06 CG. 2012.82
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten *** sowie die Oberstrichter , , *** und *** als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin , in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) A und 2.) B, vertreten durch C, wider die beklagte Partei D***, vertreten durch E***, wegen aktorischer Kaution (Revisionsrekursinteresse CHF 7.751,--) über den Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des 2. Senates des F Obergerichtes vom 20.2.2013, 6 CG.2012.82-44, mit dem in teilweiser Stattgebung des Rekurses der klagenden Parteien der Beschluss des F Landgerichtes vom 13.12.2012 (ON 36) auf näher bestimmte Weise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Revisionsrekurs wird F o l g e gegeben und die angefochtene Rekursentscheidung im Sinne der Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses abgeändert.
Die Kläger sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Beklagten zu Handen ihrer Rechtsvertreter binnen vier Wochen die mit insgesamt CHF 2.752,48 bestimmten Kosten des Rekurs- und Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.
Laut Protokoll der ersten Tagsatzung vom 18.4.2012 einigten sich die Parteien nach dem Vortrag der Klage auf eine aktorische Kaution von CHF 11.300,-- und wurde den Klägern der Erlag einer Sicherheitsleistung in dieser Höhe aufgetragen, der auch fristgerecht am 4.5.2012 erfolgte.
Bei der Streitverhandlung am 29.8.2012 wurde ein Beweisbeschluss gefasst und der Beklagten zur Deckung der Kosten für ein von ihr beantragtes Gutachten zur Schadensberechnung der Erlag eines Kostenvorschusses von CHF 10.000,-- aufgetragen, welcher fristgerecht erlegt wurde. Es folgten zwei weitere Streitverhandlungen am 26.10. und 2.11.2012 sowie mehrere Schriftsätze der Beklagten zu verschiedenen Prozessthemen.
Mit Schriftsatz vom 20.11.2012 stellte die beklagte Partei den Antrag, den Klägern gemäss § 62 Abs 2 ZPO den Erlag einer weiteren Sicherheitsleistungssumme von CHF 18.250,-- mit den Rechtsfolgen des § 61 Abs 1 ZPO aufzutragen.
Die Beklagte begründete ihren Antrag - unter Vorlage von Kostennoten - zusammengefasst damit, dass ihr per 19.11.2011 inklusive des Kostenvorschusses für das Sachverständigengutachten Kosten von CHF 19.055,35 erwachsen und für das noch ausstehende erstinstanzliche Verfahren mit einer weiteren Kostenbelastung von CHF 10.499,-- zu rechnen seien. Bei dieser Berechnung sei auch die - offenbar der Beklagten aussergerichtlich angekündigte - Ausdehnung des Klagebegehrens auf CHF 60.204,37 zu berücksichtigen. Dem präsumtiven Kostenaufwand für das erstinstanzliche Verfahren von insgesamt CHF 29.554,35 stehe eine Sicherheitsleistung von bislang CHF 11.300,-- gegenüber, weshalb ein Ergänzungsbetrag von CHF 18.250,-- verlangt werde, widrigenfalls die Klage auf Antrag der Beklagten vom Gericht für zurückgenommen zu erklären sei.
Nach Klagsausdehnung auf EUR 60.204,33 s.A. mit Schriftsatz vom 28.11.2012 beantragte die Klägerin in ihrer Gegenäusserung zum Kautionsergänzungsantrag der Beklagten primär, diesen als verspätet zurückzuweisen. Der Ergänzungsantrag hätte, so die Kläger, unverzüglich nach Eintritt der Unterdeckung, vorliegend also bereits mit der Leistung des Kostenvorschusses für das Sachverständigengutachten, spätestens aber zu Beginn der Streitverhandlung am 26.10.2012 gestellt werden müssen. Demgegenüber habe die Beklagte an den Streitverhandlungen am 26.10. und 2.11.2012 teilgenommen bzw sich in den Streit eingelassen. Der Antrag sei deshalb verspätet erfolgt.
Eventualiter begehrten die Kläger, dem Ergänzungsantrag der Beklagten lediglich bis zur Höhe von CHF 5.709,68 Folge zu geben. Eine Ergänzung der Sicherheitsleistung könne nur für die künftigen voraussichtlichen Prozesskosten, nicht jedoch für eine bereits eingetretene Unterdeckung verlangt werden. Diese künftigen Kosten für die bereits anberaumte Streitverhandlung am 19.12.2012 sowie für eine weitere Tagsatzung zur Erörterung des einzuholenden Sachverständigengutachtens würden den genannten Betrag ergeben.
Es begründete seine Entscheidung rechtlich wie folgt:
"Gemäss § 62 Abs 2 ZPO kann der Beklagte, wenn sich im Laufe des Rechtsstreites ergibt, dass die geleistete Sicherheit nicht hinreicht, die Ergänzung derselben beantragen, sofern nicht ein zur Deckung ausreichender Teil des erhobenen Anspruches unbestritten ist. Nach Satz 2 leg cit ist § 60 sinngemäss anwendbar.
Vorauszuschicken ist hier zunächst, dass die ursprüngliche österreichische Rezeptionsvorlage zu § 62 ZPO und somit auch die diesbezügliche Judikatur und Literatur nicht unbesehen herangezogen werden können. Denn im Gegensatz zu § 62 öZPO (vgl. dazu Fasching, Zivilprozessgesetzekommentar, 2. Auflage, 2. Band, 1. Teilband, Rz 10 zu § 62 ZPO) greift gemäss § 62 Abs 2 FL-ZPO die Klagerücknahmefiktion Kraftverweisung auf § 60 auch bei Nichterlag einer ergänzenden Sicherheitsleistung Platz.
Entgegen der Auffassung der Kläger ergibt sich aus dem Wortlaut des § 62 Abs 2 ZPO für die Stellung des Ergänzungsantrages keine Befristung, weshalb der von der Beklagten am 20.11.2012 gestellte Antrag auf Ergänzung der Sicherheitsleistung (ON 30) nicht als verspätet angesehen werden konnte, sodass dem diesbezüglichen Zurückweisungsantrag der Kläger der Boden entzogen ist. Ebenso wenig vermag sich das beschliessende Gericht der Auffassung der Kläger anzuschliessen, wonach der Ergänzungsantrag nur für künftig anfallende, nicht dagegen für bereits entstandene Kosten gestellt werden könnte. Auch eine solche Rechtsauffassung verdient weder aufgrund einer grammatikalischen noch einer teleologischen Interpretation des § 62 Abs 2 ZPO Zustimmung.
Was die Höhe der von der Beklagten beantragten Ergänzung der Sicherheitsleistung betrifft, so sind die bereits entstandenen Kosten gemäss Kostenverzeichnis per 19.11.2012 (Beilage zu ON 30) gesetzes- und tarifkonform verzeichnet worden und waren zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig anzusehen. Zudem entsprechen die von der Beklagten in ihrem "Verzeichnis weiterer präsumptiver Kosten" angeführten mutmasslichen weiteren Kosten dem üblichen Verfahrensablauf und waren deshalb als realistisch anzusehen. Alles andere würde auf eine Scheingenauigkeit hinauslaufen, zumal Prognosen über künftige Verfahrenskosten naturgemäss schwierig sind, wie figura zeigt. Eine engherzige Bestimmung der ergänzenden Sicherheitsleistung würde nur weitere Ergänzungsanträge zur Folge haben, was aus verfahrensökonomischen Gründen tunlichst zu vermeiden ist.
Aus den genannten Gründen war dem Antrag der Beklagten auf Ergänzung der Sicherheitsleistung im Betrag von CHF 18.250,-- wie aus Ziffer 2 des Beschlusstenors ersichtlich stattzugeben. Anzumerken bleibt allerdings, dass entgegen der Ansicht der Beklagten der gegenständliche Ergänzungsantrag die Fortsetzung des vorliegenden Verfahrens nicht hindert, zumal § 62 Abs 2 letzter Satz ZPO zwar auf § 60, nicht aber auch auf § 61 ZPO verweist. Letzterer gilt nach seinem klaren Wortlaut offensichtlich nur für die ursprüngliche Auferlegung einer Sicherheitsleistung, nicht dagegen - wie hier der Fall - für eine spätere Ergänzung derselben. Andernfalls würde einer Verfahrensverschleppung durch bewusst tief angesetzte Anträge auf Sicherheitsleistung und deren Ergänzungen Tür und Tor geöffnet, ohne hier der Beklagten eine solche Absicht unterstellen zu wollen. Das eben Gesagte bedeutet, dass die auf den 19.12.2012 anberaumte Beweisaufnahmetagsatzung zur Zeugenvernehmung von F*** aufrecht bleibt."
Das Rekursgericht vertrat die Rechtsansicht, dass die Beklagte zwar bis zum Schluss des Erkenntnisverfahrens einen Antrag auf Ergänzung der Sicherheitsleistung stellen könne, weshalb der Zurückweisungsantrag der Klägerin wegen Verspätung unbegründet sei. Allerdings ergebe sich aus § 59 Abs 1 ZPO generell, dass die Ergänzung der Sicherheitsleistung nur für die zukünftigen und noch zu erwartenden Prozesskosten verlangt werden könne. Somit sei von einem stillschweigenden Verzicht der Beklagten auf die Geltendmachung einer ergänzenden Sicherheitsleistung für die Prozesskosten bis zum Ergänzungsantrag vom 20.11.2012 auszugehen. Die Kosten ab diesem Zeitpunkt bzw ab der Streitverhandlung am 19.12.2012 errechneten sich mit CHF 10.499,-- und seien die Kläger zur Bevorschussung dieses Betrages zu verpflichten.
Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes hindere die Antragstellung auf Ergänzung der Sicherheitsleistung die Fortsetzung des Verfahrens. Dies deswegen, weil nach den Gesetzesmaterialien auch der § 61 ZPO sinngemäss anzuwenden sei. Schliesslich würde, wenn später die Klage wegen Nichterlages der ergänzenden Sicherheitsleistung für zurückgenommen gelten würde, der zwischenzeitlich erbrachte Verfahrensaufwand obsolet werden. Die Gefahr, dass durch bewusst tief angesetzte Anträge auf Sicherheitsleistung das Verfahren verschleppt werden könnte, sei nicht erkennbar.
Seine weitere Rechtsauffassung zum Inhalt und zur Reichweite eines Ergänzungsantrages begründete der 2. Senat des Obergerichtes wie folgt:
"Auszugehen ist davon, dass mit LGBI 2009/206 die Bestimmungen über die Sicherheitsleistung (§§ 56 bis 62 ZPO) mit Wirkung ab dem 14.7.2009 wieder neu eingeführt wurden, nachdem der Staatsgerichtshof mit Urteil vom 30.6.2008 zu StGH 2006/94 die Vorgängerbestimmungen als EWR-rechts- bzw -verfassungswidrig aufgehoben hatte. Mit der Gesetzesnovelle LGBI 2009/206 hat der liechtensteinische Gesetzgeber "autochthones", das heisst eigenständiges Recht geschaffen, das in weiten Teilen von der österreichischen Rezeptionsgrundlage abweicht.
Dies betrifft insbesondere auch § 62 Abs 2 2. Satz ZPO. Ergibt sich danach im Laufe des Rechtsstreites, dass die geleistete Sicherheit nicht hinreicht, so kann der Beklagte die Ergänzung derselben beantragen, sofern nicht ein zur Deckung ausreichender Teil des erhobenen Anspruches unbestritten ist. Nach dem 2. Satz des § 62 Abs 2 ZPO ist § 60 ZPO (über die Fiktion der Klagsrücknahme) sinngemäss anzuwenden. Nach österreichischem Recht hingegen kommt einem solchen Antrag aufschiebende Wirkung nicht zu; der Beschluss, wodurch die Ergänzung der Sicherheit angeordnet wird, ist nach eingetretener Rechtskraft vollstreckbar.
Diese Regelung hat der ursprünglichen liechtensteinischen Fassung des § 62 Abs 2 ZPO entsprochen.
Nach dem Bericht und Antrag Nr. 48/2009, Seite 18, sollen mit dem Verweis auf § 60 ZPO für den Antrag auf Ergänzung der Sicherheitsleistung dieselben Rechte und Pflichten gelten und dieselben Rechtsfolgen für die Parteien eintreten, wie beim ursprünglichen Antrag auf aktorische Kaution. Insbesondere soll der Nichterlag einer ergänzenden Kautionsleistung dazu führen, dass das Rechtsmittel bzw die Klage als zurückgezogen gelten.
Obwohl § 62 Abs 2 ZPO keinen ausdrücklichen Verweis auf die sinngemässe Anwendung der anderen ZPO-Bestimmungen, insbesondere des § 61 ZPO (über die Rechtzeitigkeit der Antragstellung) enthält, ist nach Auffassung des Rekursgerichtes aus den Gesetzesmaterialien abzuleiten, dass auch bei einer Ergänzung der Sicherheitsleistung die Parteien in Bezug auf die Rechtzeitigkeit der Antragstellung dieselben Rechte und Pflichten haben wie beim ursprünglichen Antrag auf aktorische Kaution. Das bedeutet, dass der Antrag auf Ergänzung der Sicherheitsleistung dann zu stellen ist, wenn sich ergibt, dass die geleistete Sicherheit zur Deckung der mutmasslichen Kosten nicht hinreicht, und dass der Antrag auf Ergänzung der Sicherheitsleistung nur die künftigen und die zu erwartenden Prozesskosten betreffen kann."
Die Kosten des Rekursverfahrens wurden gemäss den §§ 43 und 50 ZPO gegeneinander aufgehoben, da die Kläger mit ihrem Rekurs in etwa zur Hälfte Erfolg gehabt hätten bzw unterlegen seien.
In ihrer Revisionsrekursbeantwortung stellen die Kläger den Antrag, den Revisionsrekurs vollumfänglich abzuweisen und die Beklagte zum Kostenersatz des gesamten Zwischenstreits zu verpflichten.
5.1 Im Wesentlichen und zusammengefasst argumentiert die Beklagte in ihrem Revisionsrekurs wie folgt:
Entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes schreibe der § 62 Abs 2 zweiter Satz ZPO die sinngemässe Anwendung von § 60 ZPO ohne Einschränkung vor. Diese Bestimmung beruhe auf der Rezeption des § 60 öZPO, weshalb die öLehre und öRechtsprechung hiezu heranzuziehen sei. Schon aus der im Einzelnen zitierten Literaturstelle zu § 60 ZPO (Schoibl in Fasching/Konecny II/1 § 60 ZPO Rz 31) ergebe sich, dass auch für bereits erbrachte bzw aufgelaufene Kosten eine Sicherheitsleistung beantragt werden könne.
Der liechtensteinische Gesetzgeber habe den § 62 Abs 2 zweiter Satz öZPO gerade nicht rezipiert. Damit habe er zwar § 60 ZPO für sinngemäss auf Kautions-ergänzungsanträge anwendbar erklärt, nicht jedoch den § 61 ZPO. Die einschlägige öLiteratur und Judikatur zu § 61 öZPO könne deshalb nicht herangezogen werden.
Der § 62 Abs 2 ZPO sei nicht auslegungsfähig bzw enthalte keine Lücke. Aufgrund der Neuregelung von § 62 Abs 2 ZPO im Jahre 2009 stehe der wahre Wille des Gesetzgebers fest. Daher sei die Norm nicht auslegungsfähig. Gemäss der Rechtsprechung des StGH müsse eine Norm auslegungsfähig sein, bevor sie ausgelegt werden könne.
Aber auch im Falle einer Auslegung dieser Norm sei die Auffassung des Erstgerichtes nicht zu beanstanden; der Wortlaut des § 62 Abs 2 ZPO enthalte keine Befristung und weder die grammatikalische noch die teleologische Interpretation liessen den Schluss zu, dass Ergänzungsanträge nur für künftig anfallende, nicht dagegen für bereits entstandene Kosten gestellt werden könnten. Das Obergericht meine rechtsirrig, eine vermeintliche Gesetzeslücke in § 62 Abs 2 ZPO schliessen zu können. Von einer Gesetzeslücke könne erst dann gesprochen werden, wenn durch Auslegung der wahre Wille des Gesetzgebers zur Anwendung im Einzelfall nicht ermittelt werden könne. Eine solche Lücke bestehe hier nicht.
Das Erstgericht habe deshalb völlig zu Recht die von den Klägern proklamierte Befristung von Kautionserhöhungsanträgen und deren Beschränkung auf rein künftige Kosten abgelehnt. Dies wäre nicht zuletzt eine gesetzesergänzende Rechtsprechung, die schon deshalb ausgeschlossen sei, weil sich § 62 Abs 2 ZPO nicht als unvollständig erweise.
Die von den Klägern geforderte Auslegung des § 62 Abs 2 ZPO würde auch in näher dargelegte verfassungsmässig gewährleistete Rechte der Beklagten eingreifen.
Die Rechtsauffassung des Rekursgerichtes, dass die Beklagte für jene Prozesshandlungen bis zur Antragstellung stillschweigend auf die Geltendmachung einer ergänzenden Sicherheitsleistung verzichtet habe, sei unrichtig. Für die Konkludenz, also Schlüssigkeit eines Verhaltens sei ein strenger Massstab anzulegen und könne von einem konkludenten Verzicht von Seiten der Beklagten auf Sicher-stellung ihrer Verfahrenskosten nicht gesprochen werden. Das Obergericht führe in seiner Entscheidung aus, dass sich aus § 59 Abs 1 ZPO generell ergebe, dass die Ergänzung der Sicherheitsleistung nur für die zukünftigen und noch zu erwartenden Prozesskosten verlangt werden könne. Dies sei eine unzutreffende Behauptung ohne jegliche Begründung. Zunächst sei nicht erkennbar, weshalb der § 59 Abs 1 ZPO überhaupt auf Kautionserhöhungsanträge Anwendung finden solle. Aus dem Gesetzeswortlaut ergebe sich dies nicht. Selbst bei Anwendbarkeit bleibe unbe-gründet, woraus sich die Schlussfolgerung des Obergerichtes ergeben solle, dass die Ergänzung der Sicherheitsleistung nur für die zukünftigen und noch zu erwartenden Prozesskosten verlangt werden könne. Nach Meinung der Beklagten würde die sinn-gemässe Anwendbarkeit von § 59 Abs 1 ZPO auf Kautionserhöhungsanträge dazu führen, dass letztere zu totem Recht würden. Wie nämlich solle ein Kautions-erhöhungsantragsteller seinen Antrag "in der ersten Tagsatzung vor Einlassung in die Hauptsache" oder "vor oder mit der Berufungsmitteilung oder Revisionsbeantwortung" stellen?
5.2 Die Kläger treten dem Rechtsmittelvorbringen zusammengefasst mit nachstehenden Einwendungen entgegen:
Die vom OGH aufgrund des Revisionsrekurses ohne Bindung an die Rechtsrüge der Beklagten vorzunehmende rechtliche Beurteilung dieser Sache nach allen Richtungen hin habe sich keineswegs auf die Frage zu beschränken, ob die Ergänzung der Sicherheitsleistung nur für die zukünftigen und noch zu erwartenden Prozesskosten verlangt werden könne und eine bereits eingetretene Unterdeckung der Sicherheitsleistung nicht Gegenstand des Ergänzungsantrages sein könne.
Zu dieser Frage liege bereits eine gefestigte und ständige Rechtsprechung des F Obergerichtes vor. So habe der 1. Senat des Obergerichtes bereits mit Beschluss vom 16.6.2011 zu 10 CG.2010.209 klar ausgesprochen, dass der Antrag auf ergänzende Sicherheitsleistung gemäss § 62 Abs 2 ZPO nur für die zukünftigen mutmasslichen Prozesskosten berechtigt sei und eine zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits eingetretene Unterdeckung nicht mehr berücksichtigt werden könne. Dieser etablierten Rechtsprechung sei nunmehr auch der 2. Senat des Obergerichtes im gegenständlichen Fall gefolgt. Zwischenzeitlich habe der 1. Senat des Obergerichtes seine diesbezügliche Rechtsprechung in einem Parallelverfahren mit Beschluss vom 14.3.2013 zu 6 CG.2011.378 bestätigt.
Beide Zivilsenate des Obergerichtes seien mit überzeugenden Argumenten zum richtigen Ergebnis gelangt, dass eine bereits eingetretene Unterdeckung der Sicherheitsleistung nicht Gegenstand eines Ergänzungsantrages sein könne. Mithin erfolge die Argumentation der Beklagten entgegen der vorhandenen ständigen Rechtsprechung und sei der Revisionsrekurs schon aus diesem Grunde abzuweisen.
Das Obergericht habe überzeugend dargelegt, dass der flGesetzgeber mit der Novelle LGBl 2009/206 ein eigenständiges, in weiten Teilen von der öRezeptions-grundlage abweichendes Recht geschaffen habe, sodass die im Revisionsrekurs angeführte Zitatstelle (Schoibl aaO) nicht heranzuziehen sei. Auch sei das Ober-gericht in seinem Beschluss vom 14.3.2013 zu 6 CG.2011.378 zum Ergebnis gekommen, dass die von Schoibl vertretene Rechtsmeinung nicht den Fall des § 62 Abs 2 ZPO betreffe. Dies ergebe sich logisch zwingend daraus, dass Schoibl die Meinung vertrete, dass eine Antragstellung auf Ergänzung der aktorischen Kaution sofort bei Eintritt der Unterdeckung zu erfolgen habe, somit bei einem Verfahren über eine Ergänzung der aktorischen Kaution eine Entscheidung über schon entstandene Kosten gar nicht eintreten könne. Zudem, so habe das Obergericht in seinem Beschluss vom 14.3.2013 zu 6 CG.2011.378 weiter ausgeführt, würden sich die in der zitierten Literaturstelle angeführten Entscheidungen und Beispiele auf ausser-gerichtliche Kosten bzw auf den Fall des § 58 ZPO beziehen.
Entgegen dem Revisionsrekurs lasse der § 62 Abs 2 ZPO iVm § 60 ZPO den Schluss zu, dass Ergänzungsanträge nur für künftig anfallende Kosten Berechtigung haben können. Dies sei sogar die naheliegendste Auslegung. Denn betreffend die Höhe der Sicherheitssumme bestimme der § 60 Abs 2 ZPO klar und deutlich, dass "die Kosten, welche der Beklagte oder Rechtsmittelgegner zu seiner Verteidigung wahrscheinlich aufzuwenden haben werde", in Anschlag zu bringen seien. Aufgrund des Verweises des § 62 Abs 2 ZPO auf § 60 ZPO gelte dies auch für die ergänzende Sicherheitsleistung.
Von einem Eingriff in verfassungsmässig gewährleistete Rechte der Beklagten könne keine Rede sein. Den Verfahrensrechten der Beklagten stünden zumindest gleichwertige Verfahrensrechte der Kläger, insbesondere das Recht auf effektiven Rechtsschutz und Durchsetzung ihrer "civil rights" binnen angemessener Frist gegenüber.
Die von der Beklagten vertretene Rechtsansicht würde einem möglichen Missbrauch Tür und Tor öffnen. Die beklagte Partei könnte sich gefahrlos unter Einforderung einer viel zu niedrigen ursprünglichen aktorischen Kaution in den Streit einlassen und jederzeit nach eigenem Gutdünken unter Verweigerung der weiteren Fortsetzung des Verfahrens die ergänzende Kaution beantragen. Dies allenfalls sogar bis kurz vor bzw eventuell sogar noch nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz. Kläger, welche bereits die eigenen Kosten des Verfahrens erster Instanz hätten tragen müssen, könnten hiedurch vor schier unlösbare Probleme gestellt werden, zumal Kautionsbeträge erfahrungsgemäss mehr als CHF 10.000,-- ausmachen könnten. Bei Verbandspersonen komme erschwerend hinzu, dass jenen nicht einmal die Möglichkeit der Verfahrenshilfe oder des Paupertätseides offen stehe. Wenn den Klägern der Erlag der Sicherheitsleistung nicht möglich sei, trete die Zurücknahmefiktion der Klage und damit der vollumfängliche Prozessverlust ungeachtet des inhaltlichen Prozessstandpunktes ein. Damit wäre der gesamte eigene Prozessaufwand frustriert und hätten die Kläger zudem den Kostenersatz an die Beklagten zu leisten, was ein völlig unbilliges Ergebnis darstellte. Beklagte könnten das Mittel der aktorischen Kaution in Verbindung mit der angeblichen Unterbrechungswirkung weiters gezielt in prozesstaktischer Hinsicht, etwa bei einer für sie unvorteilhaft verlaufenden Zeugeneinvernahme nutzen und eine laufende Verhandlung durch eine Antragstellung in Verbindung mit der Unterbrechungswirkung des § 61 Abs 1 ZPO zu ihrem Vorteil nutzen.
Aus Gründen der Vorhersehbarkeit und der Rechtssicherheit stelle es ein vitales Interesse der Kläger dar, zu wissen, welche zusätzlichen Kautionszahlungen auf sie zukämen. Daher könne es nicht angehen, dass Beklagte die Möglichkeit haben, Kläger jederzeit nach eigenem Gutdünken mit massiven Kautionsforderungen zu behelligen. Aus gutem Grunde habe der Gesetzgeber in § 59 Abs 1 ZPO normiert, dass der Antrag auf (ursprüngliche) Sicherheitsleistung in der ersten Tagsatzung vor Einlassung in die Hauptsache bei sonstigem Verlust des Rechts, später nochmals Kaution beantragen zu können, gestellt werden müsse. Im Hinblick auf die Vorher-sehbarkeit und die Rechtssicherheit im Zivilprozess bedürfe es auch bei der er-gänzenden Sicherheitsleistung gemäss § 62 Abs 2 ZPO klarer Verhältnisse. Diese sei nur gewährleistet, wenn Beklagte den Antrag auf Auferlegung einer ergänzenden Sicherheitsleistung unverzüglich nach Eintritt der Unterdeckung zu stellen hätten und dieser nur die zukünftigen Prozesskosten umfassen könne. Dies bedeute für die Beklagte in keiner Weise einen Rechtsverlust bzw, dass sie bestimmte Prozess-aufwendungen nicht gedeckt erhalten könne. Sie habe lediglich im Auge zu behalten, inwiefern ihre Prozessaufwendungen noch durch vorhergehende Kautionen gedeckt seien.
Mit Darlegungen, auf die verwiesen werden kann, vertreten bzw wiederholen die Kläger sodann ihren - vom Rekursgericht nicht geteilten - Standpunkt, dass der gegenständliche Ergänzungsantrag der Beklagten bei weitem verspätet sei und sich die Beklagte durch ihre neuerlichen Verhandlungsschritte trotz bestehender Unter-deckung in die Streitsache eingelassen habe. Der Ergänzungsantrag der Beklagten hätte deshalb vollumfänglich zurückgewiesen, eventualiter abgewiesen werden müssen. Im Rahmen seiner umfassenden rechtlichen Beurteilung sei auch dies vom OGH zu berücksichtigen.
Ein Antrag auf Ergänzung der Sicherheitsleistung nach § 62 Abs 2 ZPO sei nach ständiger Lehre und Rechtsprechung unverzüglich nach Eintritt der Unter-deckung in der nächsten mündlichen Verhandlung zu stellen, oder aber habe die Beklagte einen entsprechenden Schriftsatz bei Gericht einzubringen, in welchem sie eine ergänzende Sicherheitsleistung beantrage. Ein nicht unverzüglich nach Eintritt der Unterdeckung und damit verspätet gestellter Antrag auf Auferlegung einer ergänzenden Sicherheitsleistung sei vom Gericht zurückzuweisen. Auch im Falle des Wegfalles eines Befreiungstatbestandes, welcher den Kläger zunächst vom Erlag der Sicherheitsleistung befreit habe und sohin die Kautionspflicht eintreten lasse, müsse ein Antrag auf Sicherheitsleistung unmittelbar nach Fortfall eines Befreiungs-tatbestandes gestellt werden, widrigenfalls der Antrag verspätet sei. Lasse sich der Beklagte bei Kenntnis des Fortfalles eines Befreiungstatbestandes oder des Eintritts der Kautionsverpflichtung weiter in das Verfahren in der Hauptsache ein, werde dies als stillschweigender Verzicht auf die Geltendmachung einer nachträglichen Sicherheitsleistung nach § 58 ZPO angesehen. Gleiches gelte auch für den Fall des Eintritts der Unterdeckung und der nicht rechtzeitigen Stellung eines Ergänzungs-antrages.
Im gegenständlichen Fall sei bereits am 12.9.2012 mit der Mitteilung über den Erlag des Kostenvorschusses eine Unterdeckung der von den Klägern erlegten Sicherheitsleistung von CHF 11.300,-- eingetreten. Der Beklagten wäre es oblegen und auch ohne weiteres möglich gewesen, unverzüglich nach dem 12.9.2012 den Antrag auf Ergänzung der Sicherheitsleistung zu stellen. Demgegenüber habe die Beklagte in der Streitsache weiter verhandelt und sich durch die weiteren Verhandlungsschritte neuerlich trotz fehlender Unterdeckung der Verfahrenskosten in die Streitsache eingelassen. Erst am 19.11.2012, sohin zwei Monate nach Eintritt der Unterdeckung und nach weiteren zwei Verhandlungen und Einlassung in die Streitsache habe die Beklagte den Antrag auf ergänzende Sicherheitsleistung gestellt.
Dem Vorbringen der Beklagten, ein stillschweigender Verzicht sei in der weiteren Einlassung in die Streitsache nicht gelegen, sei zu erwidern, dass im streitigen Zivilverfahrensrecht ein Rechtsverlust mangels rechtzeitiger Äusserung bzw rechtzeitigem Tätigwerdens in keiner Weise ungewöhnlich sei. Vielmehr stelle dies sogar die Regel dar. So werde eine stillschweigende Einwilligung in eine Klags-änderung angenommen, wenn die beklagte Partei ohne sich gegen diese auszusprechen weiter über den Klagsgegenstand verhandle. Unbehelflich sei auch das Vorbringen der Beklagten betreffend § 863 ABGB. Parteiprozesshandlungen seien nicht nach der bürgerlich rechtlichen Vertrauenstheorie sondern nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen. Der Antrag der Beklagten auf Auferlegung einer ergänzenden aktorischen Kaution sei offensichtlich verspätet erfolgt und wäre deshalb schon vom Erstgericht zurückzuweisen gewesen.
Zuletzt widersprechen die Kläger auch der Rechtsansicht des Obergerichtes (und der Beklagten), dass die Bestimmung des § 61 ZPO nach den Gesetzesmaterialien auch auf einen Antrag auf ergänzende Sicherheitsleistung anwendbar und die Beklagte bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ihren Ergänzungsantrag zur Fortsetzung des Verfahrens in der Hauptsache nicht verpflichtet seien. Dies sei hier insoferne relevant, als das gegenständliche Verfahren seit der Stellung des Ergänzungsantrages durch die Beklagte mit Schriftsatz vom 20.11.2012 und damit seit nunmehr beinahe einem halben Jahr still stehe. Der Gesetzgeber habe diesen Verweis auf § 61 Abs 1 ZPO nicht aufgenommen, obwohl er sich ganz offensichtlich mit der Frage beschäftigt habe, welche der für die ursprüngliche Kaution geltenden Bestimmungen auch für die ergänzende Sicherheitsleistung Gültigkeit haben sollten. Ansonsten würde der Verweis in § 62 Abs 2 zweiter Satz ZPO auf § 60 ZPO nicht bestehen. Somit sei einzig der Schluss zulässig, dass sich der liechtensteinische Gesetzgeber hinsichtlich ergänzender Kautionen bewusst gegen die neuerliche Unterbrechung des Verfahrens entschieden habe. Dies sei insbesondere im Hinblick auf die grundrechtlichen Garantien wie dem Recht auf effektiven Rechtsschutz und Entscheidung binnen angemessener Frist sowie im Lichte der europarechtlichen Grundfreiheiten, welche eine unverhältnis-mässige Beschränkung und Diskriminierung ausländischer Kläger verbieten würden, folgerichtig. Mithin sei die Beklagte nicht berechtigt, die weitere Streiteinlassung in die Hauptsache zu verweigern und sei das Verfahren ungeachtet des gegenständlichen Zwischenstreits fortzusetzen.
Der Revisionsrekurs ist berechtigt.
Hiezu hat der Senat erwogen:
Damit ist auch die Frage, ob die Antragstellerin analog der Bestimmung des § 61 ZPO bis zur Entscheidung über ihren Ergänzungsantrag gemäss § 62 Abs 2 ZPO zur Fortsetzung des Verfahrens in der Hauptsache nicht verpflichtet ist, für die Entscheidung über den Revisionsrekurs nicht relevant. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Kläger durch die in diesem Punkt vom Rekursgericht in seiner Entscheidungsbegründung vertretene, vom Erstgericht abweichende Rechtsansicht beschwert waren und zur Anfechtung der Rekursentscheidung berechtigt gewesen wären (Zechner in Fasching/Konecny IV/I vor §§ 514 ff Rz 63 ff; Kodek in Rechberger³ vor § 461 Rz 10 je mwN). Die Bekämpfung dieser vorliegend nicht entscheidungsrelevanten Rechtsansicht des Rekursgerichtes erst in einer Rechtsmittelbeantwortungsschrift löst jedenfalls keine Pflicht des OGH aus, darüber obiter abzusprechen.
Nach öLehre und darauf beruhender Rechtsprechung auch des F OGH berechtigte das Verlangen nach Ergänzung bzw Aufstockung einer für den Prozessaufwand nicht mehr ausreichend Deckung bietenden Sicherheitsleistung nicht die neuerliche Einlassungsverweigerung. In mehreren Entscheidungen wurde zum Ausdruck gebracht, dass in einem solchen Fall an die Stelle des indirekten Drucks auf die kautionspflichtige Partei (Zurücknahmefiktion betreffend einer Klage oder des Rechtsmittels gemäss § 60 Abs 3 ZPO) nun in Gestalt der amtswegigen Vollstreckung des Ergänzungsauftrages ein direkter Druck trete (LES 1999, 328 mwN).
Mit der Revision des § 62 Abs 2 ZPO mit dem LGBl 2009/206 wurden die zitierten Anordnungen des § 62 Abs 2 zweiter Satz und dritter Halbsatz ZPO bei sonst gleichbleibendem Wortlaut fallen gelassen und an deren Stelle der Satz eingefügt, dass der "§ 60 sinngemäss anwendbar ist". Im BuA Nr. 48/2009 wurde diese Novellierung dahin erläutert, dass "damit für den Antrag auf Ergänzung der Sicherheitsleistung dieselben Rechte und Pflichten gelten und dieselben Rechtsfolgen für die Parteien eintreten wie beim ursprünglichen Antrag auf aktorische Kaution. Insbesondere führe der Nichterlag einer ergänzenden Kautionsleistung dazu, dass das Rechtsmittel und die Klage als zurückgezogen gelten" (BuA Nr. 48/2009 S 18).
Das in Liechtenstein geltende Institut der Prozesskostensicherheit unterschied sich von Anfang an in mehreren Punkten von seinem öRezeptionsvorbild. Hervorzuheben sind im hier gegebenen Zusammenhang die Regelungen der §§ 58 und 59 ZPO. Nach liechtensteinischem Recht können nicht nur der Beklagte sondern auch der Berufungsgegner für die Berufungsmitteilung und der Revisionsgegner für die Revisionsbeantwortung eine Kostensicherheit für das Rechtsmittelverfahren verlangen. Weiters kann und konnte ein Kautionsantrag auch dann gestellt werden, wenn der Kläger oder Rechtsmittelwerber während des Verfahrens seinen Wohnsitz im Inland verlor oder die Voraussetzungen, unter denen er von der Sicherheitsleistung befreit war, wegfielen (§ 58 ZPO aF). Der (erste) Antrag des Beklagten bzw Rechtsmittelgegners auf Leistung einer Prozesskostensicherheit durch den Kläger oder Rechtsmittelwerber musste in der ersten Tagsatzung vor Einlassen in die Hauptsache oder im Rechtsmittelverfahren gleichzeitig mit der Berufungsmitteilung oder Revisionsbeantwortung gestellt werden. Im Falle des § 58 ZPO (also des Verlustes des Wohnsitzes im Inland oder des Wegfalles der Befreiungsgründe) ordnete der § 59 Abs 1 ZPO aF ua an, dass der Kautionsantrag "in jedem Stadium des Verfahrens gestellt werden kann". Diese Bestimmung erfuhr mit der ZPO-Novelle LGBl 2009/206 eine geringfügige Modifikation, auf die noch zurückzukommen ist.
Insoferne unterschied sich der § 59 flZPO von Anfang an von der analogen Bestimmung des § 59 öZPO sowohl in seiner alten Fassung als auch in seinem Wortlaut gemäss der öZVN 2002 öBGBl I 2002/76. Der § 59 öZPO bestimmte nämlich, dass der Kautionsantrag "ausser den beiden Fällen des § 58" - sinngemäss - vor Einlassung in die Hauptsache zu stellen ist.
Schon ausgehend vom Wortlaut des § 59 flZPO (.... im Falle des § 58 kann der Antrag in jedem Stadium des Verfahrens gestellt werden ....) stellte sich, soweit ersichtlich, in Liechtenstein nie die in Österreich von der öRechtsprechung und öLehre bis zum heutigen Zeitpunkt kontrovers beurteilte Frage, wann bei Vorliegen des Tatbestands des § 58 ZPO ein Kautionsantrag rechtzeitig gestellt wird bzw ob als massgebender Zeitpunkt hiefür der Eintritt des kautionsbegründenden Tatbestandes (ua Verlust der Inländereigenschaft) oder aber die subjektive Kenntnis des Kautionswerbers hievon anzusehen ist. Die öRechtsprechung und herrschende öLehre stellte allein auf den objektiven Tatbestand ab, und zwar auch dann, wenn die beklagte Partei erst später davon erfuhr oder der Kläger Täuschungshandlungen, wie ua die Angabe einer falschen Staatsbürgerschaft oder eines unrichtigen Aufenthaltes im Inland gesetzt hatte (Schoibl in Fasching/Konecny² II/1 § 58 Rz 1, 4, 12 ff; EvBl 1952/202; ZfRV 1997, 78).
Aus dem Wortlaut des § 59 Abs 1 flZPO folgt sohin, dass ein Kautionsantrag im Falle des Eintrittes des die Kautionsverpflichtung bedingenden Tatbestandes erst im Verlaufe des Verfahrens "in jedem Stadium des Verfahrens" gestellt werden kann, mag diese Bestimmung auch primär die Unterscheidung zwischen dem erstinstanz-lichen Verfahren und dem Berufungs- bzw Revisionsverfahren betroffen haben.
Als Zwischenergebnis der bisherigen Erwägungen ist deshalb festzuhalten, dass sich entgegen der Auffassung des Obergerichtes aus der Bestimmung des § 59 Abs 1 ZPO nicht ergibt, dass eine ergänzende Sicherheitsleistung nur für die Zukunft und für noch zu erwartende Prozesskosten verlangt werden kann. Dazu bedürfte es eines Analogieschlusses aus der für den "ersten" Kautionsantrag in § 59 Abs 1 erster Satz ZPO geltenden Regelung, für die nach Auffassung des OGH eine Grundlage fehlt.
Dem Rekursgericht kann auch nicht beigepflichtet werden, wenn es einen stillschweigenden Verzicht der Beklagten auf die Geltendmachung einer ergänzenden Sicherheitsleistung für die Prozesshandlungen bis zur Antragstellung mit Schriftsatz vom 20.11.2012 unterstellt. Abgesehen davon, dass die Rechtsprechung im Regelfall die Möglichkeit und Wirksamkeit von schlüssigen oder stillschweigenden Prozess-handlungen im Sinne von prozessualen Willenserklärungen verneint, könnte die Untätigkeit einer Partei nur dann zu Säumnis- oder Präklusionsfolgen führen, wenn dies das Gesetz vorsieht (Fasching in Fasching/Konecny² II/1 Einl. Rz 90; Deixler-Hübner in Fasching/Konecny² III § 394 ZPO Rz 1 ff).
Eine solche Präklusionsnorm existiert für einen Kautionsergänzungsantrag gemäss § 62 Abs 2 ZPO nicht.
Der OGH hat diese - bislang nicht publizierten - Entscheidungen beigezogen. Daraus ergibt sich, dass der Beschluss vom 16.6.2011 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwuchs. Die zweite Rekursentscheidung, in der zum Teil eine vom ersten Beschluss vom 16.6.2011 abweichende Rechtsmeinung vertreten wurde, wurde hingegen mit einem Revisionsrekurs bekämpft und mittlerweile dem OGH zur Ent-scheidung vorgelegt. Dieser Entscheidung kann im gegenständlichen Verfahren nicht vorgegriffen werden.
In der den OGH nicht bindenden Rekursentscheidung vom 16.6.2011 zu 10 CG.2010.209-28 vertrat das Obergericht die Ansicht, dass Gegenstand eines Ergänzungsantrages nur die zukünftigen Kosten bzw die noch zu erwartenden Verfahrensaufwendungen, nicht jedoch die bis zur Antragstellung entstandene Unterdeckung sein können. Hiebei berief sich das Obergericht auf die Literaturstellen Schoibl in Fasching/Konecny² § 62 ZPO Rz 15 und Fasching Komm II S 406, 407.
In der Tat bringen die beiden Autoren, zwar ohne weitere Begründung, jedoch offenkundig abstellend auf den Wortlaut des § 60 Abs 2 ZPO zum Ausdruck, dass das Gericht aufgrund eines (berechtigten) Ergänzungsantrages "eine Erhöhung in dem Ausmass der noch zu erwartenden (Verfahrens-)Aufwendungen anzuordnen habe".
Der OGH teilt diese Auffassung nicht.
Im Falle einer - insoweit mit einem Ergänzungsantrag vergleichbaren - nachträglich entstandenen Kautionspflicht nach § 58 ZPO liegt es auf der Hand, dass auch die vom Beklagten zu seiner Rechtsverteidigung bereits aufgewendeten gerichtlichen Kosten und Vertretungskosten zu sichern sind. Dasselbe gilt beispiels-weise auch für die vom Beklagten bestrittenen Kosten eines Provisorialverfahrens oder eines vor Beginn des Rechtsstreits geführten Beweissicherungsverfahrens gemäss den §§ 384 f ZPO, was auch Schoibl in der von der Revisionsrekurswerberin zitierten Literaturstelle einräumt (ÖBl 1953, 5; Schoibl in Fasching/Konecny² II/1 § 60 Rz 31; § 59 Rz 2 je mwN).
Dieser Autor vertritt überdies in Anlehnung an Pollak (System des öster-reichischen Zivilprozessrechts² S 182) die Auffassung, dass ein Ergänzungsantrag, weil ihn in das Gesetz nicht ausschliesst, bis zum Schluss des Erkenntnisverfahrens und damit bis zum Verhandlungsschluss gestellt werden kann. Ab diesem Zeitpunkt können keine weiteren Verfahrenskosten erster Instanz mehr erwachsen und kann in diesem Verfahrensstadium auch mangels Vorliegens einer erstinstanzlichen Ent-scheidung nicht prognostiziert werden, ob von Seiten der kautionsberechtigten Partei ein Rechtsmittel zu ergreifen sein wird. Auch kann ein Ergänzungsantrag dann gestellt werden, wenn beispielsweise als Prozesskostensicherheit Wertpapiere erlegt wurden und diese einen zu einer Deckungslücke führenden Wertverlust erleiden. Nach Meinung von Schoibl rechtfertigt ein Wertverfall von zumindest 20 % einen Ergänzungsantrag, der naturgemäss auch die durch die Deckungslücke ungesichert gewordenen Verfahrensaufwendungen der kautionsberechtigten Partei bzw die Kosten hiefür umfassen muss (Schoibl aaO § 62 Rz 8, 9, 14).
Zwar weichen die Auslegungsmethoden verfahrensrechtlicher Bestimmungen nicht von jenen anderer Gesetzesstellen ab. Auch im Prozessrecht werden vornehmlich Grössen- bzw Umkehrschlüsse eingesetzt und ist eine analoge An-wendung von Verfahrensvorschriften im gleichen Umfange möglich wie im materiellen Recht. Beide Auslegungsoperationen setzen jedoch eine Lücke des Gesetzes voraus, die im Regelfall ungewollt bzw nicht vorbedacht sein soll. Dazu zählen auch Fälle, bei denen der Gesetzgeber bewusst Lücken offen lässt, die sie als solche in den Materialien auch deklariert und es der Rechtsprechung überlässt, diese zu lösen (Fasching in Fasching² Einl. Rz 108 ff).
Nach dem Dafürhalten des Senats folgt aus der grammatikalischen sowie logisch systematischen Auslegung des § 62 Abs 2 ZPO auch unter Bedachtnahme auf die eine vergleichbare Sachverhaltskonstellation betreffende Regelung der §§ 58 und 59 ZPO, dass ein Ergänzungsantrag bis zum Schluss des erstinstanzlichen Verfahrens gestellt werden und auch solche Verfahrenskosten umfassen kann, die vor Antragstellung entstanden sind.
Mit der ZPO-Revision LGBl 2009/206 verlieh der flGesetzgeber einer erst im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens zu beantragenden ergänzenden Prozess-sicherheit die Wirkung einer mit den gravierenden Folgen des § 60 Abs 3 ZPO sanktionierten Sachverhandlungsvoraussetzung (RIS-Justiz RS0036266; ZfRV 1999, 231). Dabei nahm er die Gelegenheit wahr, die Bestimmung des § 59 Abs 1 ZPO im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung hiezu dahin zu korrigieren, dass klargestellt wurde, dass ein Kautionsantrag im Rechtsmittelverfahren schon vor Einreichung der Rechtsmittelgegenschrift gestellt werden kann (LES 2001, 229; BuA Nr. 48/2009 S 17).
Mit der Neuregelung des § 62 Abs 2 ZPO musste dem Gesetzgeber klar sein, dass bei einem Ergänzungsantrag die Bestimmung des § 59 Abs 1 erster Satz ZPO (vor Einlassung in die Hauptsache) nicht Platz greifen kann und es einer Regelung bedurft hätte, wenn die Antragstellung hiezu abweichend von § 59 Abs 1 zweiter Satz ZPO (.... in jedem Stadium des Verfahrens ....) an einen bestimmbaren Zeitpunkt (etwa Eintritt der Unterdeckung der Kostenforderung des Beklagen durch die erlegte Sicherheit) gebunden werden soll. Das Fehlen einer solchen Regelung kann nach Auffassung des OGH nur dahin verstanden werden, dass ein Ergänzungsantrag in Bezug auf Verfahrenskosten erster Instanz bis zum Schluss der Streitverhandlung gestellt werden und auch sämtliche durch die schon erlegte Kaution nicht gedeckte, zuvor aufgewendete Prozesskosten umfassen kann, soweit diese als zur zweck-entsprechenden Rechtsverfolgung notwendig anzusehen und im Falle eines Kostenersatzanspruches gemäss § 41 ZPO der kautionsberechtigten Partei zuzusprechen sind (vgl Schoibl aaO § 59 Rz 2; NZ 1983, 105).
Selbstverständlich kann der Ergänzungsantrag des § 62 Abs 2 ZPO nicht dazu benützt werden, eine von Anfang an zu niedrig erschienene Prozesskaution kurze Zeit nach der Beschlussfassung erhöhen zu lassen. Dem steht schon die Rechtskraftwirkung des Kautionsbeschlusses entgegen. Auch muss ein kautionspflichtiger Kläger bis zum Verhandlungsschluss einen Ergänzungsantrag ins Kalkül ziehen und damit rechnen, für den gesamten, der beklagten Partei erwachsenden Verfahrensaufwand Sicherheit zu leisten. Den diesbezüglichen Einwendungen der Kläger ist im Übrigen entgegen zu halten, dass es nicht Sache der Rechtsprechung sein kann, eine allenfalls als unbefriedigend empfundene Regelung des Gesetzes zu korrigieren (Tades/Hopf/Kathrein/Stabentheiner ABGB37 [2009] § 6 E 5).
Prozesstaktisch motivierten Antragstellungen oder in Verschleppungsabsicht gestellten Ergänzungsanträgen kann mit den hiefür von der ZPO vorgesehenen Instrumenten bzw mit dem Einwand des Rechtsmissbrauchs wirksam entgegnet werden.
Dem Revisionsrekurs war deshalb Folge zu geben und wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Vaduz, am 5. Juli 2013Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat