser Vertrag die aktiven Netzinfrastrukturkomponenten nicht zum Inhalt gehabt habe.
6.4 Rechtsrüge
6.4.1 Das Erstgericht hätte zum Schluss kommen müssen, dass die Revisionsgegnerin die aktiven Netzelemente bereits am 11.7.2006 an die YY** verkauft und damit gar kein Verkaufsfall vorgelegen habe. Das Fehlen dieser Feststellung stelle einen wesentlichen Feststellungsmangel dar.
6.4.2 Darüber hinaus werden in der weitschweifigen Rechtsrüge lückenlos die gesamten Ausführungen der Rechtsrüge in der Berufungsschrift wörtlich wiederholt, sodass - nicht zuletzt auf Grund der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts (dazu unten unter Pkt 8.4.2) - eine zusammenfassende Darstellung der Rechtsrüge entbehrlich erscheint.
7.1 Zur Nichtigkeit
7.1.1 Die Revisionswerberin beziehe sich mit ihren diesbezüglichen Ausführungen auf den Beschluss des Obergerichts im ersten Verfahrensgang (ON 31) und nicht auf das mit der nunmehrigen Revision bekämpfte obergerichtliche Urteil. Im Übrigen handle es sich beim Anführen von Oberrichter V*** in ON 31 offensichtlich um einen Schreibfehler des Obergerichts. Entsprechend der mit Schreiben an die Parteien vom 1.4.2011 mitgeteilten Senatszusammensetzung sei der Senat bei der Berufungsverhandlung am 7.6.2011 auch tatsächlich besetzt gewesen. Ebenso sei der Aufhebungsbeschluss in ON 31 von diesen Senatsmitgliedern gefasst worden. V*** sei irrtümlich anstelle des tatsächlichen Vorsitzenden W*** auf ON 46 Seite 31 gesetzt worden.
7.1.2 Das Nichterscheinen einer Partei habe höchstens Säumnisfolgen bzw sei iSd § 381 ZPO zu würdigen. Keinesfalls liege ein Nichtigkeitsgrund vor.
7.1.3 Es sei nicht erkennbar, inwieweit die Vorlage des Konsolidierungsvertrags ohne Anhänge ein Nichtigkeitsgrund sein solle. Das Obergericht habe zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beklagte weder im ersten noch im zweiten Rechtsgang beantragt habe, den Konsolidierungsvertrag samt Anhängen vorzulegen, und dass nach dem Inhalt des Konsolidierungsvertrags keinerlei Anhänge einen integrierenden Bestandteil dieses Vertrags bilden würden. Tatsächlich habe die Beklagte spätestens seit November 2009 gewusst, dass zum Konsolidierungsvertrag zwar Anhänge bestünden, diese aber nicht integrierender Bestandteil des Vertrags seien. Trotzdem habe sie es in ihrem Editionsantrag unterlassen, über den Vertrag hinaus noch weitere Dokumente vorlegen zu lassen.
7.1.4 Worin und welche Nichtigkeit beim hier erfolgten Verhandlungsschluss gemäss § 193 Abs 3 ZPO vorliegen solle, sei nicht erkennbar. Es könne sich, wenn überhaupt, nur um einen Verfahrensmangel im erstinstanzlichen Verfahren handeln, der aber, zumal er vom Obergericht verneint worden sei, nicht noch einmal geltend gemacht werden könne.
7.2 Zur Mängelrüge
7.2.1 Mit ihrer Behauptung, sie habe ihr Fragerecht nicht ausüben können, weil R*** nicht zur Verhandlung gekommen sei, werde ein Verfahrensmangel des erstinstanzlichen Verfahrens releviert, der bereits vom Obergericht verneint worden sei und daher mit Revision nicht noch einmal geltend gemacht werden könne. Im Übrigen habe sich die Revisionswerberin nicht gegen die Schliessung nach § 193 Abs 3 ZPO ausgesprochen und keine Erklärung iSd § 194 ZPO abgegeben, dass sie nach Vorliegen des Konsolidierungsvertrags nochmals eine Streitverhandlung wünsche. Abgesehen davon könne die Unmöglichkeit, eine Partei zu befragen, keinen wesentlichen Verfahrensmangel bewirken, weil die Weigerung auszusagen bzw nicht zur Verhandlung zu kommen, lediglich im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden könne (§ 381 ZPO). Die Beweiswürdigung könne aber mit Revision nicht mehr bekämpft werden.
7.2.2 Schlichtweg falsch sei die (erneut) vorgetragene Behauptung, die Revisionswerberin habe keine Möglichkeit gehabt, sich zur Beilage BD zu äussern. Abgesehen davon, dass auch hier mit unzulässiger Weise ein angeblicher Verfahrensmangel des erstinstanzlichen Verfahrens releviert werde, habe der Beklagtenvertreter zu dieser Urkunde in der Streitverhandlung vom 15.11.2011 "kein Erklären" abgegeben. Hätte sich die Beklagte dazu äussern wollen, hätte sie dazu ausreichend Zeit und Möglichkeit gehabt. Die eigene Versäumnis der Partei könne zu keiner Mangelhaftigkeit des Verfahrens führen.
7.2.3 Auch hier würden wiederum unzulässigerweise angebliche Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens geltend gemacht. Zu dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin die Beilage BD vorgelegt habe, seien die Vernehmungen der Zeugen S*** und T*** bereits durchgeführt gewesen. Hätte die Beklagte die beiden nochmals befragen wollen, hätte sie dies anlässlich der Streitverhandlung vom 15.11.2011 bzw nach Aufhebung des erstgerichtlichen Urteils jederzeit beantragen können. Auch hier sei die Beklagte untätig geblieben.
Das Erstgericht habe auch nicht den Aussagen der Zeugen S*** und T*** "höhere Beweiskraft" als anderen Beweismitteln zukommen lassen. Im Übrigen betreffe diese Argumentation die im Revisionsverfahren nicht mehr überprüfbare Beweiswürdigung.
7.3 Zur Aktenwidrigkeit
Die Ausführungen zur Aktenwidrigkeit seien nicht prozessordnungskonform. Widersprüche im Sinne einer echten Aktenwidrigkeit würden nicht aufgezeigt. Bereits die Wortwahl zeige, dass sich die Beklagte auf "eine Widersprüchlichkeit zwischen dem festgestellten Sachverhalt und der rechtlichen Beurteilung" beziehe. In ihrer Argumentation zu Z 3.2 bis Z 3.5 bekämpfte die Beklagte in Wahrheit erstgerichtliche Feststellungen, die aber nicht revisibel seien.
7.4 Zur Rechtsrüge
Sämtliche Ausführungen unter diesem Rechtsmittelgrund beträfen im Revisionsverfahren nicht mehr überprüfbare Tatfragen.
Die Revision ist nicht berechtigt.
Der F OGH hat erwogen:
Die Revision, die sich in keiner Weise an die gesetzlichen Vorgaben einer bestimmten und knappen Darstellung der Gründe hält (§ 475 Abs 1 Z 2 ZPO = § 506 Abs 1 Z 2 öZPO), lässt teilweise gar keine "Rechtsmittelsubstanz" erkennen und versucht über weite Strecken, irrevisible Tatfragen im Umweg über vermeintliche Nichtigkeiten, Mangelhaftigkeiten und Aktenwidrigkeiten erneut und unzulässigerweise zu thematisieren. Der OGH beschränkt sich in der nachstehenden Erörterung auf die wesentlichen Punkte und tritt den Ausführungen der Revisionswerberin wie folgt entgegen:
8.1 Zur Nichtigkeit:
8.1.1 Es trifft zu, dass im ersten Rechtsgang der ursprüngliche Vorsitzende des Berufungsgerichts, V***, seine Befangenheit angezeigt hat (ON 24) und im nachfolgenden Beschluss des Fürstlichen Obergerichts vom 22.3.2011 das Vorliegen des Ausschlussgrundes nach Art 56 GOG festgestellt worden ist; anstelle von V*** trat W*** als stellvertretender Vorsitzender des dritten Senats (ON 25). Dieser leitete - im Beisein der vorab bekannt gegebenen weiteren Senatsmitglieder - nicht nur die für den 7.6.2011 anberaumte Berufungsverhandlung, sondern unterfertigte auch das Original des damals gefassten Aufhebungsbeschlusses (ON 31). Wenn in der Beschlussausfertigung versehentlich die Stampiglie von V*** verwendet wurde und insoweit die den Parteien zugestellte Beschlussausfertigung von der Urschrift abwich, ist dies ohne Bedeutung (LES 1981, 77). Abweichungen zwischen der Urschrift und der Ausfertigung sind durch Berichtigung der Ausfertigung zu beseitigen (2 Ob 179/09a ecolex 2010/358; RIS-Justiz RS0041530; RS0041601; LES 1984, 40).
Die Kritik der Revisionswerberin, es habe ein ausgeschlossener Richter am seinerzeitigen Aufhebungsbeschluss mitgewirkt, entbehrt damit einer tragfähigen Grundlage, die geltend gemachte Nichtigkeit liegt nicht vor.
8.1.2 Die weiters geltend gemachten Nichtigkeiten (fehlende Fragemöglichkeit an den Generaldirektor der Klägerin, R***, infolge dessen Ausbleiben von der Verhandlung; unvollständige Vorlage des Konsolidierungsvertrags; Schliessung der Verhandlung gemäss § 193 Abs 3 ZPO) wurden allesamt inhaltsgleich bereits im Berufungsverfahren behauptet; sie wurden vom Berufungsgericht mit einer zutreffenden Begründung verneint (§§ 469a, 482 ZPO). Zu ergänzen bleibt:
8.1.2.1 Nichtigkeitsgründe iSd ZPO sind schwere Verletzungen grundsätzlicher Verfahrensvorschriften, die ohne Rücksicht darauf, ob die von ihnen betroffene Entscheidung sachlich richtig ist oder nicht, auch von Amts wegen wahrgenommen werden müssen (RIS-Justiz RS0041942; Kodek in Rechberger³ § 477 Rz 2). Verfahrensverletzungen sind immer und nur dann als Nichtigkeitsgründe einzustufen, wenn durch die Gesetzesverletzung so schwerwiegende Grundvoraussetzungen einer geordneten Zivilrechtspflege verletzt werden, dass eine solche fehlerhafte Entscheidung schon im öffentlichen Interesse an einer geordneten Rechtspflege beseitigt werden muss, selbst wenn sie im Einzelfall sachlich richtig sein sollte (Pimmer in Fasching/Konecny² IV/1 § 477 Rz 1).
8.1.2.2 Die Revisionsausführungen lassen zwar die Geltendmachung eines konkreten Nichtigkeitsgrundes vermissen, zielen aber erkennbar auf den Nichtigkeitsgrund nach § 446 Abs 1 Z 4 ZPO (= § 477 Abs 1 Z 4 öZPO) ab. Dieser Nichtigkeitsgrund liegt vor, wenn einer Partei durch einen ungesetzlichen Vorgang die Möglichkeit genommen wird, vor Gericht zu verhandeln (Pimmer aaO § 477 Rz 44; LES 2010, 234; LES 1999, 64). Der Nichtigkeitsgrund der Z 4 ist aber nicht nur dann verwirklicht, wenn der Partei die Möglichkeit, sich im Verfahren zu äussern, überhaupt genommen wird, sondern auch dann, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zu Grunde gelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht äussern konnten (LES 2010, 288; RIS-Justiz RS0005915; RS0074920; RS0006048; RS0117067).
8.1.2.3 Der Generaldirektor der Klägerin, R***, wurde im ersten Rechtsgang in der Tagsatzung vom 15.6.2010 als Partei eingehend einvernommen (ON 18 Seite 2 ff). Im zweiten Rechtsgang blieb er der Tagsatzung vom 15.11.2011 trotz ordnungsgemässer Ladung fern (ON 34). Als Entschuldigung wurde seitens des Klagsvertreters "ein Versehen" ins Treffen geführt. Eine ergänzende Parteienvernehmung wurde seitens der Beklagten indes nicht beantragt (Protokoll ON 35).
Da eine Partei weder zum Erscheinen vor Gericht noch zur Aussage gezwungen werden kann (Rechberger in Rechberger³ § 380 Rz 1; RZ 1967, 93), kann das Ausbleiben einer ordnungsgemäss geladenen Partei schon per se keine Nichtigkeit bewirken.
8.1.2.4 Der im Schriftsatz der Beklagten vom 8.11.2009 (ON 7) enthaltene Editionsantrag umfasste "den Konsolidierungsvertrag vom 11.7.2006 mit der YY**". Nachdem das Erstgericht der Klägerin in der Tagsatzung vom 15.11.2011 die Vorlage dieses Vertrags binnen zwei Wochen aufgetragen und die Verhandlung gemäss § 193 Abs 3 ZPO geschlossen hatte, legte die Klägerin mit Schriftsatz vom 21.11.2011 (ON 36) diesen Vertrag vor. Im Vertragstext findet sich kein Hinweis auf einen oder mehrere Anhänge, die einen integrierten Bestandteil des Vertrages bilden würden. Dem von der Revisionswerberin erhobenen Vorwurf der unvollständigen Vorlage ist allein aus diesem Grund der Boden entzogen.
Wenn im Bericht und Antrag Nr 135/2006 vom 21.11.2006 in Pkt 3.6 (Seite 49) von einem "Anhang zum Konsolidierungsvertrag" die Rede ist, ist dazu festzuhalten, dass dieser Passus nichts über die Rechtsqualität des genannten Anhangs aussagt und sich insbesondere daraus nicht ergibt, ob dieser Anhang zu einem integrierten und verbindlichen Bestandteil des Konsolidierungsvertrags erklärt wurde. Damit fehlt der geltend gemachten Nichtigkeit eine tragfähige Grundlage.
8.1.2.5 Was den Verhandlungsschluss gemäss § 193 Abs 3 ZPO anlangt, ist den diesbezüglichen Revisionsausführungen entgegen zu halten, dass die Parteien kein Recht auf Wiedereröffnung der Verhandlung haben, auch nicht im Falle eines Verhandlungsschlusses nach § 193 Abs 3 ZPO (RIS-Justiz RS0036979). Es liegt aber gemäss § 194 ZPO im gebundenen Ermessen des Gerichts, die bereits geschlossene Verhandlung wieder zu eröffnen, wenn es im Falle des § 193 Abs 3 ZPO nach Einlangen der Beweisaufnahmeakten mit Rücksicht auf die Ergebnisse der Beweisaufnahme oder auf die von den Parteien bei der Beweisaufnahme abgegebenen Erklärungen eine weitere Verhandlung für notwendig hält. Es kann einen Verfahrensmangel bilden, wenn das Gericht trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 194 ZPO nach Einlangen der Akten, zu deren Beischaffung die Verhandlung geschlossen wurde, nicht die Wiedereröffnung anordnet (Klauser/Kodek ZPO17 [2012] § 194 E 5). Dazu bestand hier für das Erstgericht aber kein Anlass, weil die Klägerin dem Editionsantrag vollständig nachgekommen ist und die Urkunde selbst keiner weiteren Erörterungen bedurfte.
Eine Nichtigkeit iSd § 446 Abs 1 Z 4 ZPO ist nicht erkennbar, ebenso wenig kann daraus eine Mangelhaftigkeit abgeleitet werden.
8.2 Zur Mängelrüge:
Die hier im Revisionsverfahren behaupteten Verfahrensmängel (keine Befragungsmöglichkeit des Generaldirektors der Klägerin infolge Fernbleibens von der Verhandlung; unvollständige Vorlage des Konsolidierungsvertrags; keine Äusserungsmöglichkeit zur Beilage BD; ergänzende Vernehmung der Zeugen S*** und T***, letzterer überdies als Partei) waren bereits Gegenstand des Berufungsverfahrens. Auch hier erachtet das Revisionsgericht die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, sondern die damit bekämpften Entscheidungsgründe des Obergerichts für zutreffend (§§ 469a, 482 ZPO). Im Einzelnen ist noch auszuführen:
8.2.1 Da eine ergänzende Parteienvernehmung des Generaldirektors der Klägerin, R***, von Beklagtenseite gar nicht beantragt worden ist, ist auch kein Sachantrag offen geblieben. Im Übrigen trifft die Partei, wie bereits ausgeführt, keine Verpflichtung zur Aussage und sind deren allfälliges Nichterscheinen bzw Aussageverweigerung iSd § 381 ZPO zu würdigen. Die Beurteilung des grundlosen Ausbleibens von der Parteienvernehmung betrifft die Beweiswürdigung (RIS-Justiz RS0040661). Für die geltend gemachte Mängelrüge besteht daher kein Raum.
8.2.2 Wie bereits in Pkt 8.1.2.4 näher erläutert, besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin dem Editionsauftrag nicht vollständig nachgekommen ist. Damit ist die geltend gemachte Mangelhaftigkeit ausgeschlossen.
8.2.3 Die Behauptung der Revisionswerberin, sie habe sich zu Beilage BD nicht äussern können, ist aktenwidrig. Wie sich aus dem Tagsatzungsprotokoll vom 15.11.2011 (schlüssig) ergibt, wurde das mit der Berufungsbeantwortung vorgelegte Protokoll vom 5.10.2007 als Beilage BD zum Akt genommen und die Beklagte zur Erklärung über die vorgelegte Urkunde aufgefordert (iSd § 298 Abs 3 ZPO = § 298 Abs 3 öZPO). Im Protokoll, das über den Verlauf und den Inhalt vollen Beweis liefert (§ 215 Abs 1 ZPO = § 215 Abs 1 öZPO), ist vermerkt, dass der Beklagtenvertreter zu dieser Urkunde "kein Erklären" abgegeben hat (ON 35 Seite 5). Von einem Entzug der Möglichkeit, zur Urkunde Beilage BD Stellung zu nehmen, kann daher nicht die Rede sein. Damit ist der behaupteten Mangelhaftigkeit - das Abschneiden der Möglichkeit, zu einer in der Entscheidung verwerteten Urkunde Stellung zu nehmen, würde sogar Nichtigkeit iSd § 446 Abs 1 Z 4 ZPO bewirken (vgl RIS-Justiz RS0117067) - der Boden entzogen.
8.2.4 Soweit die Revisionswerberin abermals darin eine Mangelhaftigkeit zu erkennen glaubt, dass die Zeugen S*** und T*** nicht ergänzend vernommen wurden, ist zu entgegnen, dass die Beklagte gar keinen Antrag auf deren ergänzende Anhörung gestellt hat. Sie kann sich daher nicht auf einen offenen Sachantrag berufen (vgl § 465 Abs 1 Z 1 ZPO = § 496 Abs 1 Z 1 öZPO), der - bei Wesentlichkeit - eine Mangelhaftigkeit begründen würde. Ob der Zeuge T*** richtigerweise als Partei (§ 376 ZPO) zu vernehmen gewesen wäre, kann dahingestellt bleiben, weil in der Vernehmung einer Partei als Zeuge kein wesentlicher Verfahrensmangel besteht (EFSlg 57.761; 64.099).
8.3 Zur Aktenwidrigkeit:
8.3.1 Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit (§ 472 Z 3 ZPO = § 503 Z 3 öZPO) liegt nur vor, wenn die Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen wurden, also auf einem bei der Darstellung der Beweisergebnisse unterlaufenen Irrtum, auf einem Formverstoss beruhen, der aus den Prozessakten selbst erkennbar und behebbar ist (LES 2008, 256; Kodek in Rechberger³ § 503 Rz 17; Klauser/Kodek, ZPO17 [2012] § 503 E 126). Eine Aktenwidrigkeit liegt auch dann vor, wenn für eine Tatsachenfeststellung überhaupt keine beweismässige Grundlage besteht, nicht aber dann, wenn eine allenfalls mögliche Feststellung nicht getroffen wurde (LES 2009, 17; LES 2008, 120; EFSlg 64.141). In der Übernahme der Feststellungen des Erstgerichts durch das Berufungsgericht kann schon begrifflich keine Aktenwidrigkeit liegen (MietSlg 50.789; 51.737 uva). Der Revisionsgrund kann nicht als Ersatz für eine im Revisionsverfahren generell unzulässige Beweisrüge herangezogen werden (LES 2008, 106; 8 Ob 141/03y).
8.3.2 Die unter diesem Rechtsmittelgrund behaupteten Aktenwidrigkeiten decken sich - durch wörtliche Wiederholung - mit der Beweisrüge in der Berufung (vgl die Punkte 3.1 bis 3.5 der Revision mit den Punkten 3.1 bis 3.5 in der Berufung). Im Wesentlichen geht es um die Kritik an der zentralen Feststellung, dass die streitgegenständlichen DWDM-Komponenten nicht Gegenstand des Kaufvertrags zwischen den Streitteilen waren, sondern diese Komponenten bereits mit dem Konsolidierungsvertrag vom 17.6.2006 an die Telecom Liechtenstein verkauft worden seien. In Wahrheit macht die Revisionswerberin unter dem "Deckmantel" der Aktenwidrigkeit erneut und unzulässigerweise eine Beweisrüge geltend, mit der sie bereits im Berufungsverfahren erfolglos geblieben ist. Die Revisionswerberin verkennt, dass das Berufungsgericht die vom Erstgericht erarbeitete und auf einer als ausreichend erachteten Beweiswürdigung beruhenden Sachverhaltsgrundlage übernommen hat und damit schon begrifflich eine Aktenwidrigkeit ausscheidet.
8.3.3 Der Vollständigkeit halber wird ausgeführt, dass die - hier erfolgte - inhaltliche Auseinandersetzung des Berufungsgerichts mit dem Berufungsgrund der unrichtigen Beweiswürdigung eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens ausschliesst. Ein Mangel des Berufungsverfahrens liegt nämlich nur dann vor, wenn sich das Berufungsgericht mit der Beweisrüge überhaupt nicht befasst hat (LES 2011, 83; LES 2010, 296; LES 2009, 196; Kodek in Rechberger³ § 503 Rz 11). Davon kann aber hier nicht die Rede sein und wird solches von der Revisionswerberin auch gar nicht behauptet.
8.4 Zur Rechtsrüge:
8.4.1 Mit ihrer Behauptung, es fehle die Feststellung, dass die Klägerin die aktiven Netzelemente bereits am 11.7.2006 an die YY** verkauft habe und insofern gar kein Vorkaufsfall vorgelegen sei, verkennt die Revisionswerberin die in dritter Instanz nicht mehr überprüfbare Urteilsannahme, dass die aktiven Netzelemente gerade nicht Gegenstand des Konsolidierungsvertrags waren (dies ergibt sich im Übrigen auch zwanglos aus dem von der Beklagten vorgelegten Bericht und Antrag Nr 135/2006 vom 21.11.2006 [Beilage 35], wo es auf Seite 50 heisst, dass sämtliche sich derzeit noch im Eigentum der LKW befindlichen aktiven Netzelemente [unter anderem DWDM] in der Phase 3 an die U*** übergeben werden; folglich konnten diese aktiven Netzelemente nicht bereits Gegenstand des Konsolidierungsvertrags vom 11.7.2006 gewesen sein). Nicht nur dann, wenn das Erstgericht einen bestimmten Sachverhalt als erwiesen annimmt, sondern auch dann, wenn das Erstgericht einen bestimmten Sachverhalt ausschliesst oder eine Feststellung darüber nicht treffen kann ("Negativfeststellung"), handelt es sich um eine Feststellung; in allen diesen Fällen liegt kein Feststellungsmangel aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung vor (Pimmer in Fasching/Konecny² IV/1 § 496 ZPO Rz 53 unter Hinweis auf Pochmarski/Lichtenberg, Berufung 122). Von einem sekundären Feststellungsmangel, wie ihn die Revisionswerberin hier releviert, kann daher nicht die Rede sein.
8.4.2 Alle weiteren Revisionsausführungen (Pkt 4.2 bis 4.13 und 4.16 bis 4.37) stellen wörtliche Wiederholungen der Pkt 3.1 bis 3.35 der Berufung dar (die Bezeichnungen "klagende Partei" und "beklagte Partei" wurden durch "Revisionswerber" und "Revisionsgegner" ersetzt, wobei auch immer wieder sinnstörende Verwechslungen unterlaufen sind). Der Auffassung des Berufungsgerichts, dass "die weitwendigen, teils unverständlichen, vornehmlich den Bericht und Antrag der Regierung 135/2006 teils wiedergebenden, teils relevierenden Ausführungen, die zum einen von einem Wunschsachverhalt ausgehen, zum anderen wiederum Vorbringen enthalten, teils wiederum die Beweiswürdigung des Erstgerichts bekämpfen und in weiten Teilen geradezu spekulativen Charakter haben, einer gesetzmässig ausgeführten Rechtsrüge entgegenstünden", wird vorbehaltlos zugestimmt (§§ 482, 469a ZPO).
Im Kern gehen die umfassenden Ausführungen von einem Wunschsachverhalt aus, dass nämlich die streitgegenständlichen DWDM-Komponenten bereits Gegenstand des Konsolidierungsvertrags vom 17.6.2006 gewesen und diese Komponenten mit diesem Vertrag an die YY** verkauft worden seien. Der Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (§ 472 Z 4 ZPO = § 503 Z 4 öZPO) liegt nur vor, wenn ausgehend vom festgestellten Sachverhalt aufgezeigt wird, dass dem Berufungsgericht bei der Beurteilung dieses Sachverhalts ein Rechtsirrtum unterlaufen ist (RIS-Justiz RS0043312). Hiebei muss der Revisionswerber konkret und bestimmt begründen, warum der festgestellte Sachverhalt materiell-rechtlich falsch beurteilt wurde. Eine nicht gesetzmässig ausgeführte Rechtsrüge - eine solche liegt insbesondere dann vor, wenn sie nicht auf dem von den Vorinstanzen festgestellten, sondern auf dem vom Revisionswerber für richtig gehaltenen Sachverhalt aufbaut - ist einer nicht erhobenen gleichzuhalten; sie kann eine Überprüfung der im angefochtenen Urteil verfochtenen Rechtsansicht nicht bewirken (LES 2006, 493; LES 2003, 36; LES 2002, 334; Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 503 ZPO Rz 32, 189 ff; Kodek in Rechberger³ § 503 Rz 22, § 528 Rz 6; RIS-Justiz RS0043312).
8.4.3 Zusammenfassend liegt daher keine gesetzmässig ausgeführte Rechtsrüge vor. Eine Überprüfung der von den Vorinstanzen vertretenen Rechtsauffassung ist daher nicht möglich. Die Revision hat insgesamt erfolglos zu bleiben.
8.4.4 Darauf hinzuweisen bleibt, dass die Revisionswerberin in ihrem Rechtsmittel ausdrücklich zugestanden hat, dass entweder der Kaufvertrag zu Stande gekommen sei und damit auch alle Verpflichtungen auf die Revisionswerberin übergegangen seien oder aber der Kaufvertrag nicht schlagend geworden sei und damit auch keine Übernahmeverpflichtung bestehe. Nach den hier massgeblichen Feststellungen kam es zu einer "wirklichen" Einlösung des der Revisionswerberin eingeräumten Vorkaufsrechts iSd § 1075 ABGB, sodass die Rechtsansicht der Vorinstanzen, die Beklagte habe auch die Kosten für die Wartungs- und Supportverträge sowie LWL- und Kollokationsmietverträge zu übernehmen, nicht zu beanstanden ist.
Entsprechend ihrem Abwehrerfolg hat die Klägerin Anspruch auf ihre gesamten, mit CHF 14.434,65 tarifmässig richtig verzeichneten Kosten der Revisionsbeantwortung.
Vaduz, 8. März 2013Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat