06 CG. 2009.218
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth und die OberstrichterIn Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Mag. Iris Feuerstein, in der Rechtssache der klagenden Partei Jxxx, vertreten durch Dr. Reinhard Pitschmann, Rechtsanwalt in 9490 Vaduz, wider die beklagte Partei Dr. Bxxx, vertreten durch Dr. Peter Marxer & Partner, Rechtsanwälte in 9490 Vaduz, wegen CHF 301.360,99 s.A. infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 11.3.2010, 06 CG.2009.218-20, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 19.10.2009, 06 CG.2009.218-10, teilweise Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird F o l g e gegeben und das Urteil des Fürstlichen Obergerichts dahingehend a b g e ä n d e r t , dass unter Einschluss der mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsenen Teilabweisung (CHF 6.166,03 s.A.) das erstinstanzliche Urteil zur Gänze wieder hergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen vier Wochen die mit CHF 13.374,15 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit CHF 8.487,40 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
1. Die am 21.8.1992 von den Streitteilen eingegangene Ehe wurde mit Beschluss vom 28.3.2006 einvernehmlich geschieden; der Scheidungsbeschluss erwuchs am 5.5.2006 in Rechtskraft.
Nachdem der Vater der Klägerin, Ing. Jxxx, erkrankt war, vertraute die Klägerin - zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt - dem Beklagten, ihrem damaligen Ehemann, das Portfolio ihres Vaters an, das sich aus Wertpapieren, Edelmetallen und sonstigen Vermögenswerten wie liquiden Mitteln zusammensetzte. Das Portfolio war per Ende 2001 bei der Uxxx in St. Gallen deponiert. Das Konto/Depot lautete auf eine liechtensteinische Anstalt. Da der Beklagte kein Vertrauen mehr zur Uxxx St. Gallen hatte, wurde das Portfolio in der Folge zur Bank Cxxx (Schweiz) in Basel transferiert, wobei der betreffende Auftrag mangels Zeichnungsberechtigung des Beklagten von der Klägerin erteilt wurde. Gleichzeitig wurde das Portfolio in die im Jahr 2002 errichtete Sxxx Stiftung (= Sxxx, Mxxx, Pxxx, Lxxx - Pxxx und Lxxx sind die gemeinsamen Kinder der Streitteile) mit Sitz in Vaduz eingebracht, bei der Dr. Peter Marxer sen. und der Beklagte einzelzeichnungsberechtigte Stiftungsräte waren. Das Portfolio wurde in der Stiftung, bei der der Vater der Klägerin bis zu seinem Tode im Jahr 2003 Begünstigter war, im Unterkonto "Hxxx" geführt. Über dieses Konto waren zunächst neben dem Beklagten die Klägerin und ihre Mutter einzelzeichnungsberechtigt.
Das Portfolio verblieb in der Folge bis August 2008 bei der Cxxx-Bank in Basel, die dann von der Cxxx-Bank (Suisse) übernommen wurde. Während dieser Zeit erfuhr das gegenständliche Portfolio hinsichtlich seiner Zusammensetzung keine wesentlichen Änderungen mit Ausnahme eines sogenannten squeeze out von Serono sowie einzelner splittings und Zusammenlegungen von Aktien. Im Herbst 2005 widerrief der Beklagte als Stiftungsrat der Sxxx Stiftung die Zeichnungsberechtigung der Klägerin bei der Bank Cxxx in Basel. Als sich die Klägerin in der Folge zur Bank Cxxx in Basel begab, wurde ihr der Zugang zu den dort befindlichen Vermögenswerten des Kontos/Depots "Hxxx" verwehrt.
2. Mit ihrer am 8.6.2009 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin den Gegenwert des Portfolios per 8.11.2007 in Höhe von CHF 760.723,70 abzüglich des zwischenzeitlich erzielten Erlöses aus dem Verkauf des Portfolios von CHF 459.362,71, somit den Klagsbetrag von CHF 301.360,99 samt 5 % Zinsen aus CHF 760.723,70 vom 27.12.2007 bis 21.1.2009 sowie aus CHF 301.360,99 ab 22.1.2009. Sie brachte dazu zusammengefasst vor, der Beklagte habe die Zahlung des Klagsbetrages zugesagt bzw ausdrücklich anerkannt. Durch die verspätete Herausgabe des Portfolios bzw des entsprechenden Gegenwertes in Geld sei der Klägerin überdies ein Schaden in Höhe des Klagsbetrages entstanden. Spätestens zum Zeitpunkt, als dem Beklagten nachgewiesen worden sei, dass die Klägerin Alleinerbin des Portfolios sei, wäre er verpflichtet gewesen, entweder die Papiere herauszugeben oder den entsprechenden Betrag in Geld an die Klägerin zu überweisen. Dies habe er schuldhaft und rechtswidrig verweigert, obwohl er mehrfach persönlich aufgefordert worden sei, den Geldbetrag zu überweisen. Insbesondere habe er widerrechtlich Gegenforderungen geltend gemacht. Der Klagsanspruch stütze sich somit ausdrücklich auch auf den Titel des Schadenersatzes.
Dazu komme, dass der Beklagte auch widerrechtlich den Stiftungsnamen ohne Zustimmung der Klägerin geändert habe. Ausserdem habe der Beklagte ihr Einzelzeichnungsrecht bezüglich des Kontos "Hxxx" widerrechtlich und rechtsmissbräuchlich widerrufen. Hätte die Klägerin im Jahr 2006 die Möglichkeit gehabt, wie sie es beabsichtigt habe, das Konto "Hxxx" aufzulösen, hätte sie einen Wert erzielen können, der sich mathematisch aus dem Klagsbetrag abzüglich der erhaltenen Gelder ergebe. Sie hätte die Chance gehabt, CHF 760.723,70 zu erhalten. Durch die rechtswidrige und rechtsmissbräuchliche Vorgangsweise des Beklagten sei sie in Höhe des Klagsbetrages geschädigt worden. Selbst nach der Aussage des Beklagten habe sie im Februar 2008 nochmals von ihm das "Auszahlen von Geldern" verlangt. Es wäre dem Beklagten damals möglich gewesen, der Klägerin entweder das Portfolio zu übertragen oder ihr den entsprechenden Geldbetrag zu überweisen. Auch im Februar 2008 hätte das Depot noch einen Wert gehabt, der sich mathematisch aus dem Klagsbetrag abzüglich der erhaltenen Gelder ergebe.
3. Der Beklagte beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete zusammengefasst und im Wesentlichen ein, die Klägerin habe zunächst nicht verlangt, dass das Vermögen auf dem Depot "Hxxx" an sie übertragen werde. Erst über ein Jahr nach der Scheidung habe der Beklagte ihr eine endgültige Regelung angeboten, wobei er eine Rückforderung von zu Unrecht erhaltenen Unterhaltszahlungen geltend gemacht habe. Hierbei habe es sich um eine endgültige Bereinigung und um eine einvernehmliche Erledigung gehandelt. Der der Klägerin angebotene Überling von EUR 355.305,-- sei keine Anerkennung eines Anspruchs auf Zahlung von Geld gewesen. Ende Februar 2008 sei die Angelegenheit zwischen den Parteien wieder besprochen worden. Die Klägerin habe dem Beklagten einen handgeschriebenen Zettel, auf dem eine Kontonummer bei der Vxxx vermerkt gewesen sei, übergeben und ihn gebeten, nochmals zu überlegen, ob er nicht zum Kurs vom 8.11.2007 abrechnen und den Abrechnungserlös überweisen wollen. Dies habe der Beklagte unter Hinweis auf die Kursrückgänge abgelehnt.
Als die Klägerin auch nicht damit einverstanden gewesen sei, die Vermögenswerte an ihren Rechtsfreund Dr. Lxxx zu übertragen, habe der Beklagte den Verwahrungsvertrag beendet und der Klägerin im August 2008 das Portfolio übertragen. Die Klägerin habe daher vom Beklagten nichts mehr zu fordern.
Die Höhe des Klagsbetrages sei unschlüssig. Die Klägerin habe zu dem von ihr angeblich erhaltenen Betrag von CHF 459.362,71 kein substanziiertes Vorbringen erstattet. Der Wert der übertragenen Wertschriften, Edelmetalle und Guthaben habe per 12.8.2008, dem Vortag der Übertragung, CHF 621.684,50 betragen. Subtrahiere man diesen Betrag von jenem, den die Klägerin glaube fordern zu können, nämlich CHF 760.723,70, so komme man auf einen Betrag von CHF 138.859,20. Dessen ungeachtet habe die Klägerin einen um rund CHF 162.000,-- höheren Betrag geltend gemacht, und zwar unter Hinweis auf eine Urkunde der Vxxx vom 21.1.2009, welche Urkunde in mehrfacher Hinsicht auffällig sei.
4. Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab und verpflichtete die Klägerin, dem Beklagten binnen vier Wochen die mit CHF 19.448,96 bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.
4.1. Das Erstgericht traf über den eingangs wieder gegebenen, nicht weiter streitigen Sachverhalt hinaus noch folgende wesentliche Feststellungen:
Im Rahmen der Scheidungsverhandlungen bildete auch das gegenständliche Portfolio ein Thema. Da sich die Klägerin als Hausfrau mit Wertpapieren nicht auskannte, war sie mehr am Bargeld interessiert. Im Zeitpunkt der Scheidung der Parteien stellte der Beklagte die Legitimation der Klägerin in Bezug auf das gegenständliche Portfolio in Frage, bis der damalige Rechtsvertreter der Klägerin am 14.7.2006 die entsprechende Einantwortungsurkunde vorlegte. Zuvor hatte Dr. Sxxx, Rechtsanwalt in Bregenz, namens der Klägerin dem damaligen Rechtsvertreter des Beklagten, Dr. Öxxx, mitgeteilt, dass die Klägerin die Absicht habe, "den bei der Cxxx-Bank in Basel liegenden Betrag zu beheben bzw auf ein anderes Institut in der Schweiz oder Liechtenstein zu transferieren", und ersuchte darum, den Beklagten zu veranlassen, "alles zu unternehmen, dass Frau Bxxx über diese Gelder ab sofort frei verfügen kann".
Zirka drei Monate nach der Scheidung der Parteien lieferte die Klägerin dem Beklagten den Nachweis, dass sie Alleinerbin des Nachlasses ihres Vaters war, zu welchem das gegenständliche Depot gehörte. Mit Schreiben vom 9.6.2006 hatte Rechtsanwalt Dr. Öxxx Rechtsanwalt Dr. Sxxx in Beantwortung des Schreibens vom 11.5.2006 in der Scheidungssache Bxxx darauf hingewiesen, "dass mein Mandant Wert darauf legt, dass aus der Verlassenschaft nach Jxxx die anspruchsberechtigte Person genannt und nachgewiesen wird"; sobald diese Verlassenschaftsfrage geklärt und nachgewiesen werde, stehe einer Übertragung nichts im Wege. Mit Schreiben vom 14.7.2006 teilte Dr. Sxxx Dr. Öxxx betreffend Verlassenschaftsverfahren Ing. Jxxx mit, dass in der Verlassenschaftsverhandlung am 22.6.2006 vor dem öffentlichen Notar Dr. Hxxx zwischen der Witwe Jxxx und deren Tochter Bxxx festgelegt worden sei, dass sich die erblasserische Witwe des Erbrechts entschlage und lediglich den Pflichtteil geltend mache und die erbliche Tochter Bxxx zur Alleinerbin berufen werde; Bxxx habe mitgeteilt, dass sie diesen Umstand an Dr. Bxxx bereits mitgeteilt habe und sie direkt mit ihm besprechen werde, was mit dem ihr noch zukommenden Geldvermögen zu geschehen habe.
Die Klägerin hatte bereits im Rahmen der Vergleichsgespräche zur Scheidung zu verstehen gegeben, dass sie lieber Geld statt Wertpapiere hätte, und dass sie sich mit solchen nicht auskannte. Das gegenständliche Portfolio fand keine Aufnahme in den Scheidungsvergleich zwischen den Parteien, sondern wurde einer späteren Regelung vorbehalten, wobei die Parteien sich miteinander in Verbindung setzen sollten, um die Frage der Übertragung der gegenständlichen Vermögenswerte zu erörtern.
Nach erfolgter Scheidung wurde das gegenständliche Portfolio vom Beklagten weiterverwahrt, bis die Klägerin im Juli 2006 auf den Beklagten zukam, um mit diesem darüber zu sprechen. Der Beklagte wurde von der Klägerin nie aufgefordert, die auf dem Konto/Depot "Hxxx" befindlichen Vermögenswerte "in specie" zu übertragen. Der Beklagte wusste damals auch nicht, wohin er das gegenständliche Portfolio hätte übertragen sollen. Er sah sich im damaligen Zeitpunkt nicht veranlasst, die Vermögenswerte auf das Kanzleikonto des damaligen Rechtsvertreters der Klägerin zu übertragen, weil ihm kein entsprechendes Anliegen unterbreitet wurde.
In der Folge wurde die Sxxx Stiftung in Mxxx Stiftung umbenannt, wobei das Portfolio "Hxxxl" bestehen blieb und per 8.11.2007 einen Gesamtwert von CHF 760.723,70 aufwies. Mit Schreiben vom 8.11.2007 teilte der Beklagte der Klägerin persönlich mit, dass sie noch "Geld von ihm zu bekommen" habe, und unterbreitete ihr dabei folgende Abrechnung:
"Stand Konto H per 8.11.2007 CHF 760.723,70, das sind EUR 457.305,--
Meine Geldforderung 17 Monate á EUR 6.000,-- ergibt EUR 102.000,--
Saldo zu deinen Gunsten EUR 355.305,--
Hinsichtlich des Dir zustehenden Saldos erwarte ich Deine Mitteilung, wohin dieser Betrag überwiesen werden soll."
Das vorstehende Angebot des Beklagten, ihr den Saldo von EUR 355.305,-- zu überweisen, wurde von der Klägerin nicht akzeptiert, zumal sie nicht damit einverstanden war, dass der Beklagte den fraglichen Unterhalt wegen der angeblichen Eingehung einer neuen Lebensgemeinschaft mit ihrem Guthaben verrechnete. Zwar wollte die Klägerin vom Beklagten das Geld und war an den Wertschriften in Natura nicht interessiert, doch wollte sie das besagte Geld entsprechend dem Wert des Portfolios per 8.11.2007. Mit Schreiben vom 21.12.2007 legte der nunmehrige Rechtsvertreter der Klägerin gegenüber dem Beklagten Wert auf die Feststellung, dass seine Mandantin keine der Ehe ähnliche Lebensgemeinschaft eingegangen sei, weshalb der Beklagte der Klägerin "bereits seit ca einem Jahr einen Betrag in der Höhe von CHF 760.723,70 schulde, den er - der Beklagte - per 8.11.2007 abgerechnet habe." Mit Antwortschreiben vom 11.1.2008 ersuchte der Beklagte den Rechtsvertreter der Klägerin um Mitteilung, "ob ihre Mandantin die Wertschriften in specie erhalten will, oder ob ich liquidieren und in bar überweisen soll", wobei er infolge geänderter Kurswerte folgende Abrechnung unterbreitete:
"Gesamtsaldo auf dem Konto ,Hxxx' CHF 745.557,67,
In der Folge hörte der Beklagte von der Klägerin nichts mehr, bis er sie einmal in Feldkirch Ende Februar 2008 traf. Dabei erklärte sie, dass sie von ihm das Geld wolle, und zwar auf der Grundlage der Abrechnung vom November 2007 gemäss Beilage E. Daraufhin entgegnete er ihr, dass sie das Spekulationsrisiko bzw die zwischenzeitlich eingetretenen Kursschwankungen nicht auf ihn überwälzen könne. Bei dieser Gelegenheit übergab sie ihm eine handschriftliche Notiz mit Angabe ihrer Bankverbindung bei der Vxxx in 9430 St. Margarethen. In der Folge bat sie den gemeinsamen Bekannten und ehemaligen Kanzleipartner des Beklagten, Dr. Lxxx, mit dem Beklagten zu sprechen, um die gegenständliche Angelegenheit einvernehmlich zu regeln, was jedoch nicht klappte. Am Freitag, dem 18.7.2008, telefonierte der Beklagte mit Dr. Lxxx und erklärte ihm, dass er das gegenständliche Portfolio zu Handen der Klägerin an diesen überweisen werde. Dr. Lxxx meinte daraufhin, dass er zunächst mit der Klägerin Rücksprache nehmen müsse, weil sie immer das Geld gewollt habe anstatt der Wertpapiere. Am darauffolgenden Montag, dem 21.7.2008, teilte Dr. Lxxx dem Beklagten per E-Mail mit, dass diese eine Abwicklung auf dieser Basis ablehne, worauf der Beklagte den fraglichen Überweisungsauftrag stornierte.
Mit Schreiben vom 2.8.2008 forderte die Klägerin den Beklagten auf, den ihr im Zusammenhang mit dem Konto "Hxxx" der Sxxx Stiftung zustehenden Betrag von CHF 760.723,70 zzgl. Verzugszinsen seit mindestens 8.11.2007 auf ihr Konto bei der Vxxx in St. Margarethen zu überweisen. Am 5.8.2008 erteilte die Mxxx Stiftung der Bank Cxxx in Basel den Auftrag, das Konto "Hxxx" Nr 60327 zu schliessen und auf das Konto der Klägerin bei der Vxxx in St. Margarethen zu übertragen. Am 5.8.2008 wurde das Portfolio zur Vxxx übertragen. Dazu hatte sich der Beklagte entschlossen, nachdem das Treffen der Klägerin vom Februar 2008 im Dissens geendet hatte und auch die vom Beklagten beabsichtigte Übertragung des Portfolios auf das Kanzleikonto von Dr. Lxxx gescheitert war.
Mit Schreiben vom 10.10.2008 rügte die Klägerin gegenüber dem Beklagten, dass dieser "entgegen den rechtmässigen Weisungen und Abmachungen" (...) "nicht den geschuldeten Geldbetrag bezahlt, sondern diverse Wertschriften übertragen" habe. Gleichzeitig stellte die Klägerin dem Beklagten in Aussicht, die Wertschriften selbst zu liquidieren und die Differenz zu dessen Abrechnung vom 8.11.2007 samt Verzugszinsen gerichtlich einzuklagen.
Mit Schreiben vom 5.11.2008 räumte der Rechtsvertreter der Klägerin dem Beklagten eine Frist von 10 Tagen ein, um zu entscheiden, "ob sie den Betrag von CHF 760.723,70 zzgl Zinsen und Kosten zur Anweisung bringen und im Gegenzug Zug um Zug gegen Eingang dieses Betrages die entsprechenden Papiere aus dem Depot wiederum an sie rückübertragen werde", widrigenfalls die Liquidation der entsprechenden Wertpapiere veranlasst werde, wobei der entsprechende Betrag in Schweizer Franken "ihrer Verbindlichkeit gegenüber Frau Jxxx gutgeschrieben" werde. Mit Antwortschreiben vom 17.11.2008 wies der Beklagte dieses Ansinnen zurück und beharrte auf seinem Standpunkt. In der Folge liess die Klägerin das gegenständliche Portfolio liquidieren, wobei sie in Absprache mit ihren Anlageberatern bei der Vxxx darauf achtete, angesichts des damaligen Börsentiefs einen möglichst günstigen Liquidationszeitpunkt zu wählen. Per 21.1.2009 war das gegenständliche Depot bei der Vxxx liquidiert, wobei der Verkaufserlös per 21.1.2009 ausgehend von einem EURO-Kurs von 1,4774 total CHF 459.362,71 betrug. Der genaue Zeitpunkt der Liquidation des gegenständlichen Portfolios konnte nicht festgestellt werden.
4.2 In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass das Schreiben des Beklagten vom 8.11.2007 nach der Vertrauenstheorie weder ein deklaratives Schuldbekenntnis noch ein konstitutives Anerkenntnis darstelle. Das darin enthaltene Angebot, ihr den fraglichen Saldo von EUR 355.305,-- zu überweisen, habe die Klägerin nicht angenommen, weil sie mit der fraglichen Verrechnung der vom Beklagten angeblich zu Unrecht bezahlten Unterhaltsbeiträge nicht einverstanden gewesen sei. Das Angebot des Beklagten sei aber unmissverständlich an letztere Bedingung geknüpft gewesen.
In Bezug auf das in die Sxxx bzw Mxxx Stiftung eingebrachte Subkonto "Hxxx" liege ein Verwahrungsvertrag nach §§ 957 ff ABGB vor. Der Klägerin stehe gegenüber dem Beklagten nach Erwerb des Eigentums am gegenständlichen Portfolio ein Anspruch auf Herausgabe der darin befindlichen Vermögenswerte in natura zu. Diesen Herausgabeanspruch habe der Klägerin gegenüber dem Beklagten jedoch nie geltend gemacht, bis dieser von sich aus das Portfolio auf das Konto der Klägerin bei der Vxxx in St. Margarethen transferiert habe. Vielmehr habe die Klägerin vom Beklagten stets Bargeld im Betrag von CHF 760.723,70 verlangt, obwohl ihr solches weder aus dem Vertragsverhältnis noch mangels eines entsprechenden Schuldanerkenntnisses aus der Abrechnung des Beklagten vom 8.11.2007 zugestanden sei. Der Beklagte sei jedenfalls seiner Pflicht zur Herausgabe des Portfolios von sich aus nachgekommen. Mangels schuldhafter Pflichtverletzung des Beklagten bestehe kein Schadenersatzanspruch.
Ein solcher lasse sich auch nicht aus dem Umstand ableiten, dass der Beklagte ihr im Herbst 2005 das Zeichnungsrecht bei der Bank Cxxx in Basel betreffend die Sxxx Stiftung widerrufen habe. Zum einen habe er dies in seiner Eigenschaft als Stiftungsrat formell korrekt getan, zum anderen sei die Klägerin damals noch nicht in den Nachlass ihres verstorbenen Vaters Ing. Jxxx eingeantwortet gewesen, sodass sie hinsichtlich des Portfolios (noch) nicht anspruchsberechtigt gewesen sei, jedenfalls nicht allein. Hätte sich die Klägerin das Portfolio damals ohne Wissen und Willen der Mitbesitzer in vermeintlicher Selbsthilfe angeeignet, so wäre von unerlaubter Eigenmacht auszugehen gewesen.
Zusammengefasst könne die Klägerin den von ihr selbst realisierten Wertverlust des Depots in Höhe von CHF 301.360,99 nicht auf den Beklagten abwälzen.
5. Der gegen diese Entscheidung erhobenen Berufung der Klägerin gab das Fürstliche Obergericht teilweise Folge und änderte die erstinstanzliche Entscheidung dahingehend ab, dass es den Beklagten schuldig erkannte, der Klägerin binnen vier Wochen CHF 295.194,96 s.A. zu zahlen und die mit CHF 15.737,50 bestimmten Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu ersetzen, während es ein Mehrbegehren von CHF 6.166,03 s.A. abwies. Ferner wurde der Beklagte schuldig erkannt, der Klägerin binnen vier Wochen die mit CHF 11.417,62 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
5.1. Eingangs seiner rechtlichen Überlegungen setzte sich das Berufungsgericht mit der Argumentation der Klägerin auseinander, die Klagsforderung sei allein deshalb berechtigt, weil der Beklagte der Klägerin ohne Auftrag und gegen ihren Willen, sohin rechtswidrig und schuldhaft das Einzelzeichnungsrecht entzogen habe; wäre der Klägerin das Einzelzeichnungsrecht nicht entzogen worden, hätte sie die Möglichkeit gehabt, das Portfolio bereits bei ihrer Vorsprache bei der Bank Cxxx in Geld zu realisieren, aber auch später mit dem unstrittigen, vom Beklagten angegebenen Kontostand per 8.11.2007.
Dazu vertrat das Berufungsgericht den Standpunkt, dass die Einräumung eines Einzelzeichnungsrechts nichts anderes sei als eine Bevollmächtigung des Kontoinhabers (hier: der verwahrenden Stiftung, vertreten durch den Beklagten). Diese Vollmacht könne jedoch gemäss § 1020 ABGB jederzeit ("nach Belieben") widerrufen werden. Selbstverständlich könne auf diesen Widerruf verzichtet bzw dieses Widerrufsrecht eingeschränkt werden. Eine diesbezügliche Behauptung sei jedoch nicht aufgestellt worden. Abgesehen davon sei die Behauptung, die Klägerin hätte das Portfolio entweder im Jahr 2006 oder per 8.11.2007 realisiert, rein hypothetisch.
Jedenfalls habe der Beklagte die Einzelzeichnungsberechtigung der Klägerin nicht rechtswidrig widerrufen, weshalb schon deshalb kein Schadenersatzanspruch abgeleitet werden könne. Im Übrigen sei auch nicht nachgewiesen worden, dass der Widerruf der Einzelzeichnungsberechtigung zu dem behaupteten Schaden in Höhe des Klagsbetrages mit grosser Wahrscheinlichkeit geführt hätte.
5.2. Der primär geltend gemachte Rechtsgrund des Anerkenntnisses sei bereits vom Erstgericht zu Recht verneint worden. Dem setze auch die Berufung nichts entgegen. Das Angebot des Beklagten vom 8.11.2007, der Klägerin ausgehend von einer Geldforderung aus dem Portfolio in Höhe von CHF 760.723,70 (EUR 457.305,--) nach Abzug der Rückforderung an Unterhalt von EUR 102.000,-- noch EUR 355.305,-- zu zahlen, sei jedenfalls kein konstitutives Anerkenntnis in Bezug auf den Betrag von CHF 760.723,70. Dieses Angebot sei nämlich ausschliesslich unter der Voraussetzung gemacht worden, dass die Klägerin auch mit der Gegenforderung über EUR 102.000,-- einverstanden sei.
5.3. Vor dem 21.12.2007 habe die Klägerin gegenüber dem Beklagten nie eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie die Vermögenswerte in Geld ausbezahlt haben wolle. Der Herausgabeanspruch könne im Einverständnis beider Vertragspartner auch in einen Geldanspruch abgeändert werden, was hier tatsächlich geschehen sei. Wenn nämlich der Beklagte - im Rahmen eines Vergleichsvorschlages - davon ausgehe, dass die Klägerin von ihm noch "Geld" zu bekommen habe und die Klägerin in der Folge mit Schreiben vom 21.12.2007 klar zum Ausdruck gebracht habe, dass sie die Vermögenswerte in Geld, nämlich mit einem Betrag von CHF 760.723,70 wünsche, bestehe kein Zweifel, dass dadurch schlüssig im Sinne des § 863 ABGB eine Einigung zu Stande gekommen sei, wonach die Vermögenswerte nicht in natura, sondern in Geld auszufolgen seien. Für den Beklagten habe spätestens zu diesem Zeitpunkt kein vernünftiger Grund zu zweifeln bestanden, dass die Klägerin eine Auszahlung in Geld wünsche, so wie sie von ihm auch angeboten worden sei. Der Umstand allein, dass der Beklagte in seinem Schreiben vom 8.11.2007 eine Gegenforderung geltend gemacht habe, ändere daran nichts. Er habe in diesem Schreiben nicht das Angebot der Geldzahlung von der Gegenforderung abhängig gemacht, sondern ausschliesslich die Zahlung von EUR 355.305,--. Er habe auch hier mitgeteilt, dass er diesen Betrag überweisen werde. Die Geltendmachung der Gegenforderung habe zweifelsohne gegen § 1440 ABGB verstossen. Bei der vom Beklagten angebotenen Geldforderung handle es sich nämlich um einen Anspruch aus dem Verwahrungsvertrag, der nicht Gegenstand einer Kompensation habe sein können. Der Beklagte selbst vertrete die Ansicht, dass eine Aufrechnung nicht zulässig gewesen sei und es sich daher bei seinem Schreiben vom 8.11.2007 nur um ein Angebot zur einvernehmlichen Lösung gehandelt habe.
Wenn aber der Beklagte eine unzulässige Aufrechnung vornehme, könne er sich nicht nachträglich darauf berufen, der Klägerin nicht das Angebot gemacht zu haben, den Geldwert des Portfolios zu überweisen. Die Nichtannahme des Angebots durch die Klägerin habe nichts anderes bedeutet, als dass sie die Gegenforderung nicht akzeptiert habe. Sie habe jedenfalls klar zum Ausdruck gebracht, dass sie die Überweisung des Betrages von CHF 760.723,70, also einen Geldbetrag wünsche. Beim Schreiben des Beklagten vom 11.1.2008 handle es sich um ein einseitiges Abgehen von der stillschweigend zu Stande gekommenen Vereinbarung über die Geldzahlung, wobei auch dort zum Ausdruck gebracht werde, dass der Beklagte mit einer Barüberweisung einverstanden sei. Dieses Schreiben sei im Übrigen im Hinblick auf die etwa 14 Tage davor erfolgte klare Äusserung der Klägerin, sie wolle Geld (also nicht die Wertschriften "in specie"), unverständlich bzw nur im Sinne einer Verzögerung zu sehen.
Aufgrund der durch Übermittlung des Schreibens vom 21.12.2007 zu Stande gekommenen Vereinbarung über die Geldzahlung sei der Beklagte verpflichtet gewesen, der Klägerin den entsprechenden Gegenwert auszuzahlen. Dass nach Erhalt des Schreibens vom 21.12.2007, in dem der Beklagte auch aufgefordert worden sei, binnen fünf Tagen den Betrag von CHF 760.723,70 zu zahlen, das Portfolio noch diesen Wert gehabt habe, sei von der Klägerin weder behauptet noch festgestellt worden. Es sei dazu auch kein Sachverständigengutachten angeboten worden. Folglich sei die vom Beklagten selbst vorgenommene Abrechnung vom 11.1.2008 zu Grunde zu legen, wonach der Gesamtsaldo (Gegenwert des Portfolios) CHF 754.557,67 betragen habe. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte der Beklagte diesen Betrag, dessen zu Grunde liegende Abrechnung nie bestritten worden sei, an die Klägerin überweisen müssen. Es wäre auch seine Pflicht gewesen, sich nach Abschluss der Vereinbarung über die Geldzahlung bei der Klägerin zu erkundigen, auf welches Konto die Zahlung erfolgen solle. Abgesehen davon hätte er selbstverständlich diesen Betrag auch auf das Kanzleikonto des damaligen Rechtsvertreters der Klägerin überweisen können.
Da es der Beklagte schuldhaft und rechtswidrig unterlassen habe, den Geldbetrag von CHF 754.557,67 zu überweisen, sei er verpflichtet, der Klägerin jenen Schaden zu ersetzen, den sie dadurch erlitten habe, dass er das Portfolio der Klägerin erst zu einem Zeitpunkt übertragen habe, als dieses nur noch einen Wert von CHF 459.362,71 gehabt habe. Der dadurch entstandene Schaden betrage daher CHF 295.194,96. Die Fälligkeit sei am 11.1.2008 eingetreten, sodass der Beklagte auch zum Ersatz der gesetzlichen Verzugszinsen verpflichtet sei.
5.4. Im Hinblick auf diese Rechtsausführungen erübrige sich ein Eingehen auf die Berufungsgründe der unrichtigen Tatsachenfeststellungen und Beweiswürdigung sowie der Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Der Verfahrensmangel läge im Übrigen nur dann vor, wenn der Zeitpunkt der Änderung des Herausgabeanspruchs auf einen Geldzahlungsanspruch erst im Februar 2008 gelegen wäre.
6. Gegen diese Entscheidung richtet sich im vollen Umfang (gemeint wohl: im Umfang des Zuspruchs; die Abweisung des Mehrbegehrens erwuchs mangels Anfechtung durch die Klägerin in Rechtskraft) die fristgerecht erstattete, auf den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache gestützte Revision des Beklagten, die in dem Antrag mündet, das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 11.3.2010 aufzuheben und das erstgerichtliche Urteil wieder herzustellen; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Rückverweisungsantrag an das Fürstliche Obergericht gestellt. Ferner wird ein Kostenantrag gestellt.
Der Beklagte brachte zusammengefasst und im Wesentlichen vor:
6.1. Die vom Berufungsgericht vertretene Ansicht, die Streitteile hätten schlüssig vereinbart, dass der auf Herausgabe von Wertpapieren gerichtete Anspruch der Klägerin in einen Geldanspruch umgewandelt worden wäre, sei unzutreffend. Das Schreiben des Beklagten vom 8.11.2007 könne nicht dahin verstanden werden. Die damals im Raum stehenden Ansprüche, nämlich jener der Klägerin auf Ausfolgung der Vermögenswerte auf dem Konto "Hxxx" und der Anspruch des Beklagten auf Rückerstattung von zu Unrecht bezogenem Unterhalt, sollten im Sinne einer endgültigen Trennung der Vermögenssphären und zur "Schaffung von Klarheit" durch den angebotenen Vergleich erledigt werden. Weil der Rückforderungsanspruch des Beklagten ein Geldanspruch gewesen sei, sei zum Zweck der Unterbreitung des Vergleichsangebots auch der Herausgabeanspruch der Klägerin in Geld beziffert worden. Es sei verfehlt, in dieser Bewertung des Herausgabeanspruchs unter Hinweis auf den Depotauszug eine Umwandlung der Herausgabeverpflichtung in eine (noch dazu betraglich fixierte!) Geldleistungsobligation zu erkennen. Während das Berufungsgericht selbst einräume, dass die Gegenforderung eine Bedingung des Beklagten gewesen sei, sei die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe dennoch unabhängig davon (gleichzeitig) die Umwandlung der Herausgabeforderung der Klägerin in eine Geldforderung in Höhe von CHF 760.723,70 vereinbaren wollen, nicht nachvollziehbar und stehe im offenen Widerspruch zu den sonstigen Erwägungen des Berufungsgerichts. Dadurch, dass die Klägerin gemäss den Ausführungen des Berufungsgerichts "klar zum Ausdruck gebracht hat, dass sie die Überweisung des Betrages von CHF 760.723,70, also einen Geldbetrag, wünscht", liege jedenfalls Dissens vor und könne deshalb zwingend keine Vereinbarung zu Stande gekommen sein. Dieser Dissens betreffe auch nicht bloss einen unwesentlichen Aspekt der vermeintlichen Vereinbarung, sondern gemäss den eigenen Ausführungen des Berufungsgerichts jedenfalls einen Betrag von EUR 335.305,--, also rund zwei Drittel des Portfolio-Gegenwertes zum Stichtag 7.11.2007. Daraus erhelle, dass das Schreiben des Beklagten vom 8.11.2007 jedenfalls nicht eindeutig den zwingenden Schluss zulasse, die Parteien hätten einen Vertrag in dem vom Berufungsgericht verstandenen Sinn schliessen wollen.
6.2. Das Berufungsgericht übersehe zudem, dass selbst die Klägerin das Schreiben vom 8.11.2007 nicht als Anbot zur Vereinbarung einer Geldforderung verstanden habe. Mit dem Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 21.12.2007 behaupte nämlich die Klägerin, dass ihr der Beklagte schon seit rund einem Jahr den erwähnten Frankenbetrag schulde. Möglicherweise habe sie diese Position aufgrund der im Jahr 2008 eingetretenen Börsenbaisse eingenommen, weil sie ex post erkannt habe, dass der Gegenwert des Portfolios zum 8.11.2007 rein zufällig den historischen Höchstwert erreicht gehabt habe. Jedenfalls ergäben auch diese Überlegungen erhebliche Zweifel, welche der Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung gemäss § 863 ABGB entgegenstünden.
6.3. Dazu komme, dass das Berufungsurteil die wirtschaftlichen Folgen des Umwandelns einer Herausgabeverpflichtung in eine Geldleistungsverpflichtung übersehe: Ab der Umwandlung der Herausgabeverpflichtung in eine Geldleistungsverpflichtung trage der Verwahrer das wirtschaftliche Risiko des Wertverfalls der Wertschriften und Edelmetalle. Der vom Berufungsgericht implizit vertretenen Ansicht, es bestehe kein Zweifel daran, dass eine derartige Risikoübernahme vom Rechtsfolgewillen des Beklagten umfasst gewesen sei und somit die Voraussetzungen der Annahme eine konkludenten Handlung im Sinne des § 863 ABGB vorlägen, könne nicht gefolgt werden. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Beklagte das Kursschwankungsrisiko übernehmen hätte sollen, ohne hiefür einen Gegenleistung zu erhalten.
6.4. Auch die im Schreiben des Beklagten vom 8.11.2007 enthaltene Wendung: "Du hast noch Geld von mir zu bekommen ...." ändere daran nichts. Dieser Satz sei im Licht der zum Zwecke der Angebotsstellung notwendigen Bewertung des Herausgabeanspruchs in Geld zu sehen, weshalb bei richtiger Beurteilung nicht angenommen werden könne, dass der Beklagte - unabhängig von seinem Anbot auf vergleichsweise Erledigung der Gesamtsituation zwischen den Streitteilen - seine Herausgabeverpflichtung in eine Geldobligation umwandeln hätte wollen. So sei auch die weitere Begründung des Berufungsurteils verfehlt, wonach ein selbständiges Anbot auf Zahlung von Geld vorliege, das nicht von einer Gegenforderung abhängig gemacht worden sei.
6.5. Schliesslich missverstehe das Berufungsgericht auch die Bedeutung des Kompensationsverbotes nach § 1440 ABGB für diesen Fall. Dieses Kompensationsverbot verwehre nur eine einseitige Aufrechnungserklärung, nicht aber das Anbieten einer vergleichsweisen Erledigung. Da aufgrund des hier zur Anwendung kommenden § 1440 ABGB - aber auch aufgrund des Fehlens der Gleichartigkeit der gegenseitigen Ansprüche als Aufrechnungsvoraussetzung - die angebotene Verrechnung von der Zustimmung der Klägerin als Trägerin des Herausgabeanspruchs abhängig gewesen sei, könne das Schreiben vom 8.11.2007 nicht anders als ein Anbot zur Erledigung der damals im Raum stehenden gegenseitigen Ansprüche gedeutet werden.
6.6. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Berechnung des angeblichen Schadens der Klägerin sei rechtlich nicht haltbar. Es gebe nämlich keine Feststellung dazu, welchen Wert die Klägerin unmittelbar nach Eingang des Übertrags erhalten habe. Ebenso wenig sei festgestellt worden, wann liquidiert worden sei, welchen Kurs das Portfolio zum Liqiudationszeitpunkt gehabt habe und ob allenfalls eine Liquidation sofort nach Erhalt des Portfolios einen höheren Liquidationserlös ergeben hätte. Es sei lediglich festgestellt worden, dass per 21.1.2009 der Verkaufserlös des Portfolios umgerechnet CHF 459.362,71 betragen habe. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin das Portfolio um die Mitte des Monats August 2008 in ihrer Verfügungsgewalt gehabt habe und dieses dementsprechend bereits damals hätte liquidieren können. Im August 2008 seien die Börsenkurse wesentlich höher als im Januar 2009 gewesen. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe einen Schaden von CHF 295.194,96 dadurch erlitten, dass der Beklagte ihr das Portfolio "zu einem Zeitpunkt übertragen hat, als dieses nur noch einen Wert von CHF 459.362,71 hatte", sei völlig verfehlt und auch nicht aus den umbekämpft übernommenen Feststellungen des Erstgerichts ableitbar. Mangels konkreter Behauptungen, die die Ermittlung der genauen Schadenshöhe ermöglichen würden, wäre die Klage als unschlüssig abzuweisen gewesen.
Auch die Berechnung der zugesprochenen Verzugszinsen sei rechtsirrig erfolgt. Das Berufungsgericht gehe selbst davon aus, die "Vereinbarung" der Umwandlung in eine Geldforderung sei erst mit dem Schreiben des Klagsvertreters vom 21.12.2007 zu Stande gekommen. Sohin hätte die Liquidation des Portfolios auch frühestens ab diesem Zeitpunkt in Auftrag gegeben werden können. Wann genau und in welcher exakten Höhe ein Liquidationserlös vorgelegen wäre, sei aber weder erhoben noch festgestellt worden.
6.7. Zusammenfassend hätte das Berufungsgericht bei richtiger rechtlicher Beurteilung davon ausgehen müssen, dass der Herausgabeanspruch der Klägerin fortbestanden habe, von ihr nicht fälliggestellt worden sei und das bestehende Verwahrungsverhältnis vom Beklagten von sich aus durch Übertragung der Wertschriften und Edelmetalle im August 2009 beendet worden sei. Folglich hätte das klagsabweisende Urteil bestätigt werden müssen.
7. In ihrer ebenfalls fristgerecht erstatteten Revisionsbeantwortung bestreitet die Klägerin das Vorliegen des geltend gemachten Revisionsgrundes und beantragt, der Revision keine Folge zu geben und den Beklagten zum Ersatz der Kosten der Revisionsbeantwortung zu verpflichten.
Die Revisionsbeantwortung enthält zusammengefasst im Wesentlichen folgende Argumente:
7.1. Das Berufungsgericht hätte auf Basis der übernommenen Feststellungen, aber auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin im Berufungsverfahren geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel die Schadenersatzverpflichtung des Beklagten schon auf die vom Beklagten ohne Auftrag der Klägerin und gegen ihren Willen veranlasste Löschung ihrer Einzelzeichnungsberechtigung bei der Bank Cxxx in Basel stützen können. Entgegen der insoweit unrichtigen Rechtsmeinung des Berufungsgerichts habe die Klägerin ihre Einzelzeichnungsberechtigung nicht vom Beklagten abgeleitet, sondern habe diese bereits vor der Verwahrung des Portfolios durch den Beklagten bestanden. Der Beklagte habe gegen den Willen der Klägerin in deren Rechtsposition hinsichtlich des verwahrten Gutes insofern eingegriffen und damit gegen seine Bewahrungspflicht verstossen, als er ihre bereits bestehende Einzelzeichnungsberechtigung gegenüber der Bank habe löschen lassen. Dadurch sei es der Klägerin bereits im Herbst 2005 nicht mehr möglich gewesen, über ihr Vermögen zu verfügen und zu disponieren. Damit sei ihr ein Vermögensschaden jedenfalls in der Höhe entstanden, wie er sich unter Berücksichtigung des auch vom Beklagten abgerechneten Wertes in seinem Schreiben vom 8.11.2007 und abzüglich des tatsächlich erzielten Erlöses als Differenz rechnerisch mit dem Klagsbetrag ermittelt habe. Die diesbezügliche Teilabweisung durch das Berufungsgericht sei ohne Anerkennung des Rechtsstandpunktes des Beklagten aus rein prozessökonomischen Gründen unbekämpft geblieben.
7.2. Hinsichtlich der bereits vom Erstgericht relevierten Frage "Geld statt Wertpapiere" liege ein konstitutives Anerkenntnis des Beklagten in Richtung Geldanspruch der Klägerin vor. Mit seinem Satz "du hast noch Geld von mir zu bekommen und ich will auch diesbezüglich Klarheit schaffen" habe der Beklagte bestimmt und deutlich zu verstehen gegeben, dass die Klägerin gegen ihn einen Geldanspruch und nicht nur einen Ausfolgungsanspruch habe. Der Beklagte habe in seinem Schreiben in keiner Form zum Ausdruck gebracht, dass der Bestand der Geldforderung der Klägerin als solcher bestritten oder an eine Bedingung geknüpft werde. Er sei vielmehr vom rechtmässigen Bestand einer Geldforderung der Klägerin ausgegangen und habe dagegen mit seiner vermeintlichen Unterhaltsrückforderung aufgerechnet. Die Klägerin habe dieses Schreiben im Sinne der Vertrauenstheorie auch so verstanden, dass aufgrund der vorangegangenen Gespräche nunmehr Klarheit geschaffen und anstelle der Wertpapiere mit Geld abgerechnet werde. Dass sich der Beklagte in seinem Schreiben zu Unrecht auf eine Gegenforderung berufen habe, die den auch nach seiner Auffassung zu überweisenden Betrag reduziere, und dass er diese vermeintliche Gegenforderung nicht im gegenständlichen Prozess eingewendet habe, stelle nicht nur ein Indiz für die Unrechtmässigkeit der behaupteten Gegenforderung dar, sondern könne sich auch nicht zu Lasten der Klägerin auswirken.
Gerade nach den vom Revisionswerber ins Spiel gebrachten, im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und nach der Verkehrssitte könne seine Erklärung, er wolle auch diesbezüglich Klarheit schaffen, dass die Klägerin noch Geld zu bekommen habe, weder als Vergleichsanbot noch als unter einer Bedingung stehendes Anbot, sondern nur als deklaratorisches Anerkenntnis hinsichtlich Art und Höhe des Geldanspruchs oder jedenfalls als Anbot zur Überweisung des Geldwerts des Portfolios verstanden werden, das die Klägerin (spätestens) mit Schreiben vom 21.12.2007 angenommen habe. Mit seinem Schreiben vom 11.1.2008 sei der Beklagte mit seiner darin enthaltenen Fragestellung, ob sie die Wertschriften "in specie" erhalten wolle oder ob er liquidieren und in bar überweisen solle, zum einen davon wieder einseitig abgegangen, habe damit aber zum anderen zum Ausdruck gebracht, dass er mit einer Barüberweisung einverstanden sei. Spätestens hier setze zeitlich auch die vom Revisionswerber zusätzlich bekämpfte Verzinsung ein, weil der Beklagte noch nicht erfüllt habe.
7.3. Im Übrigen entfernten sich die Revisionsausführungen, wonach sich die Klägerin mehr als das tatsächliche Realisat aus der Liquidierung des Portfolios hätte anrechnen sollen, von den erstinstanzlichen Feststellungen. Es handle sich dabei um irreversible Tatsachenfragen.
8. Dazu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:
8.1. Zur behaupteten Vereinbarung:
8.1.1. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass dahingestellt bleiben kann, ob die Übergabe des ursprünglich dem Vater der Klägerin gehörenden Portfolios an den Beklagten als Verwahrungsvertrag im Sinne der §§ 957 ff ABGB (diese und alle nachfolgend zitierten Bestimmungen entsprechen jenen des öABGB als Rezeptionsgrundlage, sodass praxisgemäss die öRspr und öLiteratur zu deren Auslegung heranzuziehen sind; da die zur Anwendung kommenden ABGB-Normen auch von der Zählweise jenen des öABGB entsprechen, wird vom Klammerzitat "öABGB" abgesehen) oder als Geschäftsbesorgungsvertrag (Bevollmächtigungsvertrag als Kombination von Auftrag und Vollmacht - vgl Strasser in Rummel³, § 1002 Rz 1) qualifiziert wird. In jedem Fall - und das ist unstrittig - hatte der Vater der Klägerin bzw die Klägerin selbst - spätestens seit der Einantwortung in den Nachlass ihres Vaters - nur einen (schuldrechtlichen) Herausgabeanspruch. Mangels eines entsprechenden Vorbringens und auch mangels konkreter Anhaltspunkte im Sachverhalt ist davon auszugehen, dass für die Rückführung des Portfolios kein bestimmter Termin im Vorhinein vereinbart wurde. Geschäftsgrundlage war jedenfalls das aufrechte Eheverhältnis. Wenn keine Fälligkeit vereinbart wird, führt dies nicht zur Unwirksamkeit des Vertrags, sondern tritt Fälligkeit (und Schuldnerverzug) erst aufgrund einer Mahnung ein (Bollenberger in KBB² § 904 Rz 1; 1 Ob 122/00y RdW 2001, 145). Die Frage der Fälligstellung spielt, wie noch auszuführen sein wird, im Zusammenhang mit der behaupteten verspäteten Leistung des Beklagten eine wesentliche Rolle.
8.1.2. Um den Herausgabeanspruch in einen Geldanspruch umzuwandeln, bedarf es einer Neuerungsvereinbarung im Sinne des § 1376 ABGB.
Novation ist die Umwandlung eines Schuldverhältnisses, die in der Änderung des Rechtsgrundes oder des Hauptgegenstandes einer Forderung (oder von beidem) besteht (LES 1998, 120). Eine Änderung des Rechtsgrundes liegt vor, wenn der Entstehungsgrund des Anspruchs, d.h. die rechtserzeugende Tatsache, aus der die Obligation entspringt, geändert wird. Hauptgegenstand ist der primäre Leistungsinhalt (RIS-Justiz RS0032400). Die blosse Vereinbarung einer Nebenbestimmung ohne Änderung des Rechtsgrundes oder des Hauptgegenstandes hat keine Novationswirkungen. Herkömmlich wird vielfach ein eigener animus novandi verlangt, also die Absicht der Parteien, durch die Konstituierung einer neuen Verbindlichkeit die alte zu tilgen. Hiebei handelt es sich jedoch um kein besonderes subjektives Erfordernis des Neuerungsvertrages, das es ganz grundsätzlich von anderen Vertragstypen unterscheiden soll. Es geht hiebei lediglich um den aus den Erklärungen der Parteien hervorleuchtenden eindeutigen Willen, an die Stelle einer früheren Verbindlichkeit eine andere, neue zu setzen (vgl RIS-Justiz RS0032330). Dieser Wille ist in der Regel aus den beiderseitigen Erklärungen selbst erschliessbar (RIS-Justiz RS0032411), kann sich aber auch schlüssig ergeben. In Wahrheit soll mit diesem scheinbar ausserordentlichen subjektiven Erfordernis nur zum Ausdruck gebracht werden, dass im Zweifel nicht vermutet wird, dass durch die Konstituierung der neuen Verbindlichkeit die alte getilgt werden soll, solange sie mit der neuen "noch wohlbestehen kann" (Ertl in Rummel³, § 1376 Rz 1 f mzN aus der Judikatur; LES 1998, 120).
8.1.3. Unter Beachtung dieser Rechtssätze ist hier eine Novation nicht erwiesen.
Nach den massgeblichen Feststellungen fand das gegenständliche Portfolio keine Aufnahme in den Scheidungsvergleich, sondern wurde einer späteren Regelung vorbehalten. Die Klägerin gab aber bereits im Rahmen der anlässlich der Scheidung geführten Gespräche zu verstehen, dass sie lieber das Geld anstatt der Wertpapiere hätte. Diesem Ansinnen der Klägerin Rechnung tragend, unterbreitete der Beklagte mit Schreiben vom 8.11.2007 ein Angebot, in dem er das Portfolio mit Stichtag 8.11.2007 abrechnete und mit einem Gegenwert von CHF 760.723,70 bzw EUR 457.305,-- auswies, gleichzeitig aber mit einer Gegenforderung von EUR 102.000,-- aufrechnete, sodass er ihr schliesslich das Anbot einer Zahlung des verbleibenden Restbetrages von EUR 355.305,-- unterbreitete. Er verknüpfte damit sein die Umwandlung des Herausgabeanspruchs der Klägerin in einen Geldanspruch umfassendes Angebot mit der (aufschiebenden) Bedingung der Gegenverrechnung seiner gegenüber der Klägerin behaupteten Forderung auf Rückzahlung der nach seiner Ansicht zu Unrecht geleisteten Unterhaltszahlungen.
8.1.4. Gemäss § 1440 Satz 2 ABGB sind Sachen, die dem Herausgabeberechtigten entweder durch vorwerfbare Handlung ("eigenmächtig oder listig") entzogen oder von ihm aufgrund bestimmter Rechtsverhältnisse (Leihe, Verwahrung, Bestandverhältnis) freiwillig aus der Hand gegeben worden sind, "kein Gegenstand der Zurückbehaltung oder der Kompensation". Ratio des Verbots bezüglich entlehnter, in Verwahrung oder in Bestand genommener Sachen soll Verhinderung eines Missbrauchs des Aufrechnungs- bzw Retentionsrechts sein, weil der "Missbrauch geradezu als Vertrauensbruch" zu werten wäre (Dullinger in Rummel³, § 1440 Rz 7 mzN aus der Judikatur). Die praktische Bedeutung des § 1440 Satz 2 ABGB liegt vor allem im Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts (§ 471 ABGB), da "Stücke" im Sinne der Bestimmung in der Regel Speziessachen sind, sodass Aufrechnung meist schon wegen mangelnder Gleichartigkeit ausscheidet. Dem Aufrechnungsverbot bleibt aber ein Anwendungsbereich, da unter "Stücke" auch Gattungssachen, insbesondere Geld, zu verstehen sind. Zudem sind bei Unmöglichkeit der Sachherausgabe auch Surrogatsansprüche erfasst (Dullinger aaO § 1440 Rz 8; Beispiele aus der Judikatur: Schadenersatz wegen rechtswidrigen Verkaufs einer entlehnten Sache [SZ 26/221]; Geldersatz wegen Unmöglichkeit oder verschuldeter Nichterfüllung der Sachherausgabe [SZ 33/55]).
"In Verwahrung genommen" wird von der Rechtsprechung weit interpretiert; es sollen nicht nur aufgrund eines Verwahrungsvertrages im Sinne der §§ 957 ff ABGB übernommene Sachen erfasst sein, sondern Verträge aller Art, soweit sie ein Verwahrungselement enthalten, wo also Verwahrung eine vertragliche Nebenpflicht bildet. Sachen, die im Rahmen eines Auftragsverhältnisses vom Beauftragten erlangt wurden, und Forderungen, die aus einem solchen entstanden sind, unterliegen hingegen nicht dem Verbot des § 1440 Satz 2 ABGB; dies wird vielfach mit der Rechnungslegungspflicht nach § 1012 ABGB begründet. Ist jedoch dem Beauftragten die Sache mit bestimmtem Verwendungszweck übergeben worden, soll Zurückbehaltungs- und Aufrechnungsverbot gelten (Dullinger aaO § 1440 Rz 14f mzN aus der Judikatur).
Die Bestimmung des § 1440 Satz 2 ABGB ist - im Rahmen der üblichen Grenzen (insbesondere § 879 Abs 3 ABGB) - abdingbar (Griss in KBB² § 1440 Rz 3; Dullinger aaO § 1440 Rz 7).
8.1.5. Im vorliegenden Fall kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte sein vom Umwandlungswillen (animus novandi) getragenes Geldangebot mit einer Gegenforderung hätte verknüpfen dürfen oder damit gegen das Aufrechnungsverbot verstossen hätte; es kam nämlich ohnehin keine Einigung im Sinne eines Neuerungsvertrages zu Stande. Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 21.12.2007 die Gegenverrechnung des Beklagten unter Hinweis darauf, keine der Ehe ähnliche Lebensgemeinschaft eingegangen zu sein, abgelehnt und dabei die - irrige - Rechtsansicht eingenommen hatte, dass ihr der Beklagte bereits seit ca einem Jahr einen Betrag von CHF 760.723,70 schulde, unterbreitete der Beklagte mit Schreiben vom 11.1.2008 ein neues Angebot. Darin ersuchte er zunächst nicht nur um Mitteilung, ob die Klägerin die Wertschriften "in specie" erhalten wolle oder ob er liquidieren und in bar überweisen solle, sondern unterbreitete eine neue Abrechnung, die wiederum eine Gegenverrechnung mit seiner Geldforderung vorsah, allerdings bedingt durch Kursschwankungen um etwas mehr als EUR 4.000,-- höher lag als das ursprüngliche Angebot. Dieses Angebot wurde wiederum nicht angenommen, sodass keine Einigung zustandegekommen ist (gemäss § 862 ABGB hätte die Klägerin das schriftliche Angebot unter Berücksichtigung des Postlaufs nach angemessener Frist annehmen müssen - vgl Bollenberger in KBB² § 862 Rz 5).
Entgegen der Ansicht des Fürstlichen Obergerichts kann aus den beiden Schreiben der Streitteile vom 8.11.2007 und 21.12.2007 keine Novation erschlossen werden. Im Sinne der Vertrauenstheorie konnte die Erklärung des Beklagten nur so verstanden werden, das er der Umwandlung des klägerischen Herausgabeanspruchs in einen Geldanspruch nur dann zustimme, wenn gleichzeitig seine Geldforderung Berücksichtigung findet. Dies wurde aber von der Klägerin - möglicherweise zu Recht - abgelehnt, sodass keine Einigung - auch nicht schlüssig im Sinne des § 863 ABGB - zu Stande kam. Die vom Beklagten in seinem Angebot gesetzte Bedingung kann nicht, wie dies das Obergericht getan hat, selbst wenn sie dem Kompensationsverbot des § 1440 ABGB zuwider liefe, einfach "ausgeblendet" und der solcherart "bereinigte Restwillen" dem Angebot zu Grunde gelegt werden. Nicht einmal die Klägerin selbst ging von einer Einigung aus, anderenfalls sie keine Veranlassung gehabt hätte, in der Folge den gemeinsamen Bekannten und ehemaligen Kanzleipartner des Beklagten, Dr. Lxxx, mit der Bitte zu kontaktieren, die Angelegenheit einvernehmlich zu regeln.
8.1.6. Eine Einigung kam nach den Feststellungen auch nach Einschaltung des Dr. Lxxx nicht zu Stande. Damit ist der Klägerin aber der Nachweis einer Neuerungsvereinbarung, also einer Umwandlung ihres Herausgabeanspruchs in einen Geldanspruch, nicht gelungen.
8.2. Zum behaupteten Schadenersatzanspruch:
8.2.1. In Übereinstimmung mit der Rechtsansicht des Erstgerichts kann dem Beklagten auch keine verspätete Rückgabe des Portfolios vorgeworfen werden. Zu Pkt 8.1.1 wurde bereits darauf hingewiesen, dass bei Übergabe des Portfolios an den Beklagten kein Rückgabetermin vereinbart wurde, sodass es an der Klägerin gelegen wäre, ihren Herausgabeanspruch durch Aufforderung (Mahnung) fällig zu stellen. Dies wurde aber, wie den Feststellungen zu entnehmen ist, zu keinem Zeitpunkt gemacht, ganz offensichtlich deshalb nicht, weil die Klägerin nicht am Portfolio selbst, sondern nur an dessen Realisat interessiert war. Ein Schuldnerverzug lag daher nicht vor. Das Gegenteil ist der Fall. Der Beklagte hat nicht nur mit Schreiben vom 11.1.2008 in Entsprechung des Herausgabeanspruchs der Klägerin die Übertragung der Wertschriften "in specie" angeboten, sondern dieses Angebot auch telefonisch am 18.7.2008 gegenüber Dr. Lxxx erneuert. In beiden Fällen ging die Klägerin auf dieses Angebot nicht ein bzw lehnte es ab, sodass in Wahrheit die Klägerin in Annahmeverzug geriet. Damit ist aber dem geltend gemachten Schadenersatzanspruch der Klägerin von vornherein der Boden entzogen. Den Wertverlust des Portfolios, der in den Jahren 2008 und 2009 durch den Kursverfall eingetreten ist, hat die Klägerin ausschliesslich selbst zu verantworten (§ 1419 ABGB).
8.2.2. Soweit sich die Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung abermals darauf beruft, bereits der widerrechtliche Entzug ihrer Einzelzeichnungsberechtigung durch den Beklagten habe zu einem vom Beklagten zu tragenden Schaden geführt, wird auf die zutreffenden Ausführungen des Fürstlichen Obergerichts verwiesen und ergänzt, dass die Klägerin gar nicht behauptet hat, sie habe den Beklagten vor der Ehescheidung zur Rückübertragung des Portfolios aufgefordert, was aber Voraussetzung für die von ihr behauptete Liquidation gewesen wäre. Ein schuldhaftes und rechtswidriges, einen Schadenersatzanspruch auslösendes Verhalten des Beklagten liegt auch insoweit nicht vor.
8.3. Die Abänderung der Entscheidung in der Hauptsache hat auch eine Neufassung der Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens zur Folge (EvBl 1969/143). Diese beruht auf §§ 50 Abs 1, 41 ZPO. Diese Bestimmungen sind auch die Grundlage für die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens. Der Beklagte hat seine Kosten tarifgemäss verzeichnet.
Vaduz, 2. Juli 2010Fürstlicher Oberster Gerichtshof, Senat 1