06 EG. 2009.87
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die Oberstrichter Prof. Dr. Hubertus Schumacher, Dr. Stefan Becker, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Rolfe Sele als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Mag. Iris Feuerstein, in der Rechtssache der Antragstellerin IF***, vertreten durch den Verfahrenshelfer Dr. Peter Wolff, Rechtsanwalt in FL-9490 Vaduz, wider den Antragsgegner EF***, vertreten durch Dr. Ursula Wachter, Rechtsanwältin in FL-9490 Vaduz, wegen einstweiligem Unterhalt (Streitwert CHF 28.000,--) über den Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes vom 8.2.2011, 6 EG.2009.87-26, mit dem in Stattgebung des Rekurses der Antragstellerin der Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes vom 2.11.2010 (ON 15) abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Revisionsrekurs wird k e i n e Folge gegeben.
Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin binnen vier Wochen die mit CHF 1.617,84 bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.
Der Ehe entstammen die mj. Tochter A*** (geboren am ) und der mj. Sohn V (geboren am ***).
Der gemeinsame Haushalt wurde am 27.8.2007 aufgelöst. Die Antragstellerin ist zu diesem Zeitpunkt aus der gemeinsamen Ehewohnung in S*** ausgezogen.
Die Antragstellerin, die eine Ausbildung als kaufmännische Angestellte abschloss, war bis zur Geburt des Kindes A*** berufstätig, wobei sie gegen Ende ihrer Berufstätigkeit ihr Pensum auf 80 % reduziert und zuletzt monatlich ca CHF 4.500,-- brutto ins Verdienen gebracht hatte.
Seit der Auflösung des ehelichen Haushalts am 27.8.2007 hat die Antragstellerin ihre Berufstätigkeit nicht wieder aufgenommen. Sie erhielt vom Antragsgegner bis einschliesslich August 2010 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 12.000,--. Ab September reduzierte der Antragsgegner seine Unterhaltsleistungen auf monatlich CHF 6.000,-- und ab Dezember 2010 auf monatlich CHF 4.000,--.
Die (erste) Scheidungsklage des Antragsgegners vom 4.9.2007 zu 4 EG.2007.95, welche auf den Scheidungsgrund des Art 56 EheG (Unzumutbarkeit) gestützt wurde, wurde am 26.2.2009 ohne Verzicht auf den Anspruch zurückgenommen.
Die (zweite), wiederum zunächst auf Art 56 EheG und im Zuge des Rechtsstreits auf den Scheidungsgrund des Art 55 EheG (drei Jahre Getrenntleben) geänderte Scheidungsklage vom 25.8.2009 wurde im gegenständlichen Verfahren (6 EG.2009.87) mit dem insoweit in Rechtskraft erwachsenen Urteil des Landgerichtes vom 2.11.2010 abgewiesen. Dies mit der wesentlichen Begründung, dass die dreijährige Trennungszeit bei Einbringung der Klage noch nicht abgelaufen gewesen sei.
Derzeit behängt beim Landgericht zum (führenden Akt) 5 EG.2010.109 das Scheidungsverfahren über die vom Antragsgegner am 16.12.2010 und von der Antragstellerin am 17.12.2010 eingebrachte Klage wegen Art 55 EheG. Dieses Verfahren wird nunmehr nach den Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren geführt. Streitpunkte sind noch die Fragen der Obsorge für die beiden ehelichen Kinder, des Ehegattenunterhaltes sowie der beruflichen Vorsorge. Bei der Verhandlung zuletzt am 8.4.2011 wurde die Bestellung eines Kinderpsychologen zum Sachverständigen zur Entscheidung über das beiderseits beantragte Sorgerecht beschlossen.
Die beiden ehelichen Kinder befinden sich seit der Aufhebung der Haushaltsgemeinschaft am 27.8.2007 - mit einer ca sechswöchigen Unterbrechung - beim Antragsgegner. Grundlage hiefür war der im Zuge des (ersten) Scheidungsverfahrens vom Landgericht erlassene und vom Obergericht bestätigte Amtsbefehl vom 25.10.2007, mit dem die vorläufige Pflege und Erziehung der Kinder dem Kindsvater übertragen wurde. Eine massgebliche Erwägung für diese Obsorgeentscheidung war die zum damaligen Zeitpunkt noch ungeklärte Wohnungssituation der Kindsmutter, die seinerzeit in einem Hotel in Z*** wohnte. Mit ihrer Eingabe vom 14.12.2007 stellte die Kindsmutter neuerlich den Antrag, sie ab sofort mit der Alleinobsorge hinsichtlich der beiden Kinder zu betrauen. Sie berief sich vor allem darauf, dass sie ab 1.12.2007 in Z*** eine geräumige, den Bedürfnissen der Kinder entsprechende 4-Zimmer-Wohnung gemietet habe, wo sie sich voll und ganz der Erziehung und Betreuung der Kinder widmen könne. Unter anderem nach Einholung eines Gutachtens durch einen Sachverständigen übertrug das Landgericht mit Amtsbefehl vom 5.5.2008 die vorläufige Obsorge für die beiden Kinder auf die Kindsmutter. Dem dagegen erhobenen Rekurs des Kindsvaters gab das Obergericht mit Beschluss vom 2.6.2008 Folge und änderte den erstinstanzlichen Amtsbefehl dahin ab, dass es den Obsorgeantrag der Kindsmutter vom 14.12.2007 abwies. Der OGH bestätigte diese Rekursentscheidung mit seinem Beschluss vom 7.8.2008 zu 4 EG.2007.95 (LES 2009, 22 f). Der zuvor erwähnte ca sechswöchige Aufenthalt der beiden Kinder bei ihrer Mutter fiel in die Zeit des Rekursverfahrens.
"1. Die Obsorge hinsichtlich A***, geb. am , und mj. V, geb. am , steht dem Kindsvater EF und der Kindsmutter IF*** geborene K*** gemeinsam zu. Der Aufenthaltsort der Kinder befindet sich weiterhin bzw vorläufig beim Kindsvater.
Gestützt auf diese Vereinbarung ziehen die Parteien ihre Anträge auf einstweilige Obsorgeübertragung gegenseitig zurück."
Mit Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes zu 06 PG 2009.36-47 vom 3.5.2010 wurde die zwischen den Kindseltern am 23.4.2010 vereinbarte Beibehaltung der gemeinsamen Obsorge hinsichtlich mj. AF*** und mj. VF*** pflegschaftsgerichtlich genehmigt. Gleichzeitig wurden die Modalitäten der gemeinsamen Obsorge hinsichtlich mj. AF*** und mj. VF*** wie folgt geregelt:
"a) Bis Ende Mai 2010 gilt die zwischen den Parteien anlässlich der Tagsatzung vom 17.4.2009 (ON 3, Seite 26) abgeschlossene Vereinbarung hinsichtlich gemeinsamer Obsorge für mj. AF***, geb. am , und mj. VF, geb. am ***, mit Hauptaufenthaltsort der Kinder beim Kindsvater und dem darin näher geregelten Besuchsrecht der Kindsmutter weiterhin.
b) Ab 1.6.2010 gilt hinsichtlich mj. AF*** und mj. VF*** eine 50-50 Betreuung dahingehend, dass sich die Kinder alternierend in den ungeraden Wochen jeweils von Sonntag bis Sonntag beim Kindsvater und in den geraden Wochen jeweils von Sonntag bis Sonntag bei der Kindsmutter aufhalten. Für den Fall, dass eine Besuchswoche ausfällt, gilt die darauf folgende Woche als Ersatz."
Dazu erwog das Fürstliche Landgericht, dass es in casu nicht mehr um die Obsorge als solche gehe, hätten doch die Parteien die Beibehaltung der gemeinsamen Obsorge beantragt und sei diese pflegschaftsgerichtlich genehmigt worden. Vielmehr seien nur die Modalitäten dieser gemeinsamen Obsorge zu regeln. Nach dem festgestellten Sachverhalt entspreche eine 50/50-Betreuung von mj. AF***, geb. am , und mj. VF, geb. am , dem Kindswohl am Besten, zumal die Erziehungsfähigkeit beider Elternteile ausser Frage stehe. Unerlässliche Voraussetzung sei dafür aber, dass die Kindsmutter ihren Lebensmittelpunkt wieder an den Wohnort der Kinder zurückverlege, was spätestens ab Anfangs Juni 2010 der Fall sein werde. Bis dahin sei die zwischen den Parteien am 17.4.2009 abgeschlossene Vereinbarung hinsichtlich Beibehaltung der gemeinsamen Obsorge mit Hauptaufenthalt beim Kindsvater und Besuchsrecht der Kindsmutter weiterzuführen, zumal sich diese Regelung bis dahin bewährt habe. Was die ab Juni 2010 geltende 50/50-Betreuung betreffe, so sei mit Blick auf das Kindswohl nichts dagegen einzuwenden, dass der Kindsvater weiterhin seiner Teilzeiterwerbstätigkeit nachgehe und die Kinder während seiner berufsbedingten Abwesenheiten im Rahmen seines Betreuungsanteils von dem mj. A und mj. V*** vertrauten Personal (Kinderfrauen W*** und K***) betreut würden. Denn dabei bleibe die erforderliche Kontinuität und Stabilität der Erziehungsverhältnisse der beiden Kinder gewahrt. Hinzu komme, dass künftig auch die Kindsmutter ihren Teil der Erziehungsverantwortung wieder wird wahrnehmen können, was dem Kindswohl durchaus zuträglich sei.
Einem dagegen vom Kindsvater EF*** erhobenen Rekurs wurde mit Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes zu 06 PG.2009.36-62 vom 16.9.2010 insoweit Folge gegeben, als der angefochtene Beschluss aufgehoben und dem Erstgericht nach Verfahrensergänzung eine neue Entscheidung aufgetragen wurde. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass im gegenständlichen Fall die Parteien zweifellos im Interesse der Kinder eine Vereinbarung über die gemeinsame Obsorge getroffen hätten, jedoch die Entscheidung über die Betreuung der beiden Kinder dem Erstgericht überlassen hätten. Eine solche Vorgangsweise sei im Gesetz nicht gedeckt. Während der Gesetzgeber vorsehe, dass auf Antrag eines Elternteils das Gericht zu entscheiden habe, welchem Elternteil die Obsorge künftig allein zukommen solle, verlange er bei einer gemeinsamen Obsorge eine genehmigungsfähige Vereinbarung über die Anteile an der Betreuung des Kindes und die Verteilung der Unterhaltskosten. Die Vereinbarung, die Entscheidung über die Betreuung der Kinder dem Gericht zu überlassen, könne auch bei grosszügiger Interpretation nicht als Vereinbarung im Sinne des § 177 Abs 2 ABGB verstanden werden. Die Vereinbarung über die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge müsse zumindest eine Verständigung über die Anteile an der Betreuung des Kindes sowie über die Verteilung der Unterhaltskosten enthalten. Die Wahrung des Kindeswohls verlange ua, dass jeder Elternteil für sich alleine erziehungsfähig sei, was hier zutreffe. Nach den Feststellungen des Erstgerichtes sei auch eine Kooperationswilligkeit und -fähigkeit gegeben. Die getroffenen Regelungen (Vereinbarungen) müssten aber auch mit den effektiven Lebensverhältnissen der Eltern übereinstimmen und sie müssten vor allem für die Kinder praktikabel sein. Eine zu grosse Unterteilung der Obsorge sowie ein ständig unregelmässiger Betreuungsplan beeinträchtigten im Allgemeinen die Stabilität und Kontinuität und führten unter Umständen zu einer hohen Belastung für das Kind. Im gegenständlichen Fall habe der Sachverständige die Ansicht vertreten, dass eine hälftige Aufteilung der Betreuungstätigkeit dem Wohl der beiden Kinder entspreche. Ob die vom Erstgericht angeordnete Betreuungstätigkeit abwechselnd jede Woche sinnvoll sei (in diesem Sinne sei der Vorschlag des Sachverständigen auf hälftige Aufteilung der Betreuungstätigkeit nicht unbedingt zu sehen), sei jedoch zu hinterfragen, da zumindest zu befürchten sei, dass die Kinder überfordert seien und nicht mehr wüssten, wo sie hingehörten. Dies gewährleiste unter Umständen nicht die erforderliche Stabilität in der Erziehung bzw der Betreuung der beiden Kinder. Vertretbar erscheine aber durchaus die abwechselnde Betreuung in einem grösseren als einwöchigen Zeitrahmen. Andererseits sei auch das Rekursgericht der Ansicht, dass eine einvernehmliche Regelung der Eltern bei gemeinsamer Obsorge durchaus dem Kindeswohl entspreche. Der Hinweis des Vaters, dass die Kontinuität nicht gewährleistet sei, übersehe, dass bisher nur vorläufige Massnahmen getroffen worden seien und nach dem Gutachten des Sachverständigen durchaus damit gerechnet werden könne, dass auch eine abwechslungsweise Betreuung dem Wohl der beiden Kinder entspreche. Zusammengefasst vertrat das Rekursgericht die Ansicht, dass die getroffene Vereinbarung und Überlassung der Entscheidung über die Anteile an der Betreuung der Kinder im Gesetz keine Deckung finde. Es sei daher nicht zulässig, nur eine gemeinsame Obsorge zu vereinbaren sondern müsse auch eine Vereinbarung über die Anteile an der Betreuung der Kinder und auch die Verteilung der Unterhaltskosten zustande kommen, andernfalls nur eine Entscheidung nach § 177 Abs 2 ABGB möglich wäre. Im Interesse der beiden Kinder sei es daher geboten, den Eltern die Möglichkeit einzuräumen eine Vereinbarung im Sinne des § 177 Abs 3 ABGB zu schliessen, wobei davor eine Ergänzung des Gutachtens des Sachverständigen Dr. DG*** erforderlich sein werde. Dies vor allem zum Zeitrahmen der abwechselnden Betreuung der Eltern. Dieser OG-Beschluss ist Mitte Oktober in Rechtskraft erwachsen. Eine Vereinbarung im Sinne des § 177 Abs 3 ABGB wurde noch nicht getroffen."
4.1 Im Rahmen des über die (zweite) Scheidungsklage zu 6 EG.2009.87 eingeleiteten nunmehrigen Verfahrens brachte die Antragstellerin am 1.9.2010 den streitgegenständlichen Provisorialantrag mit dem Begehren ein, den Antragsgegner ab September 2010 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von CHF 12.000,-- zu verpflichten.
Hiezu brachte sie vor, der Antragsgegner habe angekündigt, vom September bis Dezember 2010 nur mehr reduzierte Unterhaltsbeiträge von monatlich CHF 6.000,-- bzw CHF 4.000,-- zu leisten und ab Jänner 2011 seine Unterhaltszahlungen gänzlich einzustellen.
Die Antragstellerin sei aber weiterhin auf einen Unterhalt in der bisher bezahlten Höhe angewiesen, der durch die Ankündigungen des Antragsgegners und dessen reduzierte Zahlungen nunmehr gefährdet sei. In den diversen Vorverfahren insbesondere auch zu 8 EG.2008.114 habe sich ergeben, dass die gemeinsamen Lebenshaltungskosten der Streitteile in der Zeit des gemeinsamen Haushalts deutlich mehr als CHF 40.000,-- ausgemacht hätten und der Antragsgegner ohne weiteres zur Leistung des verlangten Unterhaltsbeitrages, der auch dem ehelichen Standard entspreche, in der Lage sei.
Im Hinblick auf den Sorgerechtsbeschluss des Landgerichtes vom 3.5.2010 zu 6 PG.2009.36 habe die Antragstellerin eine 4-1/2-Zimmer-Wohnung in S*** angemietet, für die sie einen monatlichen Mietzins von CHF 2.800,-- zu bezahlen habe. Dieser Beschluss sei auch der Grund dafür, dass sich die Antragstellerin derzeit nicht in der Lage sehe, eine Arbeitsstelle anzutreten, da sie einem in Frage kommenden Arbeitgeber derzeit noch nicht sagen könne, ob sie in absehbarer Zukunft nur zwei Wochen pro Monat arbeiten könne bzw ob es diese zeitliche Einschränkung nicht gebe. Damit werde ihr die Aufnahme einer regelmässigen Beschäftigung praktisch verunmöglicht.
Die monatlichen durchschnittlichen Lebenshaltungskosten der Antragstellerin würden sich - laut detaillierte Aufstellung - mit CHF 11.909,40 beziffern.
Der Antragsgegner schulde im Sinne des Art 49 dEheG weiterhin den bei aufrechter Ehe angemessenen Unterhalt. Entgegen seiner Behauptung könne die Antragstellerin die ihr gehörige, aber noch nicht bezugsfertige Ferienwohnung bei S*** nicht vermieten bzw daraus Mieteinnahmen von monatlich CHF 5.000,-- erzielen.
4.2 Der Antragsgegner beantragte die Abweisung des Unterhaltsbegehrens.
Da die Streitteile nunmehr mehr als drei Jahre getrennt seien, habe die Antragstellerin, die eine kaufmännische Ausbildung genossen habe, hinreichend Zeit gehabt, sich den geänderten Verhältnissen anzupassen, sich um einen Arbeitsplatz zu bemühen und damit für ihren Unterhalt selbst aufzukommen. Zur Stützung seines Vorbringens verwies der Antragsgegner insbesondere auf die - näher wiedergegebenen - Ausführungen des OGH in seiner Entscheidung vom 6.8.2010 zu 8 EG.2008.114 (LES 2010, 352 f). Die Rollenverteilung der Streitteile während der Kurzehe habe seit der Trennung der Ehegatten eine grundlegende Änderung erfahren, zumal die Kinder seit Jahren vom Antragsgegner betreut würden und die Antragstellerin nur ihr Besuchsrecht ausübe.
Mit einem zumutbaren Einkommen aus Erwerbsarbeit von monatlich CHF 5.000,-- sowie aus den Mieteinnahmen hinsichtlich der Ferienwohnung bei S*** in gleicher Höhe sei der Unterhalt der Antragstellerin in voller Höhe gewährleistet.
Eine allfällige spätere Betreuung der Kinder durch die Antragstellerin stehe deren Berufstätigkeit nicht im Wege, zumal diese auch aufgegeben oder eingeschränkt werden könne.
5.1 Das Landgericht traf Feststellungen zu den in den Provisorialverfahren zu 4 EG.2007.95 ergangenen gerichtlichen Entscheidungen, weiters zum Unterhaltsstreit der Parteien zu 8 EG.2008.114 sowie zum derzeitigen Stand des Pflegschaftsverfahrens zu 6 PG.2009.36, auf deren Wiedergabe auch unter Hinweis auf die Ausführungen zu den Punkten 2 und 3 verzichtet werden kann. Weiters erübrigt sich die Wiedergabe der erstinstanzlichen Feststellungen hinsichtlich der Ferienwohnung der Antragstellerin bei S***, die vor allem im Hinblick auf die vom Antragsgegner gegen die Antragstellerin eingeleiteten gerichtlichen Schritte bis dato noch nicht fertiggestellt werden konnte und damit derzeit nicht vermietbar ist. Diese Frage bildet im Revisionsrekursverfahren keinen Streitpunkt mehr.
Schliesslich stellte das Landgericht noch fest:
"Der gemeinsame Haushalt wurde zwischen den Parteien am 27.8.2007 aufgehoben. Die Antragstellerin hat am 1.6.2010 in S*** einen Hausteil mit 4 1/2-Zimmern gemietet, wofür sie einen Mietzins von monatlich CHF 2'800,-- bezahlt. Sie hat am 10.2.2010 einen BMW 320d xDrive Touring geleast, wobei die monatliche Leasingrate CHF 1.017,40 beträgt. Die Antragstellerin ist auf dieses Fahrzeug angewiesen, insbesondere um mit den Kindern an den Wochenenden Ausflüge in die Berge zu unternehmen. Während aufrechter Ehe hatte die Antragstellerin einen Ranch Rover gefahren.
Die Antragstellerin ist zur Zeit nicht erwerbstätig und befindet sich auch nicht auf Stellensuche, da sie nach wie vor das Sorgerecht für die ehelichen Kinder beansprucht und sich vollumfänglich um diese kümmern möchte. Die Antragstellerin hat eine Ausbildung als kaufmännische Angestellte absolviert und war bis zur Geburt von A*** im Juli 2003 erwerbstätig, wobei sie am Ende ihr Pensum auf 80 % reduzierte und dabei noch rund CHF 4.500,-- brutto verdiente. Im Jahr 2002 hatte die Antragstellerin ein Bruttoeinkommen von CHF 59.085,-- erzielt. Die Antragstellerin fühlt sich nicht krank und ist arbeitsfähig. Die ehelichen Kinder halten sich hauptsächlich beim Antragsgegner auf. Am Mittwoch Nachmittag zwischen 13.30 Uhr und 18.00 Uhr sowie jedes zweite Wochenende von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr befinden sich die gemeinsamen Kinder der Parteien bei der Antragstellerin.
Mit Schreiben vom 20.7.2010 stellte sich die Rechtsvertreterin des Antragsgegners gegenüber dem Rechtsvertreter der Antragstellerin auf den Standpunkt, dass die Antragstellerin dem Antragsgegner den Betrag von CHF 1,492.590,05 samt 5 % Verzugszinsen seit 15.2.2008, mithin gesamthaft CHF 1,673.981,20 schulde, womit der Antragsgegner Aufrechnung gegen die Forderung der Antragstellerin dahingehend erklärte, dass die Antragstellerin dem Antragsgegner restlich noch CHF 973.981,20 schulde. Es handelt sich dabei um eine Ausgleichszahlung, die der Antragsgegner von der Antragstellerin im Zusammenhang mit der besagten Ferienwohnung verlangt, da die Parteien Gütertrennung vereinbart haben und er diese Wohnung finanziert haben will. Demgegenüber stellt sich die Antragstellerin auf den Standpunkt, dass ihr der Antragsgegner diese Wohnung geschenkt habe.
Mit Schreiben vom 19.8.2010 unterbreitete die Rechtsvertreterin des Antragsgegners dem Rechtsvertreter der Antragstellerin einen unpräjudiziellen Vergleichsvorschlag, wonach die Parteien gegenseitig auf jegliche Unterhaltsansprüche verzichten sollten und die Antragstellerin dem Antragsgegner aus güterrechtlicher Auseinandersetzung eine Ausgleichszahlung von CHF 479.399,35 leisten sollte. Gleichzeitig stellte der Antragsgegner der Antragstellerin in Aussicht, für die Monate September und Oktober 2010 noch jeweils CHF 6.000,-- und für die Monate November und Dezember jeweils CHF 4.000,-- an Unterhalt zu bezahlen, um diesen dann ab Januar 2011 einzustellen. Zwischenzeitlich hat der Antragsgegner der Antragstellerin für die Monate September und Oktober jeweils CHF 6.000,-- Unterhalt bezahlt, welchen er für die Monate November und Dezember auf CHF 4.000,-- reduzieren und ab dann ganz einstellen wird."
5.2 In rechtlicher Hinsicht führte das Landgericht aus, dass praxisgemäss, da Art 60 Abs 2 EheG auf schweizerischer Rezeptionsvorlage beruhe, auch die dortige Judikatur und Literatur zu Art 137 Abs 2 ch-ZGB heranzuziehen sei. Das chBundesgericht habe in mehreren Entscheidungen festgehalten, dass es in Fällen, in welchen mit der Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts nicht mehr ernsthaft zu rechnen sei, sachgerecht erscheine, bei der Beurteilung des Unterhalts und insbesondere der Frage nach der Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien mit einzubeziehen seien (Hinweis auf Basler Kommentar).
Im vorliegenden Fall sei es, da nicht ernsthaft mit der Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes gerechnet werden könne, angezeigt, bei der Beurteilung der Frage des Ehegattenunterhalts und insbesondere der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit durch die Antragstellerin die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien heranzuziehen. Die Antragstellerin sei erst *** Jahre alt und gesund und sei bis zur Geburt der Tochter A*** im *** in ihrem angestammten Beruf als kaufmännische Angestellte erwerbstätig gewesen, wobei sie im Jahre 2002 rund CHF 60.000,-- brutto verdient habe. Angesichts dieser günstigen Faktoren seien die Chancen der Antragstellerin auf dem Arbeitsmarkt als gut einzustufen, zumal die Arbeitslosenquote in Liechtenstein und in der benachbarten Schweiz bekanntlich immer noch tief und seit Erholung der Konjunktur weiter im Sinken begriffen sei.
Hinzu komme, dass die ehelichen Kinder sich weit überwiegend beim Antragsgegner aufhielten und dort betreut würden, während die Antragstellerin nur jedes zweite Wochenende und jeweils am Mittwoch Nachmittag gleichsam ihr "Besuchsrecht" ausübe. Diese Konstellation ermögliche der Antragstellerin zumindest die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit mit einem Pensum von 80 %, weshalb sie auf ihr zuletzt erzieltes Einkommen von rund CHF 4.500,-- brutto anzuspannen sei. Mit einem solchen hypothetischen, aber durchaus realistischen Einkommen sei die Antragstellerin im Sinne des den nachehelichen Unterhalt beherrschenden "clean break"-Gedankens als selbsterhaltungsfähig anzusehen. Dies gelte umso mehr, als der Antragsgegner der Antragstellerin für die Monate September und Oktober noch einen reduzierten Unterhalt von CHF 6.000,-- bezahle und für die Monate November und Dezember auf freiwilliger Basis noch monatlich CHF 4.000,-- bezahlen werde. In Anbetracht des Umstandes, dass der Antragsgegner der Antragstellerin eine entsprechende Unterhaltsherabsetzung bereits im August 2010 angekündigt habe, sei eine Übergangsfrist bis Ende Jahr als angemessen anzusehen. Dies gelte umso mehr, als die Parteien in aufrechter Ehe nur während rund fünf Jahren zusammengelebt hätten, was nicht als längere Ehedauer betrachtet werden könne. In diesem Sinne habe sich auch der OGH im Unterhaltsprozess 8 EG.2008.114 geäussert. Zudem würde sich der Hauptaufenthaltsort der mj. Kinder mindestens seit dem Jahr 2008 beim Antragsgegner befinden und habe dieser seither der Antragstellerin einen monatlichen Unterhalt in Höhe von CHF 12.000,-- geleistet, sodass die Antragstellerin mehr als genügend Zeit gehabt hätte, ihre Eigenversorgungskapazität wieder zu erlangen.
Nachdem eine gemeinsame Obsorge im Lichte der OG-Entscheidung zu 6 PG.2009.36 nicht möglich sei und eine Einigung der Parteien auf einen gemeinsamen Betreuungsplan angesichts der verhärteten Fronten höchst unwahrscheinlich erscheine, könne nicht von einer Ausdehnung der Betreuungspflichten der Antragstellerin ausgegangen werden. Vielmehr erscheine im heutigen Zeitpunkt eine alleinige Obsorgeübertragung auf den Antragsgegner mit Blick auf die Stabilität und Kontinuität der Erziehungs- und Betreuungsverhältnisse weit wahrscheinlicher als eine Obsorgeübertragung an die Antragstellerin. Sollte letzterer, eher unwahrscheinlicher Fall wider Erwarten dennoch eintreten, so wäre die Frage des Ehegattenunterhaltes selbstverständlich neu zu beurteilen.
6.1 Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 8.2.2011 gab das Obergericht dem Rekurs Folge und änderte die erstinstanzliche Entscheidung wie folgt ab:
Der Antragsgegner wurde schuldig erkannt, der Antragstellerin beginnend mit 1.9.2010 bis zum 9.12.2010 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in Höhe von CHF 12.000,-- unter Anrechnung bereits bezahlter Beträge zu bezahlen, wobei die bis zur Vollstreckung dieses Beschlusses fällig werdenden Beträge innert 14 Tagen zur Zahlung fällig sind.
Weiters wurde der Antragsgegner zum Ersatz der näher bestimmten Kosten des Rekursverfahrens an die Antragstellerin verpflichtet.
6.2 Auch das Obergericht referierte im Detail die "einschlägigen" zwischen den Streitteilen geführten Vorverfahren und die dort ergangenen Entscheidungen der Gerichtsinstanzen. Darauf kann verwiesen werden.
Aus rechtlicher Sicht beurteilte das Rekursgericht den Sachverhalt wie folgt:
6.3 Für die hier von der Antragstellerin begehrte Regelungsverfügung gemäss Art 60 Abs 2 EheG iVm dem Art 277 Abs 1 lit. h EO müsse diese das Bestehen ihres Unterhaltsanspruches und dessen Verletzung durch den Antragsgegner behaupten und bescheinigen.
Diese Bescheinigung sei der Antragstellerin gelungen.
Diese seine Ansicht begründete das Rekursgericht - wörtlich - wie folgt:
"Soweit überblickbar, hat sich der StGH erst einmal, dies kürzlich, mit der Frage des (einstweiligen) Ehegattenunterhalts nach Art 60 Abs 2 EheG zu befassen gehabt (StGH 2010/36 vom 29.11.2010) und hiebei angeführt, dass während der Dauer des Ehescheidungsprozesses das Gericht nach Art 60 Abs 2 EheG über Antrag durch einstweilige Verfügung einem Ehegatten den anständigen Unterhalt ausmessen kann, wenn es das Wohl eines Ehegatten erfordert. Die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft gemäss Art 49d EheG - und nicht jene über den Unterhalt als Nebenfolge der Ehescheidung gemäss Art 68 EheG (vgl Art 125 ZGB) - sind sinngemäss anwendbar, so der StGH weiter (Erw. 4.1).
Die gegenseitigen Unterhaltsansprüche der Ehegatten gemäss Art 46f EheG gelten auch während des Scheidungsverfahrens. Für die Festsetzung eines allfälligen Unterhaltsbeitrages des einen Gatten an den anderen sind die Leistungsfähigkeit beider Eheleute, deren Bedürfnisse und vor allem auch die bisherige Vereinbarung massgebend. Solange die Ehe nicht aufgelöst ist, haben die Ehegatten grundsätzlich Anspruch auf den gleichen Lebensstandard. Gemeinsam Beschlossenes bindet die Ehegatten aber so lange, als sich die Lebensumstände nicht wesentlich ändern (LES 2002, 227 [232] mit Verweis auf BGE 114 II 26, 31 mwN; LES 2008, 22). Bei der Festsetzung von Geldbeträgen des einen Ehegatten an den anderen als richterliche Massnahme gemäss Art 49d Abs 4 iVm Art 46 EheG ist von der bisherigen, ausdrücklich oder stillschweigend getroffenen Vereinbarung der Ehegatten über Aufgabenteilung und Geldleistungen nach Art 46 EheG oder einer allfälligen gerichtlichen Festsetzung nach Art 49d EheG auszugehen (StGH 2010/36, Erw. 4.1). Beim einstweiligen Ehegattenunterhalt ist - im Gegensatz zum nachehelichen Unterhalt gemäss Art 68 EheG - kein Vorrang der Eigenversorgung vorgesehen (Verweis auf BGE 134 III 146; vgl Erw. 4.3).
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof erachtete im Zusammenhang mit der Unterhaltsklage zu 08 EG.2008.114 - jedenfalls bis zu einer von den Entscheiden im Verfahren 04 EG.2007.95 abweichenden Zuteilung der Obsorge -, dass mit der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes Ende August 2007 die Rollenverteilung zwischen den Streitteilen eine grundlegende Änderung erfahren hätte. Die beiden Kinder seien im Haushalt des Antragsgegners verblieben und habe die Antragstellerin nur noch für sich selbst zu sorgen, wobei sie auch für die Kinder geldunterhaltspflichtig sei (Hinweis auf § 140 Abs 2 ABGB). Für die Aufnahme ihrer Berufstätigkeit könne der Antragstellerin nur eine kurze Umstellungsphase zugebilligt werden. Auch unter Bedachtnahme auf das nicht unbeträchtliche Vermögen der Antragstellerin sowie auf das Einkommens- und Vermögensgefälle zwischen den Streitteilen bei Eingehen der Ehe sei der Antragstellerin jedenfalls zum Zeitpunkt der Klagseinbringung (der Unterhaltsklage, das war im November 2008) die Wiederaufnahme ihrer bis zur Geburt der Tochter ausgeübten Tätigkeit zumutbar gewesen und sei der Standpunkt der Antragstellerin, sich nicht um eine Arbeit zu bemühen, da sie ja (weiterhin) ihre Kinder möchte, im Lichte des bis zur Trennung gelebten Lebensstil und der finanziellen Potenz des Antragsgegners menschlich nachvollziehbar, finde im Gesetz aber keine Deckung. Einer wieder aufgenommenen Berufstätigkeit der Antragstellerin würde eine allfällige künftige Zuteilung der Obsorge für die beiden Kinder nicht im Wege stehen und könne diese auch jederzeit wieder aufgegeben werden.
Indes, das vom OGH im Verfahren zu 08 EG.2008.114 konstatierte "beträchtliche Vermögen" der Antragstellerin ist dem hier als bescheinigt angenommenen Sachverhalt nicht entnehmbar. Vielmehr geniesst die Antragstellerin (mit Wirksamkeit vom 14.12.2010) aufgrund ihrer Mittellosigkeit (vgl Beschluss ON 22, S 4 oben) Verfahrenshilfe. Nach Auffassung des Senates ist der Antragstellerin auch so lange die Aufnahme einer Berufstätigkeit unzumutbar, solange die Obsorge und die damit verbundenen Betreuungsleistungen nicht abschliessend (und nicht nur einstweilig) geregelt sind. In diesem Zusammenhang muss man sich vor Augen halten, dass der Antragstellerin schon einmal die (alleinige) Obsorge im April 2008 mittels Amtsbefehl übertragen wurde und dass das Pflegschaftsgericht im Mai 2010 eine Betreuungsregelung anordnete, die der Antragstellerin eine Betreuung der beiden Minderjährigen jede zweite Woche - durchgehend - überbunden hat. Dass diese Betreuungsregelung zwischenzeitlich vom Obergericht kassiert wurde, vermag nichts daran zu ändern, dass es der Antragstellerin schlicht und einfach nicht zumutbar ist, eine Stelle zu suchen bzw anzutreten, im Wissen, dass sie diese möglicherweise bei nächster Gelegenheit wieder aufgeben muss, da ihr entweder die Kinder zur Gänze zugesprochen werden oder eine Betreuungs- und Obsorgeregelung gefunden wird, die eine berufliche Tätigkeit ausschliesst oder doch erheblich einschränkt.
Die Prognose des Erstgerichtes, wonach eine Einigung der Parteien auf einen gemeinsamen Betreuungsplan höchst unwahrscheinlich erscheine und im heutigen Zeitpunkt eine alleinige Obsorgeübertragung auf den Antragsgegner mit Blick auf die Stabilität und Kontinuität der Erziehungs- und Betreuungsverhältnisse weit wahrscheinlicher als eine Obsorgeübertragung an die Antragstellerin sei, findet weder in den Bescheinigungsannahmen noch in den Erwägungen des Obergerichtes in seiner Rekursentscheidung vom 16.9.2010 zu 6 PG.2009.36 Deckung und stellt nach Auffassung des Obergerichtes einen unzulässigen Vorgriff auf (völlig ungewisses) Künftiges dar. Dass eine aussergerichtliche Mediation endgültig gescheitert ist, lässt sich den gesamten Akten jedenfalls nicht entnehmen.
Man kann es drehen und wenden wie man will, solange keine abschliessende und endgültige Zuweisung - sei es gerichtlich, sei es in Form einer Einigung - der Betreuungsleistungen vorliegt, ist der Antragstellerin die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zumutbar. Bei Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses wäre die Antragstellerin nämlich verpflichtet, den künftigen Arbeitgeber darüber zu informieren, dass sie möglicherweise schon kurz nach Arbeitsantritt ihre Tätigkeit wieder beenden bzw einschränken müsste, dies im Hinblick auf mögliche Betreuungsleistungen für die beiden Kinder. Dass bei der derzeitigen Arbeitsmarktsituation sich kein Arbeitgeber finden wird, der der Antragstellerin trotz dieser Imponderabilien eine Anstellung verschafft, liegt auf der Hand. Wenn auch der OGH in diesem Zusammenhang ausführt, dass eine wieder aufgenommene Berufstätigkeit der Antragstellerin der allfälligen künftigen Zuteilung der Obsorge für die beiden Kinder nicht im Wege stünde und jederzeit auch wieder aufgegeben werden könnte, so ist doch zu beachten, dass eine jederzeitige (und damit fristlose) Beendigung der Tätigkeit unweigerlich Schadenersatzansprüche des Arbeitgebers nach sich ziehen könnte und auch aus diesem Aspekt eine Berufsausübung durch die Antragstellerin als unzumutbar erscheint.
Die Antragstellerin hat grundsätzlich gleiche Teilhabe am Lebensstandard des Antragsgegners während der ganzen Ehe. Dem Gleichbehandlungsgrundsatz entspricht nur die gleichteilige Aufteilung des Familieneinkommens und damit eine Quote der Antragstellerin von 50 %. Von diesem Grundsatz kann nur abgegangen werden, wenn entweder besondere Gründe vorliegen oder aber über dem Umweg der hälftigen Teilung des Familieneinkommens eine Vermögensverschiebung zu Lasten des Antragsgegners eintreten würde (LES 2008, 22), so auch der StGH in Erw. 4.5, StGH 2010, 36. Dass die Streitteile jetzt schon längere Zeit getrennt leben und die Trennung voraussichtlich von Dauer sein wird, ist für den hier streitverfangenen Unterhalt im Zeitraum Antragstellung bis zur rechtskräftigen Abweisung des Scheidungsbegehrens unmassgeblich. Für den hier streitverfangenen Zeitraum ist massgeblich, dass der Antragstellerin nicht zugemutet werden kann, eine Beschäftigung auszuüben, die ihr die Eigenversorgung ermöglichen würde; ist weiter massgeblich, dass nach den Bescheinigungsannahmen ein "beträchtliches" Vermögen der Antragstellerin nicht gegeben ist und ist letztlich massgeblich, dass die finanzielle Potenz des Antragsgegners mehr als ausreichend ist, den begehrten einstweiligen Unterhalt zu bezahlen.
Dazu kommt noch Folgendes:
Der Antragsgegner hat den ursprünglich festgesetzten einstweiligen Unterhalt in Höhe von CHF 12.000,-- monatlich unbekämpft gelassen, dieser Regelungsverfügung aber dadurch den Boden entzogen, dass er im Februar 2009 die Ehescheidungsklage zurückgezogen hat. Eine Änderung der jetzigen Verhältnisse zu den damals gegebenen vermag der Senat nicht zu erblicken, sodass schon aus diesem Grund der einstweilige Unterhalt (wiederum) mit CHF 12.000,-- monatlich festzusetzen ist. Die damaligen Erwägungen des Landgerichtes im Amtsbefehl vom 25.10.2007 zu 04 EG.2007.95 (ON 21), wonach es ausgehend von einer Bemessungsgrundlage beim unterhaltspflichtigen Antragsgegner von CHF 40.000,--, abzüglich des Unterhalts der von ihm betreuten Kinder ausgegangen ist und auch unter Berücksichtigung der Sorgepflichten der Antragstellerin gegenüber den beiden Minderjährigen auf ein zu halbierendes Familieneinkommen von rund CHF 30.000,-- gelangt ist (S 9 in ON 21 des bezüglichen Aktes), erachtet das Obergericht auch für den hier streitverfangenen Zeitraum als beachtlich und übernimmt diese.
Ausschlaggebend ist aber die Überlegung, dass der Grundsatz der Eigenversorgung so lange nicht in den Vordergrund tritt, solange die Betreuungsleistungen hinsichtlich der beiden Minderjährigen nur einstweilig und vorläufig geregelt sind.
Ausgehend von dieser Rechtsauffassung hat die Antragstellerin sowohl das Bestehen ihres Unterhaltsanspruches als auch die Verletzung der Unterhaltspflicht durch den Antragsgegner entsprechend bescheinigt. Auch bei einer nur teilweisen Unterhaltsverletzung hat der Unterhaltsberechtigte das Recht, den gesamten Unterhalt zu verlangen (Schwimann/Ferrari in Schwimann, ABGB³ I, § 94 Rz 540 mwN). Dieser von der österreichischen Rechtsprechung erarbeitete Grundsatz kann ohne weiteres auf den einstweiligen Ehegattenunterhalt nach Art 60 Abs 2 EheG übertragen werden."
7.1 Gegen die Rekursentscheidung richtet sich der fristgerecht erhobene und zulässige Revisionsrekurs des Antragsgegners, der sie ihrem gesamten Inhalte nach wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung anzufechten erklärt und deren Abänderung im Sinne der Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses begehrt.
Zusammengefasst wird geltend gemacht:
Im gegenständlichen Verfahren gehe es nicht um die Frage, ob es die finanzielle Lage des Antragsgegners diesem erlauben würde, weiterhin für die Lebenshaltungskosten der Antragstellerin aufzukommen, sondern darum, ob nach über dreijährigem Getrenntleben der Parteien und nach Zahlung von Unterhalt in Höhe von insgesamt ca CHF 450.000,-- überhaupt noch ein Unterhaltsbeitrag geschuldet werde.
Der OGH habe in seiner Entscheidung zu 8 EG.2008.114 im Einklang mit der schweizerischen Rechtsprechung ausgeführt, dass die Grundregeln für den nachehelichen Unterhalt bei einer aufrechten Ehe im Falle einer Trennung zwar nicht direkt angewendet aber doch schon entsprechend einbezogen werden müssten. Es sei deshalb völlig unbillig, der selbsterhaltungsfähigen Antragstellerin während eines jahrelangen Eheverfahrens Unterhalt zuzusprechen, nur weil die Ehe noch auf dem Papier bestehe.
Das Obergericht teile die vom OGH in dessen Beschluss vom 6.8.2010 vertretene Rechtsauffassung offensichtlich nicht mehr und verweise in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des StGH zu StGH 2010/36, wonach beim einstweiligen Ehegattenunterhalt - im Gegensatz zum nachehelichen Unterhalt gemäss § 68 EheG - kein Vorrang der Eigenverantwortung jedes Ehegatten vorgesehen sei. Die entsprechenden Ausführungen im Staatsgerichtshofurteil seien aber auf näher dargelegte Weise anders zu interpretieren, abgesehen davon, dass der StGH keine ordentliche Gerichtsinstanz sei und lediglich prüfe, ob eine Entscheidung gegen verfassungsmässig gewährleistete Rechte, insbesondere gegen das Willkürverbot verstosse.
Vorliegend habe es sich für die Antragstellerin um keine lebensprägende Kurzehe gehandelt. Die Antragstellerin habe keine Sorgepflichten und sei bis zur Trennung im Jahre 2007 nur vier Jahre nicht in ihrem Beruf tätig gewesen. Sie hätte seit Anfang 2008 wieder arbeiten können und auch müssen, zumal eine Übergangsfrist von einem halben Jahr für die Umstellung genüge. Würde nun, wie das Rekursgericht in der angefochtenen Entscheidung meine, abgewartet werden müssen, wie der Obsorgeprozess ausgehe, könne dies zur Folge haben, dass sich die Chancen der beruflichen Wiedereingliederung für die Antragstellerin mit jedem Jahr verschlechterten. Aus diesen Überlegungen sei der OGH in seiner Entscheidung zu 8 EG.2008.114 der Argumentation der Antragstellerin, auf den Ausgang des Obsorgeprozesses warten zu wollen, auch nicht gefolgt. Wie der OGH dort zutreffend ausführe, möge dieser Standpunkt im Lichte des bis zur Trennung gelebten Lebensstils und der finanziellen Potenz des Antragsgegners zwar menschlich nachvollziehbar sein, finde aber im Gesetz keine Deckung. Der Zuspruch von einstweiligem Unterhalt im Hinblick auf den Obsorgeprozess wäre nur dann rechtmässig, wenn eine Obsorgeregelung getroffen worden wäre und nur der Zeitpunkt, bis sie in Kraft trete, noch in der Zukunft liegen würde. Unter den gegebenen Umständen seien aber der Ausgang und die Dauer des Obsorgeprozesses völlig offen bzw unbestimmt. Ausserdem stelle sich grundsätzlich die Frage, ob der Antragstellerin überhaupt nacheheliche Unterhaltsansprüche zustehen würden, sodass nicht a priori davon ausgegangen werden dürfe, dass sie eine Arbeitsstelle wieder aufgeben müsse. Dies schon deshalb nicht, weil ja auch bei einer gleichteiligen Betreuung der Kinder nicht von vorneherein feststehe, dass die Antragstellerin unterhaltsberechtigt wäre.
Auch wenn es das Obergericht nicht als bescheinigt erachte, dass die Antragstellerin über beträchtliches Vermögen verfüge, sei dennoch ihre persönliche Fähigkeit zur Eigenversorgung zu prüfen. Sie habe im fraglichen Zeitraum von September bis Dezember 2010 Unterhaltsleistungen in Höhe von insgesamt CHF 21.000,--, somit durchschnittlich monatlich CHF 5.250,-- erhalten. Hätte die Antragstellerin ihre Berufstätigkeit als kaufmännische Angestellte nach einer angemessenen Umstellungsphase wieder aufgenommen, hätte sie mit ihrem eigenen Einkommen und den Unterhaltszahlungen des Antragsgegners ohne weiteres einen standesgemässen Lebensstil pflegen können. Die Antragstellerin sei deshalb auf den Differenzbetrag, der nach Auffassung des Antragsgegners bei rund CHF 4.250,-- pro Monat liege, anzuspannen.
Neben all diesen Überlegungen dürfe die präjudizierende Wirkung einer fortdauernden Unterhaltsgewährung an die Antragstellerin nicht verkannt werden. Sollte ihr tatsächlich weiterhin ein Unterhalt zugesprochen werden, weil es ihr wegen des hängigen Obsorgeprozesses nicht zumutbar sei, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, dann müsse man die Konsequenzen einer solchen Regelung bedenken. Es würden dadurch nämlich Sachzwänge geschaffen, die einer erfolgreichen beruflichen Reintegration der Antragstellerin nicht förderlich seien. Werde sie noch jahrelang in finanzieller Sicherheit "gewiegt", weil ihr aufgrund der formell noch bestehenden Ehe Unterhalt bezahlt werden müsse, könne sich dies am Ende als kontraproduktiv herausstellen. Es sei nämlich für sie bei weitem günstiger, jetzt schon ins Erwerbsleben zurückzukehren und allenfalls später die Erwerbstätigkeit wieder aufzugeben, als umgekehrt, nämlich nach einem langen Unterbruch der Berufstätigkeit wieder einsteigen zu müssen. Die Verantwortung für allfällige spätere finanzielle Nachteile der Antragstellerin werde kaum der Antragsgegner tragen müssen.
7.2 Die Antragstellerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
Der OGH-Entscheidung vom 6.8.2010 zu 8 EG.2008.114 seien andere sachverhaltsmässige Voraussetzungen und insbesondere auch eine andere Rechtsfrage zugrundegelegen als im nunmehrigen Verfahren. Dort habe der OGH eine Vernachlässigung der Beitragspflicht von Seiten des Antragsgegners im Sinne von Art 49d Abs 4 EheG und nur deshalb einen Unterhaltsanspruch der Antragstellerin gemäss Art 46 EheG verneint.
Im nunmehrigen Verfahren habe der Antragsgegner aber entsprechend seinen Ankündigungen in den Monaten September und Oktober 2010 nur mehr einen Unterhalt von monatlich CHF 6.000,-- und in den Monaten November und Dezember 2010 nur mehr einen solchen von CHF 4.000,-- bezahlt. Ab Jänner 2011 sei nichts mehr bezahlt worden. Es gehe deshalb vorliegend um die Ausmessung des anständigen Unterhaltes im Sinne von Art 60 Abs 2 EheG bei offensichtlicher Gefährdung dieses Unterhaltsanspruches für den Fall des Ausbleibens einer einstweiligen Verfügung.
Des Weiteren sei hier gemäss den Feststellungen der Untergerichte von einer Bemessungsgrundlage beim Kläger von CHF 40.000,-- abzüglich des Unterhaltes der von ihm betreuten Kinder und von einem zu halbierenden Familieneinkommen von rund CHF 30.000,-- auszugehen, sodass der begehrte Betrag von CHF 12.000,-- in der Höhe von 40 % des Familieneinkommens der Höhe nach sicher nicht zu beanstanden sei. Des Weiteren sei gemäss den Feststellungen der Untergerichte im vorliegenden Verfahren (anders als vom OGH im Verfahren 8 EG.2008.114 angenommen) nicht von einem beträchtlichen Vermögen der Antragstellerin auszugehen. Im Gegenteil, habe doch der Antragstellerin aufgrund ihrer im massgebenden Zeitraum im Herbst 2010 bestehenden finanziellen Lage sogar die Verfahrenshilfe zugesprochen werden müssen.
Aber auch die seinerzeitigen Überlegungen des OGH betreffend die Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit für die Antragstellerin zwecks Eigenversorgung hätten vom Sachverhalt her im nunmehrigen Verfahren nicht mehr zugetroffen. Nunmehr sei es nicht nur ein theoretischer Wunsch der Antragstellerin, ihre beiden Kinder zu betreuen; vielmehr habe das Landgericht im Verfahren 6 PG.2009.36 mit Beschluss vom 3.5.2010 bereits entschieden, dass die Kinder hälftig - nämlich jede zweite Woche - von der Antragstellerin zu betreuen seien, sodass diese im Zeitpunkt 1.9.2010 davon ausgehen habe müssen, zukünftig nur mehr die Möglichkeit zu haben, eine Erwerbstätigkeit während jeder zweiten Woche auszuüben. Eine solche Stelle zu finden, stosse jedoch auf grösste Schwierigkeiten, wie das Rekursgericht zutreffend ausgeführt habe. Davon abgesehen sei der zu erwartende Nettoverdienst aus einer solchen Tätigkeit - wenn man einen solchen Job tatsächlich angeboten bekommen sollte - mit Sicherheit äusserst bescheiden und würde daher an der Notwendigkeit des Bezugs von einstweiligem Unterhalt nicht viel ändern.
Zwar habe das Obergericht den Landgerichtsbeschluss am 16.9.2010 wieder aufgehoben, aber nicht etwa deshalb, weil es gegen eine solche Aufteilung der Kinderbetreuung unter Eltern gewesen sei sondern weil es in rechtlicher Hinsicht darauf hingewiesen habe, dass dies nur bei Vorliegen eines Einvernehmens zwischen beiden Elternteilen nicht nur hinsichtlich der gemeinsamen Obsorge sondern auch hinsichtlich der Aufteilung der Betreuungszeiten und hinsichtlich der Frage des Kinderunterhaltes möglich sei. Im zwischenzeitlich weitergeführten Verfahren 6 PG.2009.36, das sei nur informationshalber zusätzlich erwähnt, habe sich dann herausgestellt, dass Einigkeit unter den Kindeseltern hinsichtlich dieser vom Obergericht nicht postulierten Punkte durchaus gegeben wäre. Eine verbindliche Vereinbarung sei bisher nur daran gescheitert, dass der Antragsgegner zunächst einen bedingungslosen Verzicht der Antragstellerin auf allfälligen nachehelichen Ehegattenunterhalt als Vorbedingung für den Abschluss einer solchen Vereinbarung betreffend die Kinderbetreuung gefordert habe, während zuletzt anlässlich einer mündlichen Verhandlung vom 2.3.2011 die Einigung nur mehr daran gescheitert sei, dass das schliesslich vom Antragsgegner gemachte Angebot einer Zahlung von Ehegattenunterhalt so bescheiden ausgefallen sei, dass dieses von der Antragstellerin nicht akzeptiert haben werde können. Zusammenfassend sei deshalb gleich dem Rekursgericht davon auszugehen, dass grundsätzlich beim einstweiligen Ehegattenunterhalt während eines Scheidungsverfahrens kein Vorrang der Eigenversorgung vorgesehen sei, sodass für einen solchen einstweiligen Unterhalt grundsätzlich Anspruch auf den gleichen Lebensstandard für beide Ehegatten bestehe und dass sich die Festsetzung eines solchen einstweiligen Unterhaltsbeitrages an der Leistungsfähigkeit der Eheleute, an deren Bedürfnissen und vor allem auch an der bisherigen Vereinbarung bzw Übung zu orientieren habe.
Berücksichtige man die festgestellte und ohnehin unbestritten überragende Leistungsfähigkeit des Antragsgegners, die von der Antragstellerin belegten und vom Erstgericht auch festgestellten Bedürfnisse und die bis einschliesslich August 2010 gehandhabte Übung einer Zahlung eines Unterhaltsbeitrages in genau derselben Höhe von CHF 12.000,--, so könne die Berechtigung der Zusprechung eines einstweiligen Unterhaltes während der Dauer des vorliegenden Ehescheidungsverfahrens ab September 2010 bis zum zwischenzeitlichen Ende dieses Verfahrens am 9.12.2010 nicht ernsthaft bestritten werden. Es gehe nicht um den Unterhaltsanspruch auf unabsehbare Zeit während vielen Jahren sondern lediglich während drei Monaten und neun Tagen bis zur Beendigung des anhängig gewesenen Scheidungsverfahrens.
Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.
"Im Falle einer, wie hier voraussichtlich definitiven Trennung der Streitteile, hat sich allerdings der früher ausschliesslich mit der Haushaltsführung und der Kinderbetreuung befasste Eheteil grundsätzlich neu zu orientieren und nach Kräften für sich selbst zu sorgen, um so seinen angemessenen Lebensstandard sicherzustellen. Entscheidend für die gegenseitige Unterhaltspflicht insbesondere im Falle einer länger andauernden Trennung ist nicht mehr der rein formale Status der Ehe sondern ist der Zustand der realen Beziehung massgebend. Das Ziel der wirtschaftlichen Selbständigkeit eines Ehegatten gewinnt entsprechend der Dauer der Trennung sukzessive an Bedeutung. Zwar können die Grundregeln für den nachehelichen Unterhalt (Art 78 EheG = Art 125 chZGB) bei einer noch aufrechten Ehe nicht direkt angewendet aber doch schon entsprechend einbezogen werden. Ob also ein Eheteil nach der Trennung eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen hat, ab welchem Zeitpunkt und in welchem Umfange diese zumutbar ist, hängt vor allem von seinem Alter und der Gesundheit, von seinem Einkommen und Vermögen, vom Umfang und der Dauer der noch zu leistenden Betreuung der Kinder, aber auch wesentlich von der beruflichen Ausbildung und den Erwerbsaussichten ab (Vetterli in Schwenzer, FamKomm Scheidung [2005] Art 176 N 23 mwN; Schwenzer aaO Art 125 N 48, 49; BGE 128 III 65 ff).
Umgelegt auf den vorliegenden Fall hat - jedenfalls bis zu einer von den Entscheiden im Verfahren 4 EG 2007.95 abweichenden Zuteilung der Obsorge - die Rollenverteilung zwischen den Streitteilen mit der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes Ende August 2007 eine grundlegende Änderung erfahren. Die beiden Kinder verblieben im Haushalt des Beklagten, dem auch die Pflege und Erziehung für diese obliegt. Die Klägerin hat nur noch für sich selbst zu sorgen, wobei sie auch für die Kinder geldunterhaltspflichtig ist (§ 140 Abs 2 ABGB). Da es sich hier unbestrittenermassen um eine Kurzehe handelte, die die Lebensverhältnisse der Klägerin nicht auf Dauer prägen konnte, kann der Klägerin für die Aufnahme ihrer Berufstätigkeit nur eine kurze Umstellungsphase zugebilligt werden. Die Klägerin ist erst *** Jahre alt, bestreitet auch nicht, gesund zu sein und ist seit dem 27.8.2007 von täglichen Betreuungsaufgaben für die gemeinsamen Kinder entbunden. Auch unter Bedachtnahme auf ihr nicht unbeträchtliches Vermögen sowie auf das Einkommens- und Vermögensgefälle zwischen den Streitteilen bei Eingehen der Ehe war der Klägerin jedenfalls zum Zeitpunkt der Klagseinbringung die Wiederaufnahme ihrer bis zur Geburt der Tochter ausgeübten Tätigkeit zumutbar, mit der sie seinerzeit einen Bruttolohn von CHF 5.000,-- bis CHF 5.400,-- ins Verdienen brachte. Allerdings deponierte die Klägerin anlässlich ihrer Einvernahme "offen und ehrlich gesagt", dass sie kein grosses Interesse habe, sich um eine Arbeit zu bemühen, zumal sie ja (weiterhin) ihre Kinder möchte. Wenn sie die Kinder habe, wolle sie sich um diese kümmern und für diese da sein (ON 8 S 10).
Dieser Standpunkt mag im Lichte des bis zur Trennung gelebten Lebensstils und der finanziellen Potenz des Beklagten menschlich nachvollziehbar sein, findet aber im Gesetz keine Deckung, zumal eine wiederaufgenommene Berufstätigkeit der Klägerin der allfälligen künftigen Zuteilung der Obsorge für die beiden Kinder nicht im Wege stünde und jederzeit auch wieder aufgegeben werden könnte. Offenbar ist das Ziel der Klägerin auch gar nicht die Scheidung sondern das Getrenntleben über die 3-Jahresfrist des Art 55 EheG hinaus. Diese Absicht widerspricht den Intentionen der Scheidungsrechtsrevision LGBl 1999/28."
Entscheidend für die Abweisung des Provisorial-Unterhaltsbegehrens der Antragstellerin im zitierten Verfahren, welches im Rahmen einer (weit übersetzten) Unterhaltsklage von monatlich CHF 30.000,-- gestellt wurde, war, worauf die Antragstellerin zutreffend hinweist, dass der Antragsgegner zum Zeitpunkt dieses Verfahrens einen monatlichen und im Rechtsmittelverfahren beiderseits als angemessen beurteilten Unterhaltsbeitrag von CHF 12.000,-- monatlich geleistet hatte und somit die Antragstellerin eine Vernachlässigung der Unterhaltspflicht des Antragsgegners im Sinne des Art 49d Abs 4 EheG nicht zu bescheinigen vermochte.
Überdies lag dieser Entscheidung des OGH vom 6.8.2010 die Feststellung der Vorinstanzen zugrunde, dass die Antragstellerin Hälfteeigentümerin eines drei Wohnungen umfassenden Mehrfamilienhauses in S*** sei, wobei die Wohnungen zu einem Nettomietzins von insgesamt CHF 5.050,-- vermietet seien. Weiters wurde festgestellt, dass die Antragstellerin grundbücherliche Eigentümerin einer (vermietbaren) Ferienwohnung bei S*** sei.
Ein solches Liegenschaftsvermögen der Antragstellerin mit daraus erzielbaren Erträgen konnte im gegenständlichen Verfahren nicht festgestellt werden.
Nun sieht sich der OGH nicht veranlasst, von seinen oben zitierten Erwägungen im Grundsätzlichen abzugehen. Dafür bieten auch die Erwägungen des StGH in seinem (nicht publizierten) Urteil vom 29.11.2010 zu StGH 2010/36 keine tragfähige Grundlage.
Wenn eine Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr zu erwarten ist, gewinnt das Ziel der wirtschaftlichen Selbständigkeit der zwar noch in aufrechter Ehe aber getrennt lebenden Ehegatten an Bedeutung. Zwar kann das für den nachehelichen Unterhalt geltende Prinzip der Eigenverantwortung nicht einfach übernommen, aber doch schon bei der Beurteilung eines "Trennungsunterhaltes" einbezogen werden. Die voraussichtlich definitive Trennung der Ehegatten bildet grundsätzlich Anlass für deren Neuorientierung. Entscheidend ist bei längerer Trennung der Ehegatten ohne Aussicht auf Wiederherstellung ihrer Lebensgemeinschaft deshalb nicht mehr allein der formelle Status der Ehe sondern der Zustand der realen Beziehung der Ehegatten zueinander. Zwar ist auch nach einer kurzen Ehe dem nach der Trennung von seinen Betreuungspflichten für gemeinsame Kinder entbundenen Ehegatten eine angemessene Zeit zur Umstellung und Anpassung an die geänderte Situation zuzubilligen. Im Laufe der Trennung abhängig selbstverständlich von deren Dauer kann von diesem Ehegatten nach Lage der Umstände allenfalls auch ein stufenweiser Wiedereinstieg in das Erwerbsleben erwartet werden (FamKomm Scheidung/Vetterli 2. Auflage [2011] Art 176 ZGB N 23, 24 mwN; ebendort Schwenzer Art 125 ZGB N 53 mwN; BGE 128 III 65).
An diesen grundsätzlichen Erwägungen ist unverändert festzuhalten, sodass entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes nicht generell gesagt werden kann, dass beim einstweiligen Ehegattenunterhalt für die Dauer der Trennung unabhängig von deren Dauer kein Vorrang der Eigenversorgung vorgesehen sei. Vielmehr kommt insbesondere dann, wenn mit der Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts nicht mehr ernsthaft zu rechnen ist, nach längerer Dauer der Trennung auch bei aufrechter Ehe der Grundsatz der Eigenverantwortung jedes Ehegatten für seinen Unterhalt zum Tragen und nähert sich damit dessen Verpflichtung zum Eigenerwerb sukzessive jener Rechtslage, die für den nachehelichen Unterhalt besteht. Ob eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen ist, ab welchem Zeitpunkt und in welchem Umfange dies zumutbar ist, hängt damit vor allem vom Alter und der Gesundheit des Ehegatten, ihren Einkünften und ihrem Vermögen, vom Umfang und von der Dauer der noch zu leistenden Betreuung der Kinder, aber auch von der beruflichen Ausbildung und den Erwerbsaussichten ab (vgl BGE 128 III 65).
Entscheidend sind freilich immer die Umstände des Einzelfalles.
Den zuvor wiedergegebenen Ausführungen des OGH in seiner Entscheidung vom 6.8.2010 lag in sachverhaltsmässiger Hinsicht abgesehen von den aus dem beträchtlichen Liegenschaftsvermögen der Antragstellerin erzielbaren Einkünften die Prämisse zugrunde, dass die damals *** Jahre alte Antragstellerin seit dem 27.8.2007 von ihren täglichen Betreuungspflichten für die beiden Kinder entbunden war und es der OGH für zumutbar erachtete, dass sich die Antragstellerin, die eine kaufmännische Ausbildung absolviert hatte, nach knapp dreijähriger Trennungsdauer um eine entsprechende Anstellung bemüht, umso mehr, als sie bis zur Trennung im Jahre 2007 ihre Berufstätigkeit nur für ca viereinhalb Jahre unterbrochen hatte.
Eine Änderung der seit August 2007 bestehenden Betreuungssituation und des alleinigen Sorgerechts des Antragsgegners für die beiden Kinder lag nach der damaligen Aktenlage ausserhalb des wahrscheinlichen Geschehensablaufs und fanden sich im Verfahren 8 EG.2008.114 dafür auch keinerlei Anhaltspunkte oder - entgegen der nunmehrigen Behauptung des Antragsgegners - ein Vorbringen der Streitteile insbesondere auch zum damaligen Stand des Pflegschaftsverfahrens 6 PG.2009.36. Mit anderen Worten: Der OGH hatte zum Zeitpunkt seiner Entscheidung vom 6.8.2010 keine Kenntnis von der bereits zuvor getroffenen Vereinbarung der Streitteile vom 17.4.2009 über das gemeinsame Sorgerecht und dem darauf beruhenden Beschluss des Landgerichtes vom 3.5.2010.
Insoweit hat sich der Sachverhalt nunmehr gegenüber der Vorentscheidung massgeblich geändert. Der Antragsgegner kam mit der Antragstellerin am 17.4.2009 überein, dass den beiden Kindeseltern die Obsorge für die Kinder gemeinsam zusteht. Der auf dieser Vereinbarung beruhende Beschluss des Landgerichtes vom 3.5.2010 im Sinne einer sogenannten "Doppelresidenz" wurde zwar vom Rekursgericht behoben und wird im weiteren Verlauf des Sorgerechtsverfahrens eine Entscheidung dahin zu treffen sein, bei welchem (Domizil) Elternteil sich die Kinder in Zukunft hauptsächlich aufhalten sollen (vgl Weizenböck in Schwimann, ABGB-TaKomm § 177 Rz 1 f).
Davon ausgehend pflichtet der OGH der Auffassung des Rekursgerichtes bei, dass der Antragstellerin bis zur definitiven und rechtskräftigen Obsorgeregelung die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit aus den in der Rekursentscheidung angeführten Erwägungen nicht (mehr) zugemutet werden kann. Die Antragstellerin müsste - in Entsprechung ihrer vorvertraglichen Treuepflicht (vgl BGer 4 A-569/2010 vom 14.2.2011) - einen allfälligen Arbeitgeber wahrheitsgemäss davon informieren, dass sie ihre Arbeit abhängig von der ausständigen Entscheidung im Obsorgestreit in unter Umständen naher Zukunft allenfalls nur mehr mit einem geringen Teilpensum verrichten kann, weil sie den überwiegenden Teil ihrer Zeit für die Betreuung ihrer Kinder aufwenden wolle bzw müsse. Es liegt auf der Hand, dass eine solche Ankündigung die Chancen der Klägerin, einen ihrer Ausbildung adäquaten Arbeitsplatz mit entsprechender Einarbeitungszeit zu erlangen, wesentlich verschlechtern wenn nicht zunichte machen würde. Die Behauptungs- und Beweislast, dass für die Antragstellerin unter den gegebenen Umständen eine realistische Berufschance bestand und damit von ihr die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erwartet werden konnte, lag beim Antragsgegner, der allerdings hiezu kein konkretes Vorbringen erstattete. Nur in diesem Falle wäre es der Antragstellerin oblegen, konkrete Bemühungen zur Erlangung eines Arbeitsplatzes und allenfalls auch deren Erfolglosigkeit zu bescheinigen.
An der Unzumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch die Antragstellerin zum hier massgeblichen Zeitpunkt können die durchaus beachtlichen Erwägungen des Antragsgegners insbesondere auch dahin, dass sich die Chancen für eine berufliche Wiedereingliederung fortlaufend verschlechtern, nichts ändern.
Allein relevant für die nunmehrige Entscheidung ist der Zeitraum von September bis Dezember 2010 und die Frage, ob die Antragstellerin in diesen Monaten ihren standesgemässen Unterhalt durch eigene Erwerbstätigkeit selbst bestreiten konnte. Dies ist aber vor dem Hintergrund des derzeitigen Standes und in jeder Richtung offenen Ausgangs des Obsorgeverfahrens zu verneinen.
Offen ist demnach, ob die damit befassten Gerichte auch abhängig vom noch ausstehenden Sachverständigengutachten nicht dahin entscheiden, dass sich die beiden Kinder im Alter von derzeit *** und *** Jahren künftig hauptsächlich bei der Antragstellerin aufhalten sollen. In diesem Falle aber wäre der Antragstellerin eine auch nur teilweise Berufstätigkeit aller Voraussicht nach nicht möglich und stünde ihr gegenüber dem Antragsgegner schon angesichts dessen sehr günstigen Vermögens- und Einkommenssituation jedenfalls ein entsprechender Unterhaltsanspruch zu, der für den hier massgeblichen Zeitraum im Revisionsrekurs auch der Höhe nach nicht bestritten wird. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin anderweitige Einkünfte aus ihrem Liegenschaftsvermögen nicht bezieht. Ebensowenig können allfällige vom Antragsgegner behauptete Ersparnisse der Antragstellerin aus dem bis Dezember 2010 gereichten Unterhalt berücksichtigt werden, zumal solche nicht bescheinigt wurden und die Antragstellerin gemäss ihrem Vermögensbekenntnis ON 21 Verbindlichkeiten hat.
Da die Antragstellerin nunmehr - anders als im Verfahren 8 EG.2008.114 - bescheinigen konnte, dass der Antragsgegner in den Monaten September bis Dezember 2010 mit seinen Zahlungen von insgesamt CHF 10.000,-- seine Beitragspflicht im Sinne des Art 49d Abs 4 EheG verletzte, hat das Obergericht zu Recht und gestützt auf Art 60 Abs 2 EheG iVm Art 277 Abs 1 lit. h EO eine einstweilige Verfügung erlassen.
Dem Revisionsrekurs des Antragsgegners muss deshalb ein Erfolg versagt bleiben.
Die Kostenentscheidung stützt sich - nach rechtskräftigem Abschluss des Haupt- bzw Scheidungsverfahrens - auf die Bestimmungen der §§ 50, 40 und 41 ZPO. Die Antragstellerin hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung abgesehen von der aufgrund der ihr gewährten Verfahrenshilfe nicht mehr geschuldeten halben Beschlussgebühr tarifgerecht verzeichnet.
Vaduz, am 1. Juli 2011Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat