06 CG. 2010.161
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die Oberstrichter Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Stefan Becker, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Rolf Sele als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Mag. Iris Feuerstein, in der Rechtssache der klagenden Partei U*** vertreten durch Mayer+Roth Rechtsanwälte AG in 9495 Triesen, wider die beklagten Parteien 1) F*** 2) F***, beide vertreten durch Dr. Michael Brandauer, Dr. Hannes Mähr, Dr. Richard Bickel, Rechtsanwälte in 9494 Schaan, wegen EUR 61.771,90 s.A. (Revisionsrekursinteresse CHF 97.599,60), über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Fürstlichen Obergerichts vom 23.2.2011, 06 CG.2010.161-50, mit dem der Berufung der beklagten Parteien gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 20.7.2010, ON 42, Folge gegeben, das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen wurde, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Revisionsrekurs wird k e i n e Folge gegeben.
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Mit der am 25.11.1997 vom Erstbeklagten gegengezeichneten Vereinbarung vom 21.11.1997 räumte die Klägerin durch ihre Filiale Feldkirch der F*** einen endfälligen Fremdwährungs-Einmalbarkredit über CHF 350.000,-- mit einer Laufzeit bis zum 31.12.2007 auf dem Konto-Nr 0986-32888/01 ein.
Während der Laufzeit dieses Einmalbarkredites waren die vierteljährlich anfallenden Zinsen und Abschlussposten zu entrichten, die die Klägerin bei Fälligkeit automatisch zu Lasten des CHF-Kontos der F*** übertrug, wobei diese für entsprechende Deckung zu sorgen hatte. Bei diesem Kredit wurden "bis auf Weiteres" Debetzinsen von 3,75 % p.a. "berechnet aus Sollzinsnummern bei vierteljährlichem Kontoabschluss im Nachhinein" festgesetzt, wozu eine einmalige Bearbeitungsgebühr von 1,5 % des Kapitalbetrages kam. Zudem war die Klägerin berechtigt, den Debetzinssatz an jeweilige Kapitalmarktverhältnisse anzupassen. Zur Besicherung der Forderung der Klägerin aus diesem Kreditvertrag sowie der ihr aus der sonstigen Geschäftsverbindung mit der F*** "bereits erwachsenen oder zukünftig erwachsenden Kreditforderungen" dienten eine Höchstbetragshypothek über ATS 3,900.000,-- auf einer in Feldkirch gelegenen Liegenschaft im ersten Rang sowie die Verpfändung eines Guthabens in Höhe von CHF 26.250,--, das auf einem Konto der F*** bei der Klägerin zu hinterlegen war. Es wurde vorgesehen, dass dieser Kredit von jeder Vertragspartei mit einer Frist von drei Monaten aufgekündigt werden konnte. Ergänzend zu dieser Vereinbarung sollten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen in der jeweils gültigen Fassung gelten.
Da der vorstehende Kredit von der F*** nicht mehr ordnungsgemäss bedient wurde, brachte die Klägerin beim Landesgericht Feldkirch zu 6 Cg 63/07p eine Klage ein. Mit Versäumungsurteil des Landesgerichts Feldkirch vom 3.5.2007 wurde die F*** schuldig erkannt, der Klägerin binnen 14 Tagen den Betrag von EUR 51.515,36 samt 16,5 % Zinsen p.a. seit 15.3.2007 bei sonstiger Exekution zu Handen der Klagsvertreterin zu bezahlen und die Prozesskosten von EUR 2.601,64 zu ersetzen. Dieses Versäumungsurteil wurde der F*** am 9.5.2007 ordnungsgemäss zugestellt, es wurde rechtskräftig und vollstreckbar.
Mit Exekutionsbewilligung des Fürstlichen Landgerichts vom 18.10.2007, 2R EX.2007.4951-2, wurde aufgrund des Versäumungsurteils des Landesgerichts Feldkirch vom 3.5.2007 zu 6 Cg 63/07p und der Exekutionsbewilligung des Bezirksgerichts Dornbirn vom 18.7.2007 zu 12 E 4757/07w der Klägerin gegen die F*** zu Gunsten der vollstreckbaren Forderung von EUR 51.515,36 samt 16,5 % Zinsen (jährlich) seit 15.3.2007, EUR 2.601,64 samt 4 % Zinsen seit 14.6.2007 und EUR 970,20 an Kosten der Rechtsverfolgung in Österreich sowie der Exekutionskosten von CHF 1.833,20 die Exekution bewilligt, und zwar durch Pfändung der der verpflichteten Partei gegen die Drittschuldner zustehenden Forderungen, nämlich den Erstbeklagten aufgrund von angeblich zustehender Forderung auf nicht bezahlte Stammeinlage im Ausmass von EUR 46.328,93 und die Zweitbeklagte aufgrund von angeblich zustehender Forderung auf nicht bezahlte Stammeinlage im Ausmass von EUR 15.442,97. Mit Beschluss des Fürstlichen Landgerichts vom 21.12.2007, 08 EX.2007.4951-4, wurden die vorstehenden Forderungen der Klägerin gegen die genannten Drittschuldner und nunmehrigen Beklagten samt Zinsen und Kosten gemäss Art 224 bis 236 EO zur Einziehung überwiesen.
2.1 Mit ihrer am 8.5.2008 eingebrachten Klage belangte die Klägerin die Beklagten als Drittschuldner und begehrte, den Erstbeklagten zur Zahlung von EUR 46.328,73 und die Zweitbeklagte zur Zahlung von EUR 15.442,97 je in Schweizer Franken zum Devisenankaufskurs am Zahlungstag zu verpflichten.
2.2 Die Beklagten beantragten kostenpflichtige Klagsabweisung und wendeten zusammengefasst ein, die Klägerin habe dem Erstbeklagten im Jänner 2000 einen Kredit über CHF 4,600.000,-- gewährt. Von diesem Kreditrahmen habe der Erstbeklagte lediglich CHF 3 Mio beansprucht, und zwar für den Kauf der Liegenschaft in Sennwald den Betrag von CHF 2,4 Mio. Auf Empfehlung der Klägerin habe er für den Restbetrag von CHF 600.000,-- Wertpapiere gekauft und der Klägerin verpfändet. Es sei sogar ein "Kundenprofil" erstellt worden, allerdings ohne nähere Erörterung der einzelnen Positionen und nur als blosse Formalität. Dabei sei seitens der Klägerin das Kursrisiko der anzuschaffenden Wertpapiere verharmlosend dargestellt worden, insbesondere sei der Erstbeklagte über den sogenannten Leverage-Effekt, dh die Multiplikationswirkung des Risikos beim Kauf von Wertpapieren auf Fremdmittelbasis, nicht aufgeklärt worden.
Die Klägerin habe ohne Auftrag des Erstbeklagten Wertpapiere ihrer eigenen Wahl gekauft, die sich im Nachhinein als sehr risiko- und verlustreich erwiesen hätten. Bei der Veräusserung habe nur noch ein Betrag von CHF 408.493,92 erlöst werden können, sodass allein aufgrund des Wertschriftenverfalls ein Verlust von zumindest CHF 191.807,-- entstanden sei. Zuzüglich der über acht Jahre angefallenen Kreditzinsen betrage der Schaden zumindest CHF 330.000,--, der einer allenfalls zu Recht bestehenden Klagsforderung gegenüber compensando eingewendet werde. Dieser Schaden wäre dann nicht entstanden, wenn die Klägerin weniger risikoträchtige Wertschriften gekauft oder aber rechtzeitig auf den Depotverfall ab 2001 reagiert hätte. Aus prozessualer Vorsicht trete der Erstbeklagte aus seiner Regressforderung einen Betrag von EUR 15.442,97 an die Zweitbeklagte ab, die diesen Betrag der Klagsforderung compensando gegenüberstelle.
Im Übrigen würden auch die Klagsforderungen der Höhe nach bestritten. Der Zinssatz von 16,5 % p.a. sei sittenwidrig hoch und damit nichtig.
2.3 Die Klägerin replizierte, die Idee, einen Lombardkredit aufzunehmen, stamme vom Erstbeklagten. Er habe auch ein entsprechendes Finanzierungskonzept beigebracht. Er sei über den Leverage-Effekt bestens informiert gewesen. Die Klägerin habe ihre insbesondere sich aus § 13 WAG ergebende Verpflichtung, vom Erstbeklagten Angaben über seine Erfahrungen oder Kenntnisse im Wertpapiergeschäft, über die damit verfolgten Ziele und über seine finanziellen Verhältnisse zu verlangen, voll erfüllt.
Vorsichtshalber werde gegen die aufrechnungsweise geltend gemachten Gegenforderungen Verjährung eingewendet. Nach der ständigen Rechtsprechung in Österreich trete, wenn ein Kursschwankungen unterliegendes Wertpapier mit der Zusicherung verkauft werde, dass es eine risikolose Veranlagung sei, der Schaden in dem Moment ein, in dem sich herausstelle, dass tatsächlich ein risikobehaftetes Papier erworben worden sei. Dem Beklagten sei bereits am 31.12.2001 bekannt gewesen, dass die Anlage im CA-Fond Basket III bzw dem umbenannten Fond Capital Investfond Basket III einen Kapitalverlust erlitten habe, der sich zum 31.12.2002 noch erheblich erhöht habe, nämlich auf EUR 226.869,72. Die Verjährungsfrist habe spätestens ab dem 31.12.2002 zu laufen begonnen, sodass die dreijährige Klagefrist am 31.12.2005 bereits abgelaufen gewesen sei. Eine Aufrechnung dieser verjährten Forderungen mit der erst Ende 2007/Anfang 2008 erworbenen und rechtskräftig zugesprochenen Klagsforderung sei unzulässig.
Im Übrigen sei in den der Geschäftsverbindung zu Grunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen ein Verrechnungsverbot vereinbart.
2.4 Dazu wendeten die Beklagten noch ein, die AGB seien dem Erstbeklagten weder ausgehändigt noch seien sie mit ihm inhaltlich besprochen worden. Der einseitige und damit ungewöhnliche, für ihn nachteilige Verrechnungsausschluss sei unter Hinweis auf § 864a ABGB gar nicht Vertragsinhalt geworden. Das einseitige Aufrechnungsverbot sei auch gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB. Schliesslich stehe der Erstbeklagte als Konsument unter dem Schutz des KSchG. Nach dem öKSchG seien solche einseitigen Verrechnungsverbote rechtswidrig und damit unzulässig.
3.1 Das Erstgericht traf über den eingangs wieder gegebenen Sachverhalt hinaus noch folgende wesentliche Feststellungen:
Im Jahr 1999 trat der Erstbeklagte zwecks Finanzierung des geplanten Bauvorhabens "I***" an die Klägerin heran. Dabei wurde von ursprünglich veranschlagten Anlagekosten inklusive Lagerhallenneubau im Gesamtbetrag von CHF 6,600.000,-- eine Finanzierung mit Fremdkapital in Höhe von CHF 4,600.000,-- und mit Eigenkapital im Umfang von CHF 2 Mio angedacht, wobei als Zusatzsicherheit für die Klägerin ein Betrag von CHF 600.000,-- hinterlegt werden sollte. Der vom Erstbeklagten bei der Klägerin angesuchte Kredit war für die F*** mit Sitz in der Schweiz bestimmt und sollte mittels Darlehensgewährung an diese weitergeleitet werden. Die Klägerin hatte mit der Ausarbeitung dieser Finanzierungsstruktur selbst nichts zu tun. Aus nicht mehr feststellbaren Gründen trat der Erstbeklagte anstelle der F*** gegenüber der Klägerin als Kreditnehmer auf. Es handelte sich jedoch nicht um einen Konsumkredit, sondern um einen für die F*** bestimmten Geschäftskredit, der dieser vom Erstbeklagten mittels Aktionärsdarlehen zur Verfügung gestellt werden sollte.
Mit Schreiben vom 28.1.2000 räumte die Klägerin durch ihre Filiale Feldkirch dem Erstbeklagten einen Einmalbarkredit in Höhe von CHF 4,600.000,-- mit einer Laufzeit bis zum 31.10.2020 ein, welcher Kredit vom Erstbeklagten am gleichen Tag angenommen wurde. In Bezug auf den Kreditzweck wurde festgehalten, dass der Erstbeklagte diesen Kredit als Aktionärsdarlehen der F*** zur Verfügung stellen werde; diese Firma sollte mit dem Kredit ausschliesslich den Kaufpreis des Gst-Nr 478, Grundbuchamt Sennwald (Lager- und Bürogebäude, Wiese, Lagerhallenzubau), finanzieren. Der Kredit sollte in 80 gleich hohen, aufeinanderfolgenden Kapitalraten von je CHF 57.500,--, die jeweils am 31.3., 30.6., 30.9. und 31.12. eines Jahres fällig wurden, beginnend mit 31.12.2000 und letztmals am 30.9.2020, bei Terminverlust im Falle der Nichtbezahlung auch nur einer Rate, zurückgezahlt werden. Betreffend die Konditionen wurde ein damaliger Debetzinssatz von 2,5 % p.a. netto vereinbart. In Bezug auf die Auszahlungsmodalitäten wurde eine Kreditauszahlung von CHF 3 Mio "nach Unterfertigung des Gegenbriefes und Bestellung sämtlicher Sicherheiten" sowie von CHF 1,600.000,-- "nach Überprüfung der einzelnen Baufortschritte" vereinbart. Als Sicherheiten für diesen Kredit sollten die Übergabe des Inhaberschuldbriefes Nr 34/576, Grundbuchamt Sennwald, in Höhe von CHF 3,250.000,-- mit einem Maximalzinsfuss von 10 % am Gst-Nr 478 in Sennwald, Lager- und Bürogebäude, Wiese, Eigentümerin F***, sowie die Errichtung eines neuen Inhaberschuldbriefes in Höhe von CHF 1,350.000,-- mit einem Maximalzinsfuss von 12 % am selben Grundstück dienen. Als weitere Sicherheit sollte die Verpfändung der noch zu veranlagenden Wertpapiere auf dem Wertpapier Depot-Nr 0986-20875/00, lautend auf den Erstbeklagten, bei der Filiale Feldkirch der Klägerin mit einem Kurswert von CHF 600.000,-- dienen. Der Kreditvertrag konnte von jeder Vertragspartei mit einer Frist von drei Monaten aufgekündigt werden.
Ergänzend zu dieser Vereinbarung sollten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen in der jeweils gültigen Fassung gelten. Die diesbezügliche Fassung der Klägerin vom 1.10.1979 stipuliert in Pkt 7 Folgendes: "Unterhält der Kunde mehrere Konten, so kann die Kreditunternehmung in allen Fällen Forderungen gegen Verbindlichkeiten aufrechnen, der Kunde aber nur insoweit, als seine Forderungen von der Kreditunternehmung anerkannt sind, in derselben Währung bestehen und die Verpflichtungen übersteigen ...". Pkt 63 dieser AGB enthält für Verbrauchergeschäfte folgende Sonderbestimmung: "Pkt 7. findet mit der Massgabe Anwendung, dass der Kunde nur insoweit aufrechnen darf, als seine Forderungen im rechtlichen Zusammenhang mit seinen Verbindlichkeiten, gegen die er aufrechnet, stehen oder gerichtlich festgestellt oder von der Kreditunternehmung anerkannt sind und in derselben Währung bestehen und die Verpflichtungen übersteigen". Diese AGB waren dem Erstbeklagten bei der Kontoeröffnung von der Klägerin übergeben worden, ohne ihm diese Punkt für Punkt zu erläutern. Die Übergabe der AGB der Klägerin an den Beklagten war ca zwei Jahre vor Abschluss des gegenständlichen Kreditvertrages erfolgt.
Der vorstehende Kredit wurde lediglich mit der ersten Tranche im Betrag von CHF 3 Mio in Anspruch genommen. Die restlichen CHF 1,6 Mio wurden nicht ausgeschöpft, weil der geplante Zubau nicht realisiert wurde.
Am 28.1.2000 verpfändete der Erstbeklagte der Klägerin "zur teilweisen Sicherstellung ihrer sämtlichen aus der Geschäftsverbindung" zwischen den Parteien "bereits bestehenden oder künftig entstehenden Kreditforderungen (Haupt- und Nebenverbindlichkeiten)" sowie aus der sonstigen Geschäftsverbindung zwischen den Parteien die in seinem Depot-Nr 0986-20875/00 bei der Klägerin "erliegenden sämtlichen Wertpapiere sowie alle zukünftig diesem Depot angereihten Wertpapiere jeweils samt Tilgungserlösen und Erträgnissen". Dabei wurde die Klägerin berechtigt, bei Fälligkeit ihrer Forderung gegen den Erstbeklagten "zwecks Hereinbringung dieser Forderungen die Wertpapiere im Wege des freihändigen Verkaufes zu realisieren". Der Erstbeklagte verpflichtete sich dabei, im Falle von Kursrückgängen der der Klägerin verpfändeten Wertpapiere entsprechende Nachschüsse "in einem solchen Ausmass zu leisten, dass das derzeitige Verhältnis zwischen ihren eingangs erwähnten Forderungen und der hiemit bestellten Sicherheit stets aufrecht erhalten bleibt". Hinsichtlich dieser Verpfändungserklärung sollte ausschliesslich österreichisches Recht Anwendung finden.
Die Parteien kamen überein, von dem dem Erstbeklagten von der Klägerin effektiv gewährten Kredit von CHF 3 Mio den als Sicherheit dienenden Teilbetrag von CHF 600.000,-- zu veranlagen, wobei die Klägerin dem Erstbeklagten verschiedene Fond-Varianten unterbreitete, und zwar reichend von einem 100 %-igen Anleihenfond bis zu Mischvarianten. Schliesslich wurde zur Veranlagung der besagten CHF 600.000,-- der Fond "CA-Basket III" ausgewählt, wofür der Erstbeklagte der Klägerin am 31.1.2000 per Telefax einen entsprechenden Auftrag erteilte. Dieser Fond setzte sich aus einem Aktienanteil von 75 % und einem Anleihenanteil von 25 % zusammen, wobei der Aktienanteil überwiegend sogenannte Blue-Chips enthielt. Die von der Klägerin für den Erstbeklagten erworbenen Anteile des Fond Basket III wurden in das für den gegenständlichen Kredit verpfändete Depot gelegt. Auf der Skala 1 (geringes Risiko) bis 5 (höchstes Risiko) war der Fond Basket III auf der Stufe 4 einzuordnen, wogegen der von der Klägerin dem Erstbeklagten alternativ angebotene Anleihenfond zwischen den Risikostufen 1 und 2 anzusiedeln gewesen wäre. Im damaligen Zeitpunkt "performten" Aktien stark, während Anleihen Mitte 2000 nicht hoch im Kurs standen. Den damaligen Anlageentscheid traf letztlich der Erstbeklagte, wobei er sich auf die Empfehlung der Klägerin verliess. Er war zwar damals als Kaufmann international tätig, doch handelte es sich bei ihm nicht um einen Wertpapierspezialisten. Zudem hatte er damals wegen seiner Auslandsabwesenheit keine Zeit, die Kursentwicklung des besagten Fond selbst mitzuverfolgen. Die zum Erwerb der gegenständlichen Fondanteile verwendeten CHF 600.000,-- stammten ausschliesslich aus dem von der Klägerin dem Erstbeklagten gewährten Kredit. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Klägerin den Erstbeklagten auf die mit einem sogenannten Lombardkredit verbundene Hebelwirkung hingewiesen hätte. Ebenso wenig konnte festgestellt werden, dass der Erstbeklagte sein Privatvermögen vor dem Jahr 2000 jeweils in Aktien oder Fonds angelegt hatte. Für die Führung des gegenständlichen Depots des Erstbeklagten verrechnete die Beklagte (richtig: die Klägerin) diesem lediglich Depotgebühren. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der Erstbeklagte der Klägerin über die Verwahrung der besagten Fondanteile hinaus auch einen Auftrag zur Verwaltung dieser Wertpapiere erteilt hätte.
Am 6.3.2000 unterzeichnete der Erstbeklagte ein mit "Risikohinweise-Übersicht" betiteltes Dokument der Klägerin, wobei er mittels Ankreuzen bestätigte, über Chancen und Risiken bei "Veranlagungsgeschäften im Allgemeinen", "Anleihen, Renten, Schuldverschreibungen", "Aktien" und "Investmentfonds" ausführlich informiert worden zu sein. Weiters bestätigte der Erstbeklagte unterschriftlich folgenden vorgedruckten Passus: "Die Broschüre ‚Besonderheiten, Chancen und Risken im Veranlagungsgeschäft' (CA 4000) habe ich erhalten und zur Kenntnis genommen, der Inhalt der oben angekreuzten Anlageformen wurde mit dem Kundenbetreuer eingehend besprochen. Ich bestätige, dass ich über alle wesentlichen Marktgegebenheiten sowie Risken informiert wurde." Die genannte Broschüre entsprach inhaltlich derjenigen gemäss Beilage L. Gleichzeitig unterzeichnete der Erstbeklagte ein "Anlegerprofil" gemäss § 13 Wertpapieraufsichtsgesetz, wobei er mittels Ankreuzen im Wesentlichen Folgendes angab: Anlageziel "Wertzuwachs"; Anlagedauer "langfristig (über fünf Jahre)"; liquide Mittel "in ausreichendem Mass vorhanden"; Erfahrung mit "Anleihen, Aktien, gemischten Fonds". Unter der Rubrik "Angaben über bisheriges Anlageverhalten" deklarierte der Erstbeklagte: "Der Kunde hat sich selbst regelmässig um seine Veranlagungen (durch Kursbeobachtung, Verfolgung der Wirtschafts- und Börsennachrichten, etc) gekümmert und selbst Entscheidungen getroffen". Hinsichtlich "Angaben über Risikobereitschaft für zukünftige Veranlagungen" kreuzte der Erstbeklagte "hohes Risiko" an, welches auf dem vorgedruckten Dokument der Klägerin wie folgt definiert wurde: "sehr hohe Ertragschancen bei sehr hohen Kurs- und Verlustrisiken; sehr hohe Wertschwankungen, jederzeitige Verfügbarkeit bei starker Abhängigkeit vom Marktpreis". Es konnte nicht festgestellt werden, ob der Erstbeklagte tatsächlich Vorerfahrungen mit Kapitalanlagen hatte.
Bereits Ende Januar 2000 hatte ein Erstgespräch zwischen dem Erstbeklagten und seinem Kundenbetreuer bei der Klägerin stattgefunden, wobei ersterer über die Chancen und Risiken, namentlich hinsichtlich Investmentfonds informiert worden war, ohne dabei spezifisch zwischen dem Anleihen- und dem Aktienanteil zu unterscheiden; insbesondere wurde dabei nicht auf die Möglichkeit eines Totalverlustes des Aktienanteils hingewiesen, sondern nur auf das Gesamtrisiko des Fonds. Der Erstbeklagte wurde anhand der Produktblätter "Basket I-III" über diese Fonds informiert, wobei der "Basket III", bei welchem es sich um einen gemischten und thesaurierenden Dachfond handelte, nicht speziell angepriesen wurde. Von einem Investment in den "Basket III" auf Kreditbasis wurde dem Erstbeklagten nicht abgeraten. Ein paar Tage nach dem vorerwähnten Gespräch entschied sich der Erstbeklagte für den "Basket III". Das vorerwähnte Anlegerprofil wurde anlässlich eines Folgegesprächs vom 6.3.2000 erstellt und dem Erstbeklagten die im Risikohinweis angeführte Broschüre übergeben, welche inhaltlich der Beilage L entsprach.
Als Folge der Terroranschläge vom 11. September 2001 in den USA (Schlagwort: 9/11) verlor der "Capital Investfond Basket III" stark an Wert, was auf die diesbezüglichen Anteile des Erstbeklagten im Depot bei der Klägerin durchschlug. So betrug der Wert des gegenständlichen Depots des Erstbeklagten bei der Klägerin per 31.12.2001 nur noch umgerechnet EUR 299.054,94. Per 31.12.2002 sank der Wert dieses Depots weiter auf EUR 226.869,72. Der Erstbeklagte hat gegen diese ihn jeweils zu Beginn des Folgejahres zugestellten Depotauszüge keine Einwendungen erhoben, jedenfalls nicht schriftlich. Im Übrigen konnte nicht festgestellt werden, ob sich die Beklagten bei der Klägerin jemals über die im gegenständlichen Depot eingetretenen Verluste beschwerten.
Der von der Klägerin dem Erstbeklagten Anfang 2000 zur Auswahl alternativ unterbreitete reine Anleihenfond hätte von "9/11" wahrscheinlich profitiert, da nach diesem Ereignis die Sicherheit hoch im Kurs stand. Auch liechtensteinische Banken bieten Fonds mit Aktienquoten von 75 % an, wobei sich die Anlagestrategie "Wachstum" an Anleger mit einem Anlagehorizont von mindestens acht Jahren richtet, bei denen reales Kapitalwachstum im Vordergrund steht, wenn die Anleger risikobereit sind und gegebenenfalls auch grössere temporäre Verluste in Kauf nehmen.
Im April 2006 wurde von der Klägerin wegen Nichterfüllung des Kreditvertrages durch den Erstbeklagten das von diesem verpfändete Depot, enthaltend 43.967 Miteigentumsanteile am "Capital Investfond Basket III" zum Gegenwert von CHF 473.112,08 verkauft. Der Verwertungserlös von CHF 473.112,08 wurde zunächst zur Abdeckung eines Kontoüberzugs des Erstbeklagten bei der Klägerin verwendet und der Überling dann dem Kreditkonto der F*** und des Erstbeklagten gutgeschrieben. Die Zustimmung des Erstbeklagten zur Verwertung seines Depots bei der Klägerin war vorgängig nicht eingeholt worden.
Mit Schreiben vom 31.5.2007 teilte die Klägerin dem Erstbeklagten mit, dass man aus dem Liegenschaftserlös im Konkursverfahren der F*** insgesamt CHF 2,640.445,80 verbuchen konnte, womit auf dem CHF-Konto Nr 09862 087 506 noch eine aushaftende Forderung in Höhe von CHF 137.104,64 verblieb. Mit weiterem Schreiben vom 24.8.2007 kündigte die Klägerin dem Erstbeklagten die Kontoverbindung Nr 09862 087 506 (CHF) mit sofortiger Wirkung auf und ersuchte um Begleichung der Forderung von CHF 138.982,09 bis spätestens 14.9.2007. Für den Fall der Nichtzahlung machte die Klägerin vorsorglich Terminverlust geltend und stellte dem Erstbeklagten ohne weitere Mahnung gerichtliche Schritte in Aussicht.
Im Zusammenhang mit der Finanzierung der Liegenschaft der F*** ist immer noch eine Forderung von ca CHF 138.000,-- ausstehend. Der dafür als weitere Sicherheit dienende Inhaberschuldbrief im Betrag von CHF 3,25 Mio wurde im Rahmen des Konkurses der F*** für CHF 2,8 Mio verwertet, wobei dem Konto des Erstbeklagten bei der Klägerin aus der Verwertung dieser Schuldbriefe nach Abzug von verschiedenen Gebühren vom 26.4.2007 ein Betrag von CHF 2.099.006,72 und am 30.5.2007 ein Betrag von CHF 541.439,15 gutgeschrieben wurden.
Die compensando eingewendete Gegenforderung hat der Erstbeklagte teilweise an die Zweitbeklagte abgetreten, um dieser eine entsprechende Aufrechnungserklärung zu ermöglichen. Erforderlichenfalls würde der Erstbeklagte der Zweitbeklagten die dieser abgetretene Teilforderung "schenken".
3.2 Eingangs seiner rechtlichen Beurteilung bejahte das Erstgericht unter Hinweis auf Art 42 Abs 1 IPRG die Anwendung österreichischen Rechts, weil die Klägerin ihren Sitz in Österreich habe und der Kredit an die F*** von ihrer Filiale in Feldkirch gewährt worden sei. Ebenso sei österreichisches Recht auf den von der Klägerin dem Erstbeklagten gewährten Lombardkredit sowie dessen Veranlagung in der festgestellten Form anzuwenden. Dies gelte auch deshalb, weil die Verpfändungserklärung des Erstbeklagten vom 28.1.2000 eine entsprechende Rechtswahlklausel enthalte.
In Bezug auf die Restschuld der F*** aus dem ihr von der Klägerin gewährten Kredit vom 21.11.1997 im Betrag von EUR 51.515,36 samt 16,5 % Zinsen p.a. seit 15.3.2007 und Kosten bestehe ein rechtskräftiges und vollstreckbares österreichisches Versäumungsurteil, das aufgrund des Abkommens zwischen dem Fürstentum Liechtenstein und der Republik Österreich über die Anerkennung und Vollstrechung von gerichtlichen Entscheidungen, Schiedssprüchen, Vergleichen und öffentlichen Urkunden vom 5.7.1973, in Kraft getreten am 28.3.1975 (LGBl 1975 Nr 20), vorbehaltlos anzuerkennen sei. Dies gelte insbesondere auch für die der Klägerin zugesprochenen Zinsen von 16,5 % p.a., zumal diesbezüglich von einem Verstoss gegen die öffentliche Ordnung (ordre public) des Fürstentums Liechtenstein im Sinne von Art 1 Abs 1 Z 1 des genannten Abkommens keine Rede sein könne.
Der Überweisungsgläubiger, der die der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern zustehende Forderung auf Leistung der noch offenen Einlage gepfändet habe, bedürfe nach dem öGmbHG zur Fälligstellung der ausstehenden Stammeinlage keines Gesellschafterbeschlusses. Die Fälligkeit trete bereits mit der Zustellung der Drittschuldnerklage ein. Die bedingt durch die Minderzahlungen auf die von den Beklagten übernommenen Stammeinlagen resultierenden Ansprüche der F*** im Ausmass von umgerechnet EUR 46.328,93 (Erstbeklagter) bzw EUR 15.442,97 (Zweitbeklagte) seien zu Gunsten der Klägerin gepfändet und zur Einziehung überwiesen worden. Die Klagsforderungen bestünden daher zu Recht.
Der Erstbeklagte habe im Laufe des Verfahrens von der von ihm eingewendeten Gegenforderung einen Betrag von EUR 15.442,97 an die Zweitbeklagte abgetreten, sodass insoweit deren Aktivlegitimation gegeben sei.
Zwischen den Streitteilen sei konkludent ein Beratungsvertrag zu Stande gekommen, auch wenn letztlich der Erstbeklagte den Anlageentscheid getroffen und der Klägerin den Auftrag zum Erwerb von Anteilen am Fond "CA-Basket III" erteilt habe. Dieser aus 75 % Aktien bestehende Fond sei ein "einigermassen risikoträchtiges Investment" gewesen, zumal es auf Kreditbasis finanziert worden sei. Allerdings sei der Erstbeklagte hinreichend über die Risiken dieses Fonds informiert worden. Daran ändere auch nichts, dass die entsprechende Dokumentation erst nachträglich erstellt worden sei, zumal sie immer noch weit vor dem verlustbringenden Ereignis "9/11" erfolgt sei. Die Klägerin habe keine Obliegenheit getroffen, die vom Erstbeklagten unterschriftlich bestätigten Angaben im Risikohinweis und im Anlegerprofil zu hinterfragen und zu überprüfen, weil sie den Erstbeklagten als erfahrenen Geschäftsmann gekannt habe. Zusammenfassend sei die Klägerin ihren Aufklärungspflichten gegenüber dem Erstbeklagten hinreichend nachgekommen.
Dazu komme, dass die Klägerin hinsichtlich der compensando eingewendeten Gegenforderungen zu Recht die Verjährungseinrede erhoben habe. Dem Erstbeklagten habe nämlich angesichts des massiven Kursverlustes spätestens Ende 2002 bewusst sein müssen, dass der ihm angeblich als sicher angepriesene Fond "Basket III" sehr wohl risikoträchtig gewesen sei. Sohin sei die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB im Zeitpunkt der von den Beklagten erhobenen Aufrechnungseinrede längst abgelaufen gewesen. Die Frage der Gültigkeit des in den AGB enthaltenen Verrechnungsverbotes könne auf sich beruhen.
4.1 Das Fürstliche Obergericht erachtete die Verfahrensrüge der Beklagten in beiden geltend gemachten Punkten für begründet.
Der Spruchpunkt 1 a) im Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 5.3.2009, mit dem die beiden Klagsforderungen jeweils als zu Recht bestehend festgestellt worden seien, sei, auch wenn mit der seinerzeitigen Berufung der Klägerin lediglich das Zurechtbestehen der Gegenforderungen und demzufolge die Abweisung des Klagebegehrens bekämpft worden sei, nicht in Teilrechtskraft erwachsen. Bei einem dreigliedrigen Urteil, das aufgrund der Einwendung einer Gegenforderung ergehe, sei nämlich weder die Entscheidung über die Klagsforderung noch jene über die Gegenforderung für sich allein der Rechtskraft fähig, sondern nur die sich daraus ergebende Entscheidung über das Klagebegehren.
Aus diesem Grund hätte das Erstgericht im weiteren Verfahren über die in der Berufungsmitteilung der Beklagten enthaltenen Einwendungen und die von ihnen dort neu gestellten Beweisanträge (ON 21 Seite 11 ff) entscheiden müssen. Einer Wiederholung dieses Vorbringens und dieser Beweisanbote in der nachfolgenden Streitverhandlung vom 2.6.2010 (ON 40) durch die Beklagten habe es nicht bedurft. Dadurch, dass das Erstgericht an die bisherigen Verhandlungsergebnisse angeschlossen habe, seien auch die Einwendungen und Beweisanträge der Beklagten Gegenstand des weiteren Verfahrens geworden. Das völlige Nichtberücksichtigen der Einwendungen der Beklagten zu Spruch Punkt 1 a) und das Ausserachtlassen der hiefür angebotenen Beweise stellten einen erheblichen Verfahrensmangel dar, der geeignet sei, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu verhindern.
Entgegen der Ansicht des Erstgerichts sei die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich des Banken- und Wertpapierwesens nicht zur Frage der Höhe des erlittenen Schadens beantragt worden, sondern vielmehr zur Abklärung der Frage, ob die Klägerin im Hinblick auf die Natur, die Komplexität und die Grössenordnung der Risikoträchtigkeit des gegenständlichen Anlageprodukts im Zusammenhang mit der Kreditfinanzierung des Geschäfts ihre Pflichten zur Beratung und Risikoaufklärung des Bankkunden erfüllt habe. Diese Beurteilung habe das Erstgericht schon deswegen nicht vornehmen können, weil ihm das hiefür erforderliche Fachwissen fehle. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens komme im Hinblick auf die Anforderungstiefe der Wertpapierberatung und der Risikoaufklärung wesentliche Bedeutung zu, sodass die Nichtaufnahme dieses Beweismittels einen erheblichen Verfahrensmangel darstelle.
4.2 Schliesslich sei auch die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach die compensando eingewendeten Gegenforderungen verjährt seien, verfehlt. Es sei nämlich nicht festgestellt worden, dass die gegenständliche Anlage risikolos gewesen sei, sodass die Verjährungsfrist nicht mit dem Zeitpunkt zu laufen habe beginnen können, in dem sich herausgestellt habe, dass tatsächlich ein risikobehaftetes Papier erworben worden sei. Unter Bedachtnahme darauf, dass das Anlageprodukt während der Laufzeit Kursschwankungen nach unten und nach oben unterworfen gewesen sei, sei es untragbar und unbillig, von den Beklagten die Verpflichtung einzufordern, beim ersten Buchverlust zur Unterbrechung der Verjährung eine Feststellungsklage einzubringen. Die Verjährungsfrist habe erst zu laufen beginnen können, als die Klägerin das Depot einseitig und unterjährig verwertet und damit einen bis dahin nur buchhalterischen Kursverlust realisiert habe. Dies sei im April 2006 der Fall gewesen, weshalb die gerichtliche Geltendmachung der Gegenforderungen nicht verjährt sei.
Die Klägerin trägt in ihrem Rechtsmittel im Wesentlichen vor:
5.1 Das Vorbringen der Beklagten anlässlich ihrer Berufungsmitteilung im ersten Verfahrensgang (ON 21) habe entgegen der Ansicht des Obergerichts keinen Auftrag an den Erstrichter umfasst, sich mit diesen neuen Tatsachen und Beweismitteln auseinanderzusetzen. Die Beklagten hätten es nämlich unterlassen, anlässlich des aufgrund des Aufhebungsbeschlusses des Fürstlichen Obergerichts in erster Instanz neu eröffneten Verfahrensganges ein diesbezügliches Vorbringen zu erstatten. Entsprechend dem Grundsatz der Einheit der mündlichen Verhandlung könnten Parteien nur bis zum Schluss der Verhandlung ihr Vorbringen und ihre Beweisanträge ergänzen, abändern, widerrufen oder neue Anträge stellen. Die Auffassung des Obergerichts, dass die Nichtbefassung des Erstrichters mit dem ausschliesslich in der Berufungsmitteilung erstatteten neuen Vorbringen und den dort gestellten Anträgen einen Verfahrensmangel darstelle, sei unrichtig.
5.2 Entgegen der Ansicht des Obergerichts lasse sich aus dem Vorbringen der Beklagten anlässlich der Streitverhandlung vom 2.6.2010 ein Sachverständigengutachten zur Frage der Natur, Komplexität und Grössenordnung der Risikoträchtigkeit des gegenständlichen Anlageproduktes im Zusammenhang mit der Kreditfinanzierung des Geschäftes nicht ableiten. Der Erstrichter sei nicht verpflichtet gewesen, einen derartigen Sachverständigenbeweis zu beschliessen und auch aufzunehmen. Das Fürstliche Obergericht hätte die diesbezügliche Verfahrensrüge der Beklagten als unzutreffend ansehen müssen.
5.3 Schliesslich widerspreche die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsansicht, die compensando eingewendeten Gegenforderungen seien nicht verjährt, der in Österreich zum Beginn der Verjährungsfrist infolge einer allfälligen Verletzung der Wohlverhaltensverpflichtungen nach dem WAG ergangenen Judikatur. Nach der Entscheidung des OGH zu 8 Ob 96/07m beginne die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB jedenfalls schon dann zu laufen, wenn Kursverluste und Risikoträchtigkeit der Wertpapiere für einen Anleger klar erkennbar geworden seien, ohne dass er bereits die Schadenshöhe beziffern könne oder ihm alle Schadensfolgen bekannt seien. Einer drohenden Verjährung müsse er mit Feststellungsklage oder mit Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung der Wertpapiere begegnen (unter Bezugnahme auf 10 Ob 11/07a und 3 Ob 40/07i).
Nach den Feststellungen sei für den Erstbeklagten spätestens zum 31.12.2002 die Risikoträchtigkeit des Wertpapiers klar erkennbar gewesen. Er hätte der drohenden Verjährung mit einer Feststellungsklage begegnen müssen. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung der Verjährungseinrede hätte das Obergericht die eingewendeten Gegenforderungen der Beklagten als nicht zu Recht bestehend feststellen müssen.
5.4 Schliesslich habe sich das Obergericht auch nicht mit der Frage auseinandergesetzt, inwiefern die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen eine Aufrechnung ausgeschlossen hätten oder nicht. Da der Erstbeklagte kein Konsument im Sinne der in Österreich und Liechtenstein geltenden Konsumentenschutzgesetzes sei, weil der gegenständliche Kredit als Aktionärsdarlehen für die F*** gedient habe, sei gemäss Pkt 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen eine Aufrechnung ausgeschlossen. Das Obergericht hätte daher die compensando eingewendete Gegenforderung als nicht aufrechenbar ansehen müssen.
5.5 Zusammenfassend beruhten die vom Obergericht dargestellten Aufhebungsgründe auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Die Rechtssache sei vielmehr in zweiter Instanz entscheidungsreif.
Sie führten im Einzelnen aus:
6.1 Die Revisionsrekurswerberin übersehe, dass in der Verhandlung vom 2.6.2010 das bis dahin geführte Verfahren 06 CG.2008.129 erstinstanzlich im zweiten Rechtsgang unter der neuen Geschäftszahl 06 CG.2010.161 weitergeführt und gemäss § 138 ZPO an die vorgängigen Verhandlungsergebnisse angeknüpft worden sei. Ferner übersehe die Revisionsrekurswerberin, dass die Beklagten in ihrer Berufungsmitteilung, die in der Berufungsverhandlung auch vorgetragen und dargetan worden sei, nicht nur Pkt 1 des ursprünglichen Urteilsspruchs bekämpft, sondern zulässigerweise auch neues Vorbringen erstattet und neue Beweisanträge gestellt hätten. Mangels Beschwer aufgrund des ersten, die Klage vollumfänglich abweisenden Urteils sei die Berufungsbeantwortung für die Beklagten die erste Möglichkeit gewesen, den Spruch Punkt 1 des Ersturteils inhaltlich zu bekämpfen.
Das Erstgericht habe im zweiten Rechtsgang den neuen Beweisanträgen in keiner Weise Rechnung getragen und auch nicht begründet, warum es keine Beweise aufgenommen habe. Zu Recht habe daher das Obergericht die Vorgangsweise des Erstgerichts als rechtswidrig kritisiert.
6.2 Entgegen der Ansicht der Revisionsrekurswerberin hätten die Beklagten in der Verhandlung vom 2.6.2010 (ON 40) in Pkt 10 ihres Vorbringens zur Natur, Komplexität und Grössenordnung der Risikoträchtigkeit des gegenständlichen Anlageproduktes Beweis durch Einholung eines banktechnischen Gutachtens angeboten. Das Vorbringen der Revisionsrekurswerberin widerspreche der Aktenlage. Im Übrigen könne nur ein Wertpapiersachverständiger beurteilen, welche detailspezifische Aufklärung notwendig gewesen wäre, um den Anlegern eine ausreichende Information für eine entsprechende Anlageentscheidung zu bieten.
6.3 Die von den Revisionsrekursgegnern eingewendete Gegenforderung sei auch nach österreichischem Recht nicht verjährt. Im Jahr 2001 und in den Folgejahren habe sich für die Revisionsrekursgegner (noch) keine Notwendigkeit ergeben, mit einer Feststellungsklage gegen die Bank vorzugehen, zumal für sie nicht zwingend erkennbar gewesen sei, dass die diesbezüglichen Behauptungen der Revisionsrekurswerberin unrichtig und unvollständig seien. Die Verjährung habe erst mit der Verwertung des Depots durch die Revisionsrekurswerberin erhoben werden (gemeint: beginnen) können. Die compensando eingewendeten Gegenforderungen seien daher nicht verjährt.
6.4 Der Erstbeklagte habe den gegenständlichen Kredit als Privatperson aufgenommen und auch nur als privater Aktionär in Form eines Darlehens der F*** zur Verfügung gestellt. Er sei als Konsument im Sinne der konsumentenschutzrechtlichen Bestimmungen nach österreichischem Recht zu beurteilen. Abgesehen davon sei das Verrechnungsverbot in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen rechts- und sittenwidrig.
Dazu hat der OGH erwogen:
7.1 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass im Falle einer - wie hier vorliegend - gesetzmässigen Rechtsrüge der OGH nicht auf die Nachprüfung des angefochtenen Urteils/Beschlusses im Rahmen der vom Rechtsmittelwerber ausdrücklich aufgeworfenen Rechtsfragen beschränkt ist. Vielmehr ist die Berechtigung der Rechtsrüge dann - nach einem allgemeinen Grundsatz des Rechtsmittelverfahrens - allseitig zu prüfen (Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 503 ZPO Rz 189 mwN aus der öLehre und der öRspr; Klauser/Kodek, ZPO16 [2006] § 503 ZPO E 172; RIS-Justiz RS0043352; LES 2001, 35; LES 1989, 139).
7.2 Zur compensando eingewendeten Gegenforderung:
7.2.1 Der Anspruch der GmbH gegen die Gesellschafter auf Volleinzahlung kann nach herrschender Ansicht durch einen Gesellschaftsgläubiger im Wege der Forderungsexekution verwertet werden (Reich-Rohrwig, ecolex 1991, 248). Nach Pfändung und Überweisung der Forderung (Art 217 ff EO ~ §§ 294 ff öEO) - die liechtensteinische Exekutionsordnung fusst auf der österreichischen Exekutionsordnung von 1896 als Rezeptionsgrundlage, sodass auf die diesbezügliche öRspr und öLehre zurückgegriffen werden kann (vgl Marxer & Partner, Wirtschaftsrecht, Seite 343) - bedarf der betreibende Gläubiger zur Einforderung der Stammeinlage keines Gesellschafterbeschlusses, die Fälligkeit wird vielmehr in einem solchen Fall durch Zustellung der Drittschuldnerklage herbeigeführt (6 Ob 601/85 = SZ 58/108; 8 Ob 604/91 = ecolex 1992, 93 = GesRz 1992, 204 = ÖBA 1992, 491; Gellis, GmbH-Gesetz7 § 63 Rz 14; Schopper in Straube, GmbHG § 63 Rz 64).
7.2.2 Gegenstand des Drittschuldnerprozesses ist nur das Bestehen der Forderung (Umfahrer, GmbH-Handbuch für die Praxis6, Rz 651). Gemäss Art 229 Abs 2 EO (= § 308 Abs 2 öEO) können Einwendungen, die aus den zwischen dem betreibenden Gläubiger und dem Drittschuldner bestehenden rechtlichen Beziehungen entspringen, der vom Gläubiger infolge der Überweisung angestrengten Klage nicht entgegengestellt werden. Der Drittschuldner kann also nicht gegen die vom Überweisungsgläubiger eingeklagte Forderung eine ihm gegen den Überweisungsgläubiger zustehende Forderung aufrechnen (SZ 18/176; vgl auch SZ 11/121; SZ 61/140; 2 Ob 386/97x).
Daraus folgt, dass die von den Beklagten als Drittschuldner eingewendete, ausschliesslich aus der Rechtsbeziehung zwischen dem Erstbeklagten und der Klägerin (als Überweisungsgläubigerin) resultierende, im Zusammenhang mit der mit der Kreditgewährung vom 28.1.2000 und der damit verknüpften Veranlagungskonstruktion stehende Gegenforderung im vorliegenden Drittschuldnerprozess nicht geltend gemacht werden kann. Daher ist nicht nur das gesamte diesbezügliche Prozessvorbringen der Beklagten einschliesslich der Beweisanträge rechtlich irrelevant, sondern entbehrt auch der im Aufhebungsbeschluss des Obergerichts enthaltene, an das Erstgericht gerichtete Auftrag, ein Sachverständigengutachten aus dem Bereich des Banken- und Wertpapierwesens zur Abklärung, ob die Klägerin ihren Pflichten zur Beratung und Risikoaufklärung des Erstbeklagten als Bankkunde ausreichend nachgekommen ist, einer tragfähigen Grundlage. Insoweit erweist sich der Aufhebungsbeschluss als nicht gerechtfertigt.
7.2.4 Da die hier strittige Gegenforderung der Klagsforderung nicht entgegengehalten werden kann, ist eine Auseinandersetzung mit der von der Revisionsrekurswerberin in Bezug auf die Gegenforderung erhobenen Verjährungseinrede entbehrlich. Es bleibt indes - bei isolierter Betrachtung der Verjährungsproblematik - darauf hinzuweisen, dass nach neuer öRspr (6 Ob 103/08b; 6 Ob 145/08d) der den Verlauf der Verjährungsfrist auslösende Primärschaden bereits darin liegt, dass der Kunde kein wertstabiles, sondern Kursschwankungen unterliegendes Wertpapier erworben hat. Dies entspricht dem weiten Begriff des ABGB, wonach jeder rechtliche Nachteil einen Schaden darstellt, somit jeder Zustand, an dem ein geringeres rechtliches Interesse als am bisherigen besteht (RIS-Justiz RS0023537). Für das Vorliegen eines "realen Schadens" ist eine in Geld messbare Vermögenseinbusse nicht unbedingt erforderlich. Es reicht aus, dass die Zusammensetzung des Vermögens des Geschädigten nach dem schadensbegründenden Ereignis nicht seinem Willen entspricht (6 Ob 145/08d). Wenn ausgehend von den Behauptungen der Beklagten die von der Klägerin vorgeschlagene Veranlagung ein gewinnbringendes, jedenfalls aber sicher (fremd-)kapitalerhaltendes Geschäft sein sollte, tatsächlich sich aber die vom Erstbeklagten angekauften Wertpapiere (mit 75 % Aktienanteil) als sehr risikoträchtig (Stufe 4 auf der fünfteiligen Risikoskala) und verlustreich darstellten, liegt genau dieser Fall vor. Spätestens zum 31.12.2002 - der Depotwert war auf EUR 226.869,72 gesunken - musste dem Erstbeklagten bewusst sein, dass er entgegen der Ankündigung der Klägerin in hohem Masse risikoträchtige Wertpapiere erstanden hatte (vgl 2 Ob 32/09h), sodass die Verjährungsfrist am 1.1.2003 zu laufen begann und mit dem Ablauf des 31.12.2005 endete. Damit war die Gegenforderung zu einem Zeitpunkt verjährt, in dem das exekutive Pfandrecht der Klägerin noch gar nicht entstanden war.
Auch die weiters relevierten Fragen des Verrechnungsverbotes in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen und der allfälligen Sittenwidrigkeit bzw Nichtigkeit eines solchen Verbots können auf sich beruhen.
7.3 Zum Bestand der Klagsforderungen:
7.3.1 Es obliegt dem Überweisungsgläubiger, im Drittschuldnerprozess den Bestand und die Höhe der gepfändeten und überwiesenen Forderung gegen den Drittschuldner unter Beweis zu stellen. Hierüber kann nicht im Exekutions- oder Sicherungsverfahren, sondern erst im Direktprozess zwischen dem Überweisungsgläubiger und dem Drittschuldner entschieden werden (LES 2003, 29; Umfahrer aaO Rz 651).
Besteht die Forderung nach Volleinzahlung der Stammeinlage nicht mehr, weil etwa der Gesellschafter bereits geleistet hat, geht eine Pfändung und Überweisung auch dann ins Leere, wenn eine Firmenbuchanmeldung über die erfolgte Zahlung gemäss §§ 26 und 64 öGmbHG unterblieben ist. Ein gutgläubiger Erwerb eines exekutiven Pfandrechts ist nicht möglich (10 Ob 514/95 = ecolex 1996, 272 = NZ 1996, 341 = RdW 1996, 410; Umfahrer aaO Rz 651; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 26 Rz 10; § 64 Rz 6). Ein Gesellschaftsgläubiger kann daher im Vertrauen auf die "Noch-Richtigkeit" des Firmenbuchstandes keine Pfändung einer vermeintlich ausständigen, tatsächlich aber voll aufgebrachten Stammeinlage bewirken und daher auch kein zweites Mal die Zahlung der bereits geleisteten Stammeinlage verlangen. Die Leistung des Gesellschafters erfolgt jedenfalls mit schuldbefreiender Wirkung (Umfahrer aaO Rz 651 mwN aus der öRspr).
7.3.2 Im liechtensteinischen Zivilprozess können auch von den Parteien verschuldete Stoffsammlungsmängel noch im Berufungsverfahren durch ein entsprechendes Neuvorbringen aufgezeigt und einer Heilung zugeführt werden (LES 1985, 125; LES 2002, 317).
Die Beklagten haben in ihrer im Rahmen des ersten Rechtsganges erstatteten Berufungsbeantwortung vom 13.5.2009 (ON 21) nicht nur zu der von der Klägerin erhobenen Berufung Stellung genommen, sondern - zulässigerweise - im Sinne des § 432 Abs 2 ZPO neues Tatsachenvorbringen erstattet und neue Beweisanträge gestellt und iSd § 452 Abs 2 ZPO diese Ausführungen auch in der nachfolgenden Berufungsverhandlung vom 14.4.2010 vorgetragen (ON 35 Seite 2). Entgegen der Ansicht der Revisionsrekurswerberin bedurfte es nach dem Aufhebungsbeschluss des Obergerichts vom 14.4.2010 (ON 37) anlässlich der nachfolgenden Streitverhandlung in erster Instanz am 2.6.2010 nicht der Wiederholung der in der Berufungsbeantwortung erstatteten neuen Tatsachenbehauptungen und der dort neu angebotenen Beweismittel, weil in der Verhandlung vom 2.6.2010 gemäss § 138 ZPO an die bisherigen Verhandlungsergebnisse angeknüpft wurde (ON 40 Seite 2) und damit die Einheit der mündlichen Streitverhandlung iSd § 179 ZPO gewahrt wurde.
7.3.3 Von wesentlicher Bedeutung im Vorbringen der Beklagten in ihrer Berufungsbeantwortung vom 13.5.2009 (ON 21) ist die den Bestand der Klagsforderung betreffende Behauptung, dass sie die (restlich aushaftenden) Stammeinlagen in die F*** geleistet haben und - sinngemäss - damit die Klägerin als Gesellschaftsgläubigerin im Vertrauen auf die "Noch-Richtigkeit" des Firmenbuchstandes - die Beklagten räumten in ihrem Schriftsatz ein, dass die Volleinzahlungen firmenbuchrechtlich nicht angemeldet und daher nicht registriert wurden - keine Pfändung der vermeintlich offenen, tatsächlich aber voll eingezahlten Stammeinlagen bewirken konnte.
Zu diesem Tatsachenvorbringen wurden bislang weder die dort angebotenen Beweise aufgenommen noch entsprechende Feststellungen getroffen. Insoweit erweist sich im Sinne der Ausführungen des Obergerichts in seinem Aufhebungsbeschluss die vom Erstgericht erarbeitete Sachverhaltsgrundlage als noch nicht ausreichend. Das Erstgericht wird nach Erörterung mit den Parteien und nach entsprechender Beweisaufnahme konkrete Feststellungen dazu zu treffen haben, ob vor der gegenständlichen Pfändung und Überweisung die Stammeinlagen von den Beklagten vollständig eingezahlt wurden. Wäre dies tatsächlich der Fall, könnte die Klägerin mit der vorliegenden Drittschuldnerklage die Zahlung der bereits geleisteten Stammeinlagen kein zweites Mal verlangen (10 Ob 514/95 = ecolex 1996, 272 = NZ 1996, 341 = RdW 1996, 410).
Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die Geschäftsführer - die Beklagten waren nicht nur Gesellschafter, sondern auch selbständige Geschäftsführer der F*** - für den Schaden, der dadurch verursacht wird, dass die Vollzahlung beim Firmenbuch nicht angemeldet wird, dem dadurch Geschädigten persönlich und solidarisch haften (§ 64 Abs 2 erster Satz öGmbHG [Umfahrer aaO Rz 653]).
7.3.4 Zusammenfassend zeigt sich, dass der Aufhebungsbeschluss des Fürstlichen Obergerichts nur insoweit gerechtfertigt ist, als sich das Erstgericht ergänzend mit dem Tatsachenvorbringen der Beklagten zum Bestand der Klagsforderung auseinanderzusetzen hat und insoweit die Sachverhaltsgrundlage zu verbreitern ist. Damit hat es aber im Ergebnis beim Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss des Obergerichts zu verbleiben.
7.4 Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
Vaduz, 10. Juni 2010Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat