05 EG. 2010.109
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die Oberstrichter Dr. Thomas Hasler, lic. iur. Thomas Ritter, Dr. Stefan Becker und lic. iur. Rolf Sele als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Elisabeth Enthaler, in der Rechtssache der klagenden Partei EF***, vertreten durch RW***, wider die beklagte Partei IF***, vertreten durch WG***, wegen Kinderzuteilung und Unterhalt (Streitwert CHF 116.400,--; CHF 240.000,--) über die Revisionsrekurse beider Streitteile gegen den Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes vom 4.10.2011, 5 EG.2010.109-55, mit dem dem Rekurs des Klägers gegen den Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes vom 21.7.2011 (ON 41) keine Folge gegeben und der dagegen gerichtete Rekurs der Beklagten als verspätet zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Revisionsrekurs des Klägers wird im Kostenpunkt t e i l w e i s e Folge gegeben und die Rekursentscheidung in ihrem Punkt 4 dahin abgeändert, dass der dem Kläger darin auferlegte Kostenersatz von CHF 3.843,76 für die Kosten der Rekursbeantwortung der Beklagten ON 49 ersatzlos zu entfallen hat.
Im Übrigen wird beiden Revisionsrekursen k e i n e Folge gegeben.
Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger binnen vier Wochen die mit CHF 6.241,80 bestimmten Kosten seiner Revisionsrekursbeantwortung zu ersetzen.
Die Streitteile haben am *** vor dem Zivilstandesamt in Vaduz die Ehe geschlossen. Beide besitzen die liechtensteinische Staatsbürgerschaft, die Beklagte ist überdies noch *** Staatsangehörige. Der Ehe entstammen die EF***, (geboren am... ) und der VA***, (geboren am...). Der gemeinsame Haushalt der Streitteile wurde am .... aufgelöst.
Mit Beschluss des Landgerichtes vom 21.7.2011 wurde die Ehe der Streitteile aufgrund der von diesen am 16.12. und 17.12.2010 eingebrachten, auf Art 55 EheG (drei Jahre Getrenntleben) gestützten Klagen geschieden. Das Landgericht genehmigte zugleich die von den Streitteilen abgeschlossenen Teilvereinbarungen betreffend die Verteilung des Hausrates und die Aufteilung der Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge. Weiters sprach das Landgericht aus, dass die Obsorge für die ehelichen Kinder künftig allein der Beklagten zukommt (Punkt 3); dem Kläger wurde ein (näher umschriebenes) Besuchsrecht eingeräumt (Punkt 4) und dieser für schuldig erkannt, für die beiden ehelichen Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in Höhe von jeweils CHF 2.300,-- zu bezahlen (Punkt 5). Der Antrag der Beklagten, den Kläger zu einem monatlichen nachehelichen Unterhaltsbeitrag in Höhe von CHF 10.000,-- zu verpflichten, wurde abgewiesen (Punkt 6). Schliesslich wurden die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufgehoben.
Im nunmehrigen Revisionsrekursverfahren sind noch die Fragen der Obsorgezuteilung hinsichtlich der beiden Kinder sowie der nachehelichen Unterhaltspflicht des Klägers (im Folgenden auch: Antragsteller) gegenüber der Beklagten (im Folgenden auch: Antragstellerin) strittig.
Dem gegenständlichen Verfahren gingen zwei Scheidungsklagen des Antragstellers sowie mehrfache Anträge der Streitteile auf (einstweilige) Zuteilung der Pflege und Erziehung hinsichtlich der beiden Kinder voraus, deren Ergebnisse sich wie folgt zusammenfassen lassen:
Nachdem sich die ehelichen Kinder seit Auflösung der ehelichen Gemeinschaft (27.8.2007) beim Antragsteller befunden hatten, wurde die Pflege und Erziehung mit Amtsbefehl des Fürstlichen Landgerichtes vom 25.10.2007 auf den Antragsteller übertragen (4 EG.2007.95-21), wobei einem Rekurs der Antragstellerin gegen diesen Amtsbefehl keine Folge gegeben wurde (Beschluss vom 10.12.2007, ON 34). Nach Vorliegen eines Gutachtens des Sachverständigen WM*** vom 17.3.2008 (ON 59), der zum Ergebnis gekommen war, dass bei der Frage der Übertragung der alleinigen Obsorge bei Abwägung aller Aspekte die Kindesmutter Vorteile aufzuweisen habe, übertrug das Fürstliche Landgericht mit Amtsbefehl vom 9.4.2008 die Pflege und Erziehung hinsichtlich der beiden Minderjährigen auf die Antragstellerin (ON 63). Da das Fürstliche Landgericht einem Antrag des Antragstellers, seinem gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, nicht folgte (ON 65), hielten sich die beiden Minderjährigen für sechs bis acht Wochen bei der Antragstellerin auf. Allerdings gab das Fürstliche Obergericht mit Beschluss vom 2.6.2008 dem Rekurs des Antragstellers Folge und sprach diesem das vorläufige Sorgerecht zu. Der dagegen gerichtete Revisionsrekurs der Antragstellerin hatte keinen Erfolg (Beschluss des OGH vom 7.8.2008 ON 94).
Im darauf eingeleiteten Pflegschaftsverfahren vereinbarten die Parteien in der Tagsatzung vom 17.4.2009, dass die Obsorge den Parteien gemeinsam zukomme, sich der Aufenthaltsort der Kinder jedoch weiterhin bzw vorläufig beim Antragsteller befinden solle. Zugleich wurde ein Besuchsrecht für die Antragstellerin vereinbart. Nach Vorliegen einer gutachterlichen Stellungnahme des Kinder- und Jugenddienstes vom 21.7.2009 (ON 7 in 6 PG.2009.36), in welcher sich der Kinder- und Jugenddienst dafür aussprach, die gemeinsame Obsorge aufzuheben und die Obsorge über beide Kinder dem Antragsteller zu übertragen, wurde ein kinderpsychologisches Gutachten des Sachverständigen DG*** eingeholt, welcher zum Ergebnis kam (Gutachten vom 30.12.2009, ON 32), dass die gemeinsame Obsorge anzustreben sei, da beide Elternteile durchaus über vergleichbare Kompetenzen und Ressourcen verfügen würden, wobei sowohl bei der alleinigen Obsorgeübertragung an den Antragsteller, als auch bei der alleinigen Obsorgeübertragung an die Antragstellerin das Kindeswohl nicht gefährdet wäre. Ein daraufhin vom Fürstlichen Landgericht am 3.5.2010 gefasster Beschluss, mit welchem ein sogenanntes "Doppelresidenzmodell" (wöchentlich abwechselnde Betreuung beider Kinder durch die Elternteile) bewilligt wurde (ON 47), wurde mit Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes vom 16.9.2010 (ON 62) kassiert und dem Fürstlichen Landgericht aufgetragen, neuerlich zu entscheiden, wobei das Pflegschaftsverfahren letztlich zufolge Anhängigkeit dieses Scheidungsverfahrens ohne Entscheidung beendet wurde.
5.1 Zu seinem Antrag, ihm die Obsorge zu übertragen, brachte der Kläger zusammengefasst vor, dass die Kinder seit ihrer Geburt bei ihm in der gewohnten Umgebung in einem intakten familiären Umfeld leben würden. Es bestehe keine Notwendigkeit, die Kinder aus ihrer gewohnten Umgebung herauszureissen. Der Antragsteller betreue die Kinder vorbildlich, sie hätten zu ihm ein inniges Verhältnis. Er habe sein Arbeitspensum eingeschränkt und sei als selbständig Erwerbender flexibel in der Arbeitszeitgestaltung. Da die Kinder ab Sommer 2011 die Schule bzw den Kindergarten besuchen würden, seien sie am Vormittag und zwei Stunden am Nachmittag nicht mehr zu Hause, weshalb es gar nicht notwendig sei, dass ein Elternteil zu Hause sei. Es ergebe sich kein Vorteil, wenn die Kinder bei der Antragstellerin leben würden. Wichtig sei die sogenannte Erziehungskontinuität. Da die Antragstellerin die beiden Kinder im August 2007 in der Ehewohnung zurückgelassen habe, entspreche es dieser Erziehungskontinuität, ihm auch definitiv die alleinige Obsorge zu übertragen. Der Antragsteller habe eine neue Lebensgefährtin, die sich mit ihrer 11-jährigen Tochter oft beim Kläger aufhalte. Die ehelichen Kinder würden sich mit der Lebensgefährtin und deren Tochter ausgezeichnet verstehen. Es würden im Haus des Antragstellers regelmässige Zusammenkünfte der Grossfamilie (Grossmutter, Tanten, Onkel, Cousine und Cousines) stattfinden.
Die Antragstellerin sprach sich dagegen aus und machte geltend, dass ihr bei der Zuteilung der Obsorge der Vorzug zu geben sei. Abgesehen von ihrer engen Bindung als Mutter, könne sie sich vollumfänglich (ganztägig) den Kindern widmen. Die Situation habe sich im Vergleich zu den früheren Verfahren und den dort eingeholten Gutachten geändert. Über Empfehlung durch den Sachverständigen DG*** habe die Antragstellerin seit Mai 2010 wieder in ... den Wohnsitz genommen, wodurch sich die Bindung der Kinder an die Antragstellerin verstärkt hätte. Es habe sich in der letzten Zeit gezeigt, dass es zunehmend immer schwieriger werde, die Kinder (insbesondere den VF***) davon zu überzeugen, dass sie nach jedem kurzen Besuch bei der Mutter wieder zum Vater zurück müssten. Eine definitive Obsorgeregelung in der Richtung, dass die Kinder grundsätzlich bei ihrer Mutter wohnten, den Vater aber jederzeit (mindest zu den üblichen Besuchszeiten) besuchen könnten, dränge sich im Interesse des Kindeswohls auf.
5.2 Das Landgericht beauftragte den Sachverständigen SK*** Erstattung eines Gutachtens zur Frage, welchem Elternteil unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls aus kinderpsychologischer Sicht die alleinige Obsorge für die beiden Kinder übertragen werden soll.
Herr DK*** in der Zeit vom 17.5. bis zum 1.6.2011 Gespräche mit den Kindeseltern, mit dem Lehrer von MA*** sowie mit den beiden Kindern. Aufgrund dieser Gespräche verbunden mit Interaktionsbeobachtungen der Kinder unter (getrenntem) Beizug der Kindesmutter und des Kindesvaters sowie nach Durchführung testpsychologischer Explorationen der beiden Kinder beurteilte der Sachverständige die Fragen und Kriterien des Willens der Kinder, deren Bindung bzw Beziehung zu den Kindeseltern, der Erziehungsfähigkeit, Förderkompetenz, Bindungstoleranz und Kooperationsfähigkeit der Kindeseltern sowie schliesslich der Kontinuität und Stabilität der Betreuung. Hiebei gelangte er in seinem Gutachten vom 14.6.2011 zu folgenden Schlussfolgerungen:
"a) Wie ist der Wille der Kinder zu beurteilen:
Nach DETTENBORN kann der Wille eines Kindes als altersgemäss stabile und autonome Ausrichtung des Kindes auf erstrebte, persönlich bedeutsame Zielzustände verstanden werden. Nach BALLOFF ist im Rahmen familienpsychologischer Gutachten der Wille des Kindes insbesondere nach den Kriterien Zielgerichtetheit, Stabilität, Intentionalität und Autonomie zu beurteilen.
Die mj. MA*** gibt das klar erkennbare Ziel wieder, lieber bei ihrer Mutter leben zu wollen. Sie begründet ihre Entscheidung insbesondere auch dadurch, dass sie sie lieber habe und sie sich dort wohler fühle.
Ebenso gibt der mj. V**** an, lieber bei der Mutter wohnen zu wollen. Er gibt an, dass er die Mutter lieber habe.
In Bezug auf die Stabilität der Willensbekundung, welche beurteilt, ob die Willensbekundung über einen längeren Zeitpunkt vorgetragen wird, kann die Aussage gemacht werden, dass beide Kinder beim zweiten Gesprächstermin bei ihrer gemachten Aussage verblieben sind und diese wiederholten. Auch ist dem Gutachten von DG*** aus dem Jahre 2010 zu entnehmen, dass damals die mj. MA*** ebenfalls schon die Tendenz zeigte, bei der Mutter wohnen zu wollen.
Die Intentionalität der Willensbekundung beurteilt, inwiefern diese auf einer affektiven Grundlage beruht, die einfühlbar ist, oder ob sich das Kind bspw. ich-fremd äussert. Es kann festgestellt werden, dass sich beide Kinder durchaus mit einer emotionalen Beteiligung äussern und deren Äusserungen nachfühlbar sind.
Die Autonomie der Willensbekundung beurteilt, ob diese bspw. erlebnisgestützt bzw erlebnisfundiert ist, auch ob sie einem realen Erleben entspringt oder durch Beeinflussungen zustande gekommen ist. Die Willensbekundungen können durchaus als erlebnisfundiert bezeichnet werden, da die Kinder ja Erfahrungen mit beiden Eltern machen dürfen und von daher sich auf reales Erleben beziehen. Wie der KV (s. Gespräch vom 1.6.2011) sicherlich richtig vermutet, sind Anzeichen gegeben, dass die KM mit den Kindern das Thema besprochen hat und sie evtl. auch auf die Sachverständigentermine vorbereitet hat. Es sind insbesondere bei der mj. A***, leichte Anzeichen eines PAS-Syndroms (parental alienation syndrom) erkennbar (wie etwa, dass sie sagt, sie habe sich diese Entscheidung gut überlegt oder davon spricht, dass der KV der KM Geld geboten habe, falls sie auswandere im Sinne von geborgten Szenarien). Es ist jedoch nicht davon auszugehen, dass sie den Willen der Kinder manipuliert hat und sie sozusagen umgepolt hat, sondern viel eher davon, dass sie die Kinder unterstützt hat, ihren Willen im Rahmen der Begutachtung zum Ausdruck zu bringen. Darauf deuten auch die Testergebnisse hin, aus denen ersichtlich wird, dass sie zum KV sehr wohl auch eine gute emotionale Beziehung zum Ausdruck bringen.
Sicherlich ist dem Willen der Kinder in diesem Alter keine ausschliessliche Bedeutung beizumessen, doch gilt es dennoch, diesen Willen als ihren wahren Willen zu akzeptieren und sie dadurch auch in ihrem Gefühl der Selbstwirksamkeit zu stärken.
b) Wie ist die Bindung bzw Beziehung der mj. Kinder zu den KE zu beurteilen:
Nach BOWLBY entwickeln Kinder immer dann ein sicheres Bindungsverhalten, wenn erwachsene Bezugspersonen feinfühlig und kontinuierlich auf kindliche Bedürfnisse reagieren und diese richtig erkennen. Ein sicheres Bindungsverhalten ist demnach ein wesentlicher protektiver Faktor in Bezug auf die weitere positive Entwicklung eines Kindes.
Bei beiden Kindern sind keine Anzeichen eines unsicher-vermeidenden bzw unsicher-ambivalenten Bindungsmusters zu erkennen, sodass von einem sicheren Bindungsmuster ausgegangen werden kann. Dieses Bindungsmuster bildet sich in den ersten beiden Lebensjahren und es ist sicherlich einerseits der KM zuzuschreiben (insbesondere in Bezug auf die mj.MA***), aber auch dem KV, was V*** anbelangt, dass die Kinder ein sicheres Bindungsverhalten zeigen.
In Bezug auf die Beziehung der mj. Kinder zu ihren Eltern kann aufgrund der Gespräche und der Interaktionsbeobachtungen grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass beide Kinder zu beiden Elternteilen eine vertraute, intime und intakte Beziehung haben. Diese gute emotionale Beziehung der Kinder zu den KE ist sicherlich als eine der Grundprämissen für ein Gelingen der Erziehungsaufgabe zu sehen und stellt die Basis für eine weitere gute kognitive und emotionale Entwicklung der Kinder dar. Es ist allerdings aufgrund der Gespräche insbesondere auch aufgrund der testpsychologischen Ergebnisse zu beurteilen, dass die Kinder derzeit die emotionale Nähe zur Mutter bevorzugen, sie vermehrt die emotionale Nähe zur Mutter suchen und eine engere und emotional wärmere Beziehung vorherrschen dürfte.
c) Wie ist die Erziehungsfähigkeit zu beurteilen:
Nach LEMPP und auch KLUSSMANN soll die Erziehungsfähigkeit nur dann als entscheidungserhebliches Kriterium in Obsorgeverfahren Beachtung finden, wenn bspw. eine psychische Krankheit oder etwa Alkoholismus oder sexuelle Perversionen, die sich gegen das Kind richten können, neurotische Bindungen oder dergl. zu beobachten sind. Dies deswegen, da Erziehung doch ein gewisses Mass an Ich-Stärke und Ich-Stabilität voraussetzt, von welchem bei Vorliegen der obig genannten Faktoren nicht ausgegangen werden kann. Darüber hinaus gilt es aber auch, die Erziehungsverhaltensweisen und -einstellungen zu beachten.
Weiter wird zwischen allgemeiner und spezieller Erziehungsfähigkeit unterschieden. Unter allgemeiner Erziehungsfähigkeit wird die grundlegende Fähigkeit eines Elternteils verstanden, die emotionalen und körperlichen Bedürfnisse eines Kindes zu erkennen, ein Kind angemessen zu versorgen, zu betreuen und entsprechend erzieherisch auf die vom Kind signalisierten (oder altersentsprechend anstehenden Bedürfnisse) einzugehen.
Unter der speziellen Erziehungsfähigkeit versteht man die Fähigkeit eines Elternteils, in der konkret vorliegenden Lebenssituation die Bedürfnisse des konkreten Kindes realitätsgerecht wahrzunehmen und zu beantworten.
Da bei beiden Elternteilen beim Vorliegen der obig genannten Kriterien nicht ausgegangen werden kann, ist grundsätzlich beiden Elternteilen die notwendige und hinreichende Erziehungsfähigkeit zu attestieren. Die Erziehungshaltungen und Einstellungen als auch Erziehungsziele sind durchaus als entsprechend anzusehen und die Kinder scheinen gewaltfrei aufzuwachsen. Erhebliche bzw nennenswerte Verfehlungen in der Kindererziehung sind nicht zu erkennen.
In puncto der speziellen Erziehungsfähigkeit wäre sicherlich von Vorteil, wenn beide Elternteile offener und konfliktfreier miteinander kommunizieren könnten im Sinne des gemeinsamen Wohls der Kinder und damit eben die speziell für die Kinder schwierige und belastende Situation, die generell durch die Trennung der KE entstanden ist, abzufedern und sie aus dem ehelichen Konflikt herauszuhalten und auf der Elternebene Verständnis und Respekt füreinander aufzubringen und damit den Kindern zu vermitteln, dass sie als Eltern durchaus in der Lage sind, die kindlichen Bedürfnisse jeweils in den Vordergrund zu stellen.
d) Wie ist die Kontinuität und Stabilität der Betreuung zu beurteilen:
Die Kontinuität beurteilt nach SALZGEBER die kontinuierliche Pflege und Erziehung eines Kindes in der Vergangenheit, während die Stabilität der Betreuung prognostische Aussagen über die Kontinuität der Betreuung in der Zukunft ermöglichen soll.
Bis zur Trennung der KE im August 2007 war doch eher die KM für die kontinuierliche Betreuung und Pflege der Kinder verantwortlich, wenn sie auch Unterstützung durch eine Hausfrau und ein Kindermädchen erhalten hat und sich immer wieder Auszeiten genommen hat. Nach dem Auszug der KM aus dem elterlichen Haushalt hatte der KV die elterliche Verantwortung übernommen und bis auf wenige Monate (als das Gericht in erster Instanz der KM die Obsorge übertragen hat) für die Pflege und Erziehung der Kinder gesorgt. Wobei erwähnt werden muss, dass auch die KM hierzu grundsätzlich bereit gewesen wäre, wenn sie die Kinder zugesprochen bekommen hätte.
Der KV reduzierte seine Arbeitszeit und es war ihm möglich mit Unterstützung von Angestellten den Kindern die notwendige Betreuung und Erziehung zukommen zu lassen. Da die KM zunächst in ... und dann in ... gewohnt hat, wäre eine damalige Übertragung der Obsorge an sie sicherlich mit einem Kontinuitätsverlust verbunden gewesen, da in Bezug auf die Kontinuität nicht nur Betreuungspersonen Berücksichtigung finden müssen, sondern auch das soziale Umfeld, das Kinder gewohnt sind.
Prognostisch die Zukunft betrachtend wird es sicherlich dem KV weiterhin möglich sein, eine hinreichende Kontinuität in der Erziehung der Kinder zu wahren, wenn auch zu betonen ist, dass sich die Lebenssituation der Familie des KV schon erheblich verändert hat, indem seine neue LG mit ihrer Tochter eingezogen ist und auch die Kinderfrau erst neulich gewechselt hat, sodass es schwer vorherzusehen ist, wie sich diese beiden Komponenten auf die mj. Kinder auswirken werden. Insbesondere wird auch zu beachten sein, dass der kindliche Wille, bei der Mutter leben zu wollen, verstärkt in den Vordergrund rücken wird und sie vermehrt eine emotionale Nähe zu ihr suchen werden, was mit sich bringen könnte, dass die Instabilität der Betreuung beim Vater zunimmt bzw oppositionelles Verhalten verstärkt zu Tage tritt.
Wenn prognostisch die Stabilität der Betreuung durch die KM betrachtet werden soll, so kann davon ausgegangen werden, dass diese sehr wohl auch in der Lage wäre, den Kindern ein stabiles Umfeld anzubieten und ihnen Kontinuität zu bieten. Sie vermittelt glaubhaft, ganz für die Kinder da sein zu wollen, was ihr auch zuzutrauen ist.
e) Wie ist die Förderkompetenz der KE zu beurteilen:
Der Fördergrundsatz soll nach KLOSINSKY insbesondere dann Beachtung finden, wenn ein Elternteil aufgrund bestimmter Umstände wesentlich besser in der Lage ist, ein Kind zu fördern, wie der andere Elternteil.
Da es sich bei den mj. Kindern MA*** und V*** um normal und gut entwickelte Kinder handelt, wird es in absehbarer Zeit keiner speziellen Förderung bedürfen. Es ist beiden Elternteilen zuzutrauen, dass sie sich um die Erfüllung der schulischen Pflichten kümmern werden und sie Interesse daran haben, dass die schulische Laufbahn gut verläuft.
Generell gibt es Unterschiede, wie Mütter und Väter Kinder fördern. Während bei einer Mutter-Kind-Bindung die Zuwendung im Vordergrund steht und Mütter auf Sicherheit, Schutzbedürfnis und Stressreduktion bedacht sind, stehen bei einer Vater-Kind-Bindung das Assistieren bei neuen Erfahrungen und die Explorationsunterstützung im Vordergrund. So wäre es zu wünschen, dass weiterhin beide Kinder mit beiden Elternteilen eine erhebliche Zeit verbringen können, um diese geschlechtsspezifischen Förderkompetenzen erfahren zu können.
f) Wie ist die Bindungstoleranz der KE zu beurteilen:
Bei dieser Frage gilt es nach KLOSINSKY zu beurteilen, inwiefern der betreuende Elternteil dafür Sorge trägt, dass das Recht des Kindes auf Kontakt zum nicht betreuenden Elternteil sowie auch das Recht des nicht betreuenden Elternteils auf Kontakt zum Kind gewährleistet ist und dieses entsprechend gefördert wird.
Wenn auch in der Vergangenheit die Besuche nicht immer reibungslos abgelaufen sind, so ist doch grundsätzlich beiden Elternteilen eine hohe Bindungstoleranz zu attestieren. Der KV stellt ausser Frage, dass die Kinder ausreichend Kontakt zur KM haben sollen. Im Falle einer Obsorgeübertragung an die KM kann sicher davon ausgegangen werden, dass auch sie ausreichende Kontakte zum KV gutheissen und befürworten würde.
g) Wie ist die Kooperationsfähigkeit der KE zu beurteilen:
Diesem Kriterium ist nach einer Trennung von Kindeseltern eine enorm hohe und elementare Bedeutung beizumessen bezogen auf das Kindeswohl. Kinder leiden unter der Trennung ihrer Eltern immens und dies noch vermehrt, wenn sie erleben müssen, dass sich die Eltern gegenseitig nicht respektieren und wertschätzen und keine offene und konfliktarme Kommunikationskultur besteht. Dieses Kriterium ist oft als bedeutsamer anzusehen, als die Frage, bei welchem Elternteil sie hauptsächlich leben. Da es in der Vergangenheit immer wieder zu Störungen in der Kommunikation, auch bei Besuchsübergaben, gekommen ist, kann den Eltern nur geraten werden, an ihrer Kooperationsbereitschaft und -fähigkeit zu arbeiten und im besten und erstrebenswertesten Falle auch aussenstehende fachliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Dies im Sinne ihrer gemeinsamen Kinder.
Zur Beantwortung Ihrer Fragestellungen, welchem Elternteil unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls aus kinderpsychologischer Sicht die alleinige Obsorge für die Tochter MA*** und wem die alleinige Obsorge für den Sohn V*** übertragen werden soll.
Unter einem soll dazu auch Stellung genommen werden, wie aus kinderpsychologischer Sicht das Besuchsrecht des dann nicht obsorgeberechtigten Elternteils unter dem Aspekt des Kindeswohls geregelt werden soll.
In der Gesamtschau ist beiden Elternteilen sehr positiv zu attestieren, dass sie bereit und auch in der Lage sind, elterliche Verantwortung zu tragen und das bestmögliche für ihre Kinder zu wollen. Unter Berücksichtigung der relevanten psychologischen Kriterien a) - g) ist aus der Sicht der Kinder und unter alleiniger Berücksichtigung des Kindeswohls die Empfehlung auszusprechen, die Obsorge für die beiden mj. Kinder MA*** und V*** der KM zu übertragen. Dies ergibt sich daraus, dass der kindliche Wille beider Kinder doch recht deutlich aufzeigt, dass die beiden Kinder derzeit die Lebensform bei der Mutter bevorzugen würden und schon davon auszugehen ist, dass Kinder in diesem Alter sehr wohl für sich beanspruchen und spüren können, was ihnen gut und was ihnen weniger gut tut. Aus der Erfahrung zeigt sich, dass Kinder, die längere Zeit nur bei einem Elternteil aufgewachsen sind, den Wunsch und die Sehnsucht haben, eine Nachbeelterung bzw in dieser Pflegschaftssache eine Nachbemutterung zu erfahren und damit einen bisher erlebten emotionalen Mangel auszugleichen.
Auch zeigt sich sowohl in der Interaktionsbeobachtung, als auch in den geführten Gesprächen mit den Kindern, sowie auch aus den testpsychologischen Untersuchungen, dass derzeit doch von einer stärkeren emotionalen Nähe der Kinder zur Mutter ausgegangen werden kann und die emotionale Beziehung der Kinder zur Mutter als enger und intensiver anzusehen ist und somit die KM als die primäre Hauptbezugsperson zu bezeichnen ist, wenn auch der KV ebenfalls eine gute und intakte Beziehung zu den Kindern hat. So ist diesem Kriterium gerade bei Kindern in diesem Alter eine hohe Priorität einzuräumen, da in einer bestmöglichen emotionalen Basis einer Eltern-Kind-Beziehung der Grundstein für eine weitere positive Entwicklung der Kinder liegt.
Auch ist in Bezug auf die Kontinuität der Pflege und Erziehung, wie unter Punkt d) ausgeführt, zu beurteilen, dass diese prognostisch bei der KM als mindestens ebenso hoch einzustufen ist, wenn nicht sogar höher, da die Kinder bei einem etwaigen Verbleib beim KV zunehmend danach trachten werden, ihren Interessen und ihrem Willen Ausdruck zu verleihen und damit kurz- bis mittelfristig mit oppositionellen Verhalten zu rechnen ist.
Auch ist insgesamt schon der Situation der Vorzug zu verleihen, dass die KM zur Gänze für die Betreuung der Kinder zur Verfügung stünde und die Kinder damit nicht von ihrer Kinderfrau - wenn dies auch nur temporär der Fall ist - sondern eben von der Mutter empfangen werden, wenn sie aus der Schule oder aus dem Kindergarten nach Hause kommen.
Die Bezüge der Kinder zum KV und zur väterlichen Grossfamilie können durch ein ausgedehntes Besuchsrecht durchaus gewahrt bleiben.
Sollte sich das werte Gericht der Empfehlung des Sachverständigen anschliessen und die Obsorge der KM übertragen, so wäre von Seiten des KV zu wünschen, dass er Einsicht und Verständnis für diese Entscheidung zeigt und vor allem im Sinne des Kindeswohls seiner Kinder, ihnen die innere Erlaubnis zukommen lässt, sich bei der Mutter wohl und geborgen fühlen zu können.
In Bezug auf das Besuchsrecht des dann nicht obsorgeberechtigten Elternteils, des KV, wäre zu empfehlen, dass dieser berechtigt ist, die Kinder jeweils jedes zweite Wochenende von Freitagmittag bis Sonntagabend (ca 18 Uhr) sowie einmal nachmittags während der Woche zu sich zu nehmen. Für die Ferienzeiten ist zu empfehlen, dass diese Zeiten zwischen den Eltern geteilt werden und somit der KV berechtigt ist, die Hälfte der Ferienzeit mit den Kindern zu verbringen."
Nach Erstattung des schriftlichen Gutachtens wurde der Sachverständige DK*** zu dessen Erörterung mit den Parteien zur Verhandlung am 19.7.2011 geladen. Hiebei stellten die Parteien keine Fragen an den Gutachter. Nach Entlassung des Sachverständigen erstattete der Antragsteller ein umfangreiches Vorbringen, in dem er Kritik an den Befunden und Aussagen des Sachverständigen übte und zusammengefasst einen allfälligen Wechsel des Pflegeplatzes sowie die Übertragung der alleinigen Obsorge auf die Antragstellerin als rechtswidrig bezeichnete. Zum Beweis für dieses Vorbringen beantragte er die Beiziehung der Vorakten 6 PG.2008.36 und 4 EG.2007.95 des Landgerichtes, die vom Erstgericht auch eingeholt wurden (ON 40 S 3, 4 ff).
5.3 Das Landgericht, welches mit seinem Beschluss vom 21.7.2011 die künftige Obsorge für die beiden Kinder der Antragstellerin übertrug, traf hiezu folgende Feststellungen:
"Die beiden ehelichen Kinder wohnen seit Auflösung der ehelichen Gemeinschaft der Parteien (mit der oben dargestellten Ausnahme) beim Kläger ... in einem grossen Haus, in welchem jedes Kind ein eigenes Zimmer bewohnen kann (gutachterliche Stellungnahme des Kinder- und Jugenddienstes vom 21.7.2009, Seite 7 in ON 7). Die Beklagte wohnt seit Mai 2010 in .... in einer 4 1/2-Zimmerwohnung, sodass auch hier jedes Kind ein eigenes Zimmer bewohnen kann (Beilage 3). Der Fussweg zwischen den Wohnorten der Parteien beträgt ca 1,7 Kilometer, wobei allerdings auch einige Höhenmeter zu überwinden sind. Die mj. MA*** besucht die Primarschule in .... Der mj. V*** wird ab Beginn des Schuljahres 2011/2012, das heisst ab Mitte August 2011, den Kindergarten in ... besuchen.
Der Kläger ist Geschäftsleitungsmitglied der GF**** und kann sich die Arbeitszeit (derzeit ein 70 % Pensum) flexibel einteilen. Die Beklagte geht derzeit keiner Beschäftigung nach.
Beide Parteien sind bereit und auch in der Lage, elterliche Verantwortung zu tragen und das Bestmögliche für ihr Kinder zu wollen. Beide Kinder möchten derzeit gerne bei der Beklagten wohnen. Die emotionale Beziehung der Kinder zur Beklagten ist als enger und intensiver anzusehen als zum Kläger, zu dem aber auch eine gute und intakte Beziehung besteht. Die Beklagte ist für die beiden Kinder die primäre Hauptbezugsperson. Die Kontinuität der Pflege und Erziehung ist prognostisch bei der Beklagten als mindestens ebenso hoch (wenn nicht höher) einzustufen, als bei einem Verbleib beim Kläger."
Im Rahmen seiner Beweiswürdigung verwies das Landgericht auf das schlüssige und gut nachvollziehbare Gutachten des Sachverständigen DK***. Der Sachverständige habe umfangreich Befund aufgenommen. Eindrücklich sei vor allem, wie der Sachverständige den Wunsch der Kinder wiedergebe, bei der Beklagten wohnen zu wollen. Ein erfahrener Sachverständiger sei durchaus in der Lage, erkennen zu können, ob Kinder tatsächlich ihren Willen wiedergeben oder ob sie von den Parteien (hier: nach den Behauptungen des Klägers von der Beklagten) entsprechend beeinflusst worden seien. Der Sachverständige könne sich dabei nicht nur auf das Gespräch und seine Erfahrung sondern auch auf die entsprechenden, im Gutachten detailliert wiedergegebenen Tests stützen, die letztlich eindeutig ergeben hätten, dass die Beziehung der Kinder zur Mutter stärker ausgeprägt sei und sie mehr Kontakt mit ihr haben möchten. Nachvollziehbar für das Gericht sei auch, dass der Umstand, dass die Beklagte nunmehr seit mehr als einem Jahr wiederum in ... wohne, zu einer Veränderung der Situation und somit dazu geführt habe, dass DK*** zu einem anderen Ergebnis komme als der Kinder- und Jugenddienst in der gutachterlichen Stellungnahme vom 21.7.2009 bzw der Sachverständige DG*** in seinem Gutachten vom 30.12.2009. Beide Gutachten seien dem Sachverständigen vorgelegen und habe dieser auf beide Bezug genommen. Wenn der Kläger kritisiere, dass der Wunsch der Kinder für die Beurteilung der definitiven Obsorgezuteilung aus verschiedenen Gründen nicht massgeblich sein könne und die Kinder bei der Beklagten nur die angenehmen Seiten des Lebens kennenlernen würden, so sei dem entgegen zu halten, dass sich DK*** nicht nur auf den Wunsch der Kinder stütze sondern auch entsprechende testpsychologische Explorationen durchgeführt habe, die zum festgestellten Ergebnis geführt hätten.
Rechtlich führte das Landgericht aus:
"Das Gericht hat betreffend, die Zuteilung der alleineigen Obsorge eine Entscheidung zu treffen. Eine Kompromissvariante (zB Ausspruch der gemeinsamen Obsorge) sieht das Gesetz nicht vor. Ausschlaggebend für die Zuteilung der Obsorge ist ausschliesslich das Kindeswohl. Entgegen der Auffassung des Klägers (Seite 11 in ON 40) ist es keineswegs so, dass ihm unterstellt würde, beim Verbleib der Kinder bei ihm wäre das Kindeswohl gefährdet.
Der Kläger und die Beklagte sind jeweils für die Ausübung der Obsorge gleich geeignet. Dass die Beklagte derzeit keiner Beschäftigung nachgeht, während der Kläger in verantwortlicher Position im ...unternehmen engagiert ist (und daraus ein beträchtliches Einkommen, auf welches noch einzugehen sein wird, bezieht), was zur Folge hat, dass die Beklagte die Kinder ständig betreuen kann, während der Kläger auf entsprechende Hilfestellung (Kindermädchen) angewiesen ist, vermag nicht den Ausschlag zu geben. Dies würde letztlich bedeuten, dass in Familien mit "klassischer" Rollenverteilung den Vätern die Obsorge nie zugeteilt werden könnte, sind doch diese (beim "klassischen" Familienmodell) berufstätig und damit ausser Haus, während die Mütter (beim "klassischen" Familienmodell) als Hausfrauen zu Hause sind.
Ebenso nicht ausschlaggebend ist, dass sich die Kinder seit Jahren kontinuierlich beim Kläger befunden haben. Zwar ist der Grundsatz der "Kontinuität der Betreuung" zu beachten, doch gibt bei der hierzu treffenden Gesamtschau (Weitzenböck in Schwimann³ § 177a RN 21) der Wunsch der Kinder verbunden mit der vom Sachverständigen festgestellten stärkeren emotionalen Nähe der Kinder zur Mutter, worin der Grundstein für eine positive Entwicklung der Kinder liegt, den Ausschlag. Da die Kinder ohnedies in .... aufwachsen und dort zur Schule gehen bzw den Kindergarten besuchen, und zudem dem Kläger ein grosszügiges Besuchsrecht - entsprechend der Empfehlung des Sachverständigen - eingeräumt wurde, bleibt das "Umfeld" ohnedies gleich, wozu es natürlich auch zählt, dass die Kinder weiterhin Kontakt zur väterlichen Grossfamilie haben sollen."
Das (nacheheliche) Unterhaltsbegehren der Beklagten wurde aus hier nicht näher darzustellenden Erwägungen, vor allem mit dem Hinweis auf die ihr zur Verfügung stehenden Vermögenswerte von (zumindest) CHF 1,9 Mio abgewiesen.
Schliesslich wurden die Verfahrenskosten gegeneinander aufgehoben (Punkt 7 des Beschlusses). Diese Kostenentscheidung stützte das Landgericht auf die Bestimmung des Art 78 Abs 2 EheG und den dort genannten Grundsatz der Billigkeit. Das Landgericht wies darauf hin, dass die Parteien ihre teilweise ziffernmässig nicht bestimmten Begehren nicht gemäss Art 8 Abs 1 RATG bewertet hätten. Vor allem sei festzuhalten, dass es bei einer Konstellation wie hier schlicht unmöglich sei, eine Kostenentscheidung nach Erfolgsgrundsätzen zu treffen. Es könne nicht gegeneinander aufgewogen werden, dass die Beklagte mit ihrem Begehren, die alleinige Obsorge für die beiden mj. Kinder zu erhalten, zur Gänze durchgedrungen sei, während der Kläger den Unterhaltsanspruch der Beklagten zur Gänze habe abwehren können (ON 41 S 17).
Dieser Beschluss wurde mit einer Rechtsmittelbelehrung des Inhalts versehen, dass dagegen binnen der unerstreckbaren Frist von vier Wochen der Rekurs an das Obergericht zulässig sei.
Die Beschlusszustellung an beide Parteienvertreter erfolgte am 22.7.2011.
Die Beklagte brachte ihrerseits am 31.8.2011 beim Landgericht einen Rekurs mit Postaufgabe vom 30.8.2011 ein, wobei sie auf die durch die Gerichtsferien verlängerte Frist hinwies. Ihr Rekurs richtete sich gegen die Abweisung ihres Unterhaltsbegehrens (Punkt 6 des erstinstanzlichen Beschlusses). In seiner hiezu erstatteten Rekursbeantwortung machte der Kläger die Verfristung des Rekurses mit der Begründung geltend, dass im gegenständlichen Verfahren gemäss Art 23 AussStrG die Bestimmungen über die Gerichtsferien nicht anzuwenden seien. Die Rekursfrist sei deshalb schon am 19.8.2011 abgelaufen gewesen und der Rekurs als verspätet zurückzuweisen.
Mit ihrem Schriftsatz vom 19.9.2011 erstattete die Beklagte hiezu eine Stellungnahme, in der sie ihren Standpunkt darlegte, dass die Gerichtsferien auch im Ausserstreitverfahren Geltung hätten und somit ihr Rekurs rechtzeitig überreicht worden sei (ON 53).
8.1 Zum Rekurs des Klägers verwies das Obergericht einleitend auf das in dieser Sache gemäss Art 1 Abs 2 lit. d AussStrG anzuwendende Ausserstreitverfahren und den gemäss Art 47 dieses Gesetzes möglichen Rekursgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung. Dieser Rekursgrund sei zwar im Rechtsmittel des Klägers, das keine Gliederung der geltend gemachten Rekursgründe aufweise, benannt, aber mit keinem Wort bei der auch im Verfahren mit Untersuchungscharakter zu fordernden hinreichenden Deutlichkeit zur Darstellung gebracht. Dem Rekurs könne nicht entnommen werden, welche konkrete Feststellung bekämpft werde, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen worden sei, welche Feststellung begehrt werde und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre.
Die im Rekurs verwendeten Argumente seien über weite Strecken fast gleichlautend mit dem in der Verhandlung vom 19.7.2011 erstatteten Vorbringen. Zu dieser Verhandlung sei auch der Sachverständige DK*** geladen gewesen, an den aber keine Fragen gestellt worden seien. Vielmehr habe der Kläger erst nach Entlassung des Sachverständigen seine diesbezüglichen nun auch in weiten Teilen zum Rekursinhalt erhobenen Argumente als Sachvorbringen vorgetragen, ohne den Sachverständigen mit diesen Argumenten und Überlegungen zu konfrontieren.
Da auch das Rekursgericht keine Bedenken gegen die vom Sachverständigen angewendeten Testverfahren, die ausführliche Befundung und die darauf aufbauend sorgfältig begründete Begutachtung habe, und weiter im Rechtsmittel auch nicht aufgezeigt werde, inwiefern dem Erstgericht hiebei Fehler unterlaufen seien, übernehme das Obergericht die aufgrund einer mängelfreien Sammlung des Entscheidungsstoffes getroffenen Feststellungen und lege sie auch seiner eigenen rechtlichen Beurteilung zugrunde.
8.2 Auch die Rechtsrüge im Rekurs des Klägers sei nicht berechtigt.
Hiebei führte das Rekursgericht nach Verweisen auf die Bestimmungen der §§ 177 und 178 ABGB aus:
"Oberste Richtschnur für Obsorgeverfügungen über Minderjährige ist die Wahrung des Kindeswohls, welches sich wiederum am Erziehungsziel der Heranreifung des Kindes zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit zu orientieren hat. Der Begriff des Kindeswohls hat mehrere Dimensionen: Er umfasst das körperliche, geistige und seelische Wohl des Kindes. Elternliebe, Fürsorge und auch Vermittlung von Geborgenheit sind die Grundlagen für die Verwirklichung des Kindeswohls (LES 2009, 247).
Weil hier davon auszugehen ist, dass beide Elternteile zur Ausübung der Obsorge grundsätzlich gleichermassen gut geeignet sind und eine gütliche Einigung nicht zustande kam, ist ausschliesslich das Wohl des Kindes (§ 178a ABGB) massgebend (vgl etwa auch die hiezu ergangene österreichische Rechtsprechung 1 Ob 210/05x = EFSIg 110.884; RIS-Justiz RS0048632; 5 Ob 168/10g).
Die Rechtsprechung hat für die Beurteilung des Kindeswohls zahlreiche Leitlinien herausgebildet, von denen hier zum einen die Wahrung der Erziehungskontinuität und zum anderen der Wunsch der Kinder und deren emotionale Nähe zur Kindesmutter im Vordergrund stehen.
Bei einer Kollision mehrerer obsorgerechtlicher Leitgedanken ist stets eine Gesamtschau massgeblich (RIS-Justiz RS0047832; Weitzenböck in Schwimann³, § 177a RN 21).
Das Erstgericht konnte sich beim Treffen der für die Beurteilung des Kindeswohls in einer solchen Gesamtschau massgeblichen Feststellungen auf ein sorgfältiges, durch eine umfangreiche Befundung untermauertes kinderpsychologisches Gutachten stützen (ON 32), wobei als Folgerung daraus der Sachverständige unter alleiniger Berücksichtigung des Kindeswohls die Empfehlung aussprach, die Obsorge für die beiden Minderjährigen letztlich der Kindesmutter zu übertragen. Diese Empfehlung erfolgte nach Beurteilung der Kooperationsfähigkeit der Kindeseltern, des Kindeswillens, der Bindung bzw Beziehung der mj. Kinder zu den Kindeseltern, deren jeweilige Erziehungsfähigkeit, Förderkompetenz und Bindungstoleranz sowie Kooperationsfähigkeit und Beurteilung der Kontinuität und Stabilität der Betreuung.
Das Erstgericht ist dieser auf einer ausführlichen Befundung beruhenden Empfehlung des Sachverständigen gefolgt und hat nach pflichtgemässem Ermessen die in diesem Fall konkurrierenden obsorgerechtlichen Grundsätze gegeneinander abgewogen (vgl ON 41, S 8 und 9) und hiebei in ausreichender Weise Bedacht auf das Kindeswohl genommen, weshalb seitens des Senates keine Bedenken im Sinne einer Korrekturbedürftigkeit bestehen.
Soweit im Rechtsmittel damit argumentiert wird, dass der von den Kindern geäusserte Wille weder als zuverlässige noch als zulässige Entscheidungshilfe betrachtet werden könne, ein Kind aus entwicklungspsychologischer Sich erst ab dem 12. Lebensjahr bezüglich der Kindeszuteilung als urteilsfähig anzusehen sei, sich dieser Meinung auch der Oberste Gerichtshof schon mehrfach angeschlossen habe und auch die österreichische Rechtsprechung sich wiederholt auf diesen Standpunkt gestellt habe und weiter in der Regel einem Kind erst ab Mündigkeit, also erst ab 14 Jahren, die Urteilsfähigkeit zuerkannt würde, ist ihm entgegen zu halten, dass § 178b ABGB dem Gericht die Verpflichtung auferlegt, vor einer Verfügung betreffend die Pflege und Erziehung das Kind tunlichst persönlich zu hören. Nur dann, wenn das Kind noch nicht das 10. Lebensjahr vollendet hat, kann es auch durch das Amt für Soziale Dienste oder "in anderer geeigneter Weise" (sohin durch Sachverständige) befragt werden.
Dem Grundsatz, dass Minderjährige in sie betreffende Verfahren tunlichst einzubeziehen sind, wird weiters durch Art 105 Abs 1 AussStrG dadurch Rechnung getragen, dass diese Bestimmung dem Gericht auferlegt, Minderjährige im Verfahren über Pflege und Erziehung oder das Recht auf persönlichen Verkehr persönlich zu hören. Der Minderjährige kann auch durch das Amt für Soziale Dienste oder in anderer geeigneter Weise, etwa durch Sachverständige, gehört werden, wenn er das 10. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, wenn es seine Entwicklung oder sein Gesundheitszustand erfordert oder wenn sonst eine Äusserung der ernsthaften und unbeeinflussten Meinung des Minderjährigen nicht zu erwarten ist (Art 105 Abs 1 AussStrG).
Diese Bestimmung muss - wie auch die Bestimmung nach Art 104 Abs 1 AussStrG, derzufolge Minderjährige, welche das 14. Lebensjahr vollendet haben, im Obsorgeverfahren eine selbständige Stellung einnehmen dürfen, indem sie selbständig vor Gericht handeln dürfen - im Lichte der UNO-Konvention über die Kinderrechte gesehen werden. Gemäss dieser sollen Kinder nicht als Objekt des Verfahrens, sondern als Hauptperson verstanden werden. So wird denn auch im Bericht und Antrag zum Ausserstreitgesetz (vgl BuA 2010/79, 95) ausdrücklich festgehalten, dass in den letzten Jahren die Tendenz zu entdecken ist, Kinder nicht mehr schematisch nach Alter zu behandeln. Vielmehr - so im Bericht und Antrag weiter - sollte man ihnen früh genug eine entsprechende Reife zutrauen und auf die tatsächlichen Begebenheiten und Fähigkeiten abstellen. Derartiges wird in Art 12 der UNO-Kinderrechtskonvention geradezu gefordert: Es muss dem Kind das Recht zugestanden werden, seine Meinung in allen Angelegenheiten zu äussern, die es berührt. Voraussetzung hiefür ist, dass es fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden; weiters ist dabei sein Alter und seine Reife zu berücksichtigen. Dieser - in der Psychologie längst unbestrittene - bessere Einbezug der Kinder, als eigenständiges "Subjekt" in Gerichtsverfahren ernst genommen zu werden, gewinnt mehr und mehr an Bedeutung und wurde dieser Forderung im erstinstanzlichen Verfahren vorbildlich Rechnung getragen.
Zwar ist dem Rekurswerber zuzubilligen, dass dem Wunsch eines unmündigen Kindes - allein - kein ausreichendes Gewicht zukommen kann (LES 2009, 22); bei der hier vorzunehmenden Abwägung gewinnt dieser von beiden Kindern doch sehr manifest aufgezeigte Wille in Verbindung mit den vom Sachverständigen durchgeführten testpsychologischen Explorationen aber doch eine erhebliche Bedeutung. Der erfahrene Sachverständige führt in diesem Zusammenhang recht plastisch aus, dass Kinder in diesem Alter sehr wohl für sich beanspruchen und spüren können, was ihnen gut und was ihnen weniger gut tut und sich aus der Erfahrung zeigt, dass Kinder, die längere Zeit nur bei einem Elternteil aufgewachsen sind, den Wunsch und die Sehnsucht haben, eine Nachbeelterung bzw Nachbemutterung zu erfahren, um damit einen bisher erlebten emotionalen Mangel auszugleichen. Sowohl in der Interaktionsbeobachtung als auch in den geführten Gesprächen mit den Kindern wie auch in den testpsychologischen Untersuchungen hat sich eine stärkere emotionale Nähe der beiden Kinder zur Mutter gezeigt und sind die emotionalen Beziehungen der Kinder zur Mutter als enger und intensiver anzusehen.
Der Rekurssenat hält mit dem Sachverständigen dafür, dass gerade diesem Kriterium bei Kindern in diesem Alter eine hohe Priorität einzuräumen ist, da in einer bestmöglichen emotionalen Basis der Eltern-Kind-Beziehung der Grundstein für eine weitere positive Entwicklung der Kinder liegt.
Was den vom Rekurs in die Waagschale geworfenen Grundsatz der Kontinuität anbelangt, so ist dem Rekurswerber darin zu folgen, dass die hier über Jahre strittige vorläufige Regelung des Sorgerechts bis zu einem gewissen Grad auch eine präjudizielle Wirkung für die endgültige Zuteilung der Kinder mit Scheidungsurteil haben kann, da nach ständiger Rechtsprechung dem Grundsatz der Kontinuität und der Stabilität der Verhältnisse ein grosses Gewicht zukommt (LES 2009, 22). Besondere Bedeutung gewinnen in diesem Zusammenhang allerdings die Ausführungen des Sachverständigen, wonach (auch) in Bezug auf die Kontinuität diese prognostisch bei der Kindesmutter als mindestens ebenso hoch einzustufen ist, wenn nicht sogar höher, da die Kinder - so die plausiblen Überlegungen des Sachverständigen - bei einem etwaigen Verbleib beim Kindesvater zunehmend danach trachten werden, ihren Interessen und ihrem Willen Ausdruck zu verleihen und damit kurz- bis mittelfristig mit oppositionellem Verhalten zu rechnen ist. Gewicht bekommt in diesem Zusammenhang auch der vom Sachverständigen auf S 31 seines Gutachtens dargestellten Lebenssituation der Familie des Kindesvaters, bei der erhebliche Veränderungen eingetreten sind, indem seine neue Lebensgefährtin mit ihrer Tochter eingezogen ist und auch die Kinderfrau gewechselt hat, sodass schwer vorherzusehen ist - so der Sachverständige - wie sich diese beiden Komponenten auf die Minderjährigen auswirken werden.
Dem in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf das Gutachten G*** ins Treffen gebrachte Rekursargument des Antragstellers, dass ein weiterer Verbleib der mj. Kinder beim Vater als planbarer anzusehen sei und die Zukunftsperspektive besser wäre, beachtet nicht, dass die damalige Ausgangslage eine völlig andere wie die heutige war. Es ist evident, dass eine Übertragung der Obsorge an die Kindesmutter, die damals in ... gewohnt hat, mit einem Kontinuitätsverlust verbunden gewesen wäre, da in Bezug auf die Kontinuität nicht nur Betreuungspersonen Berücksichtigung finden müssen, sondern auch das soziale Umfeld, das eine völlige Änderung erfahren hätte.
Indem letztlich damit argumentiert wird, dass für einen Obsorgewechsel auch im Falle der Erstzuteilung aus Gründen der Erziehungskontinuität gewichtige Entziehungsgründe vorliegen müssten, und ein Wechsel des Pflegeplatzes gewichtige Verbesserungen der Entwicklungs- und Entfaltungsmöglichkeiten des Kindes mit sich bringen muss, ist dem entgegen zu halten, dass eine vorläufige Regelung des Sorgerechtes immer bis zu einem gewissen Grad eine präjudizielle Wirkung für die endgültige Zuteilung der Kinder hat, bei einer Kollision mehrerer obsorgerechtlicher Leitgedanken aber stets eine Gesamtschau massgeblich ist. Überdies ignoriert das Rechtsmittel in diesem Zusammenhang, dass der Sachverständige der (österreichischen) Rechtsprechung, wonach bei der Beurteilung des Kindeswohls nicht nur von der aktuellen Situation auszugehen ist, sondern auch eine Zukunftsprognose anzustellen ist (RIS-Justiz RS0048632; 10 Ob 18/10k uvam), Rechnung trägt, indem er ausführt, dass die Kindesmutter sehr wohl in der Lage ist, den Kindern ein stabiles Umfeld anzubieten und ihnen Kontinuität zu bieten (S 32 des Gutachtens). Dieser Aspekt ist nach dem Dafürhalten des Senates auch hier zu beachten.
Das Erstgericht hat nach pflichtgemässem Ermessen die von ihm gemäss § 177 ABGB zu treffende Entscheidung, welchem Elternteil bei Gegenüberstellung der Persönlichkeit, Eigenschaften und Lebensumstände die Obsorge für die Kinder übertragen werden soll, gefällt und hiebei dem Kindeswohl als oberstes Prinzip des Obsorgeverfahrens ausreichend Rechnung getragen.
Dem Rekurs war daher keine Folge zu geben."
9.1 Der Schriftsatz der Beklagten ON 53 wurde als unzulässig zurückgewiesen. Zurückgewiesen wurde auch der Rekurs der Beklagten als verspätet.
Zunächst verwies das Rekursgericht darauf, dass gemäss dem Art 1 Abs 2 lit. d iVm Art 189 Abs 2 AussStrG auf das Rekursverfahren bereits die Bestimmungen dieses am 1.1.2011 in Kraft getretenen Gesetzes Anwendung zu finden haben.
Weiters führte das Rekursgericht aus:
"Gemäss Art 23 AussStrG sind zwar die Bestimmungen der Zivilprozessordnung über die Fristen sinngemäss anzuwenden, jedoch mit Ausnahme derjenigen über die Unterbrechung durch die Gerichtsferien. Wird die Rekursfrist - wie hier - nicht eingehalten, trifft eine Verwirkungsfolge dahin ein dass die Rekursinstanz auf das Rechtsmittel nicht mehr eintreten darf. Die angefochtene Entscheidung ist formell rechtskräftig und damit unanfechtbar geworden. Wohl kann zufolge der Bestimmung des Art 46 Abs 3 AussStrG auch nach Ablauf der Rekursfrist ein Beschluss angefochten werden, allerdings nur dann, wenn seine Abänderung oder Aufhebung mit keinem Nachteil für eine andere Person verbunden ist. Der Rekurs, der die Rekursgründe der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung reklamiert, mündet in dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass der Antragsteller für schuldig erkannt werde, der Antragsgegnerin bei sonstiger Exekution allmonatlich im Vorhinein am 1. eines jeden Monats einen Unterhaltsbeitrag in Höhe von CHF 10.000,-- zu bezahlen und dementsprechend auch den Kostenspruch abzuändern. Da eine Stattgebung dieses Rekurses evidentermassen mit einem Nachteil für den Antragsteller verbunden wäre, kann die Antragstellerin diese Ausnahme nicht für sich in Anspruch nehmen.
Da der Antragsteller in seinem Rechtsmittel auf die Verspätung des Rekurses hingewiesen hat, gebührt ihm auch der Kostenersatz hinsichtlich der diesbezüglich richtig verzeichneten Kosten."
9.2 Der Schriftsatz der Beklagten und Antragstellerin vom 19.9.2011 müsse als unzulässig zurückgewiesen werden.
Es könne nämlich keinem Zweifel unterliegen, dass auch im Ausserstreitverfahren der Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels, wonach einem Rechtsmittelwerber grundsätzlich nur ein Schriftsatz gegen eine gerichtliche Entscheidung zustehe, zu beachten sei (Hinweis auf den Beschluss des OGH vom 6.5.2011 zu SV.2010.15).
In weiterer Folge befasste sich das Obergericht dennoch ausführlich mit der Argumentation der Beklagten in deren Schriftsatz vom 19.9.2011, wonach bei richtiger Interpretation der Art 23 Abs 1 AussStrG nicht bedeute, dass der § 225 ZPO (Hemmung der Rechtsmittelfrist durch die Gerichtsferien) im Ausserstreitverfahren nicht anzuwenden sei.
Das Obergericht konnte sich aus folgenden Erwägungen der Rechtsansicht der Beklagten (Antragstellerin) nicht anschliessen:
"Zunächst einmal ist vorauszuschicken, dass das Gesetz vom 25.11.2010 über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten Aussersstreitsachen (LGBI 2010 Nr. 454; LR 274.0; Ausserstreitgesetz; AussStrG) keine Bestimmung enthält, die die Gerichtsferien für anwendbar erklärt, und auch keine diesbezügliche Verweisungsnorm (auf §§ 222 ff ZPO), die deren Anwendung gebieten würde.
Wäre es die Absicht des Gesetzgebers gewesen, durch die Ausnahmeregelung im Rahmen von Art 23 Abs 1 AussStrG zu vermeiden, dass es wegen der Gerichtsferien eine verhandlungsfreie Zeit in Ausserstreitsachen gibt, wie die Antragstellerin vermeint, so hätte er dies mit einem Hinweis auf § 223 ZPO klarstellen müssen. Indem der Gesetzgeber dies unterlassen hat, ist jedenfalls davon auszugehen, dass sich Art 23 AussStrG - wie schon die Überschrift zeigt - jedenfalls mit Fristen und deren Lauf befasst und infolge eines offenkundigen Redaktionsversehens statt (richtig) Hemmung (vgl § 225 Abs 1 ZPO) fälschlicherweise von "Unterbrechung" die Rede ist. Dies erhellt schon der Umstand, dass es keine Bestimmungen der Zivilprozessordnung gibt, in denen von einer Unterbrechung durch die Gerichtsferien die Rede ist.
Rezeptionsgrundlage des Ausserstreitverfahrens - und sohin auch des Art 23 Abs 1 AussStrG - war das österreichische Ausserstreitgesetz und - in diesem Zusammenhang nur interessierend - die dortige Bestimmung des § 23 Abs 1 AussStrG, die da lautet:
Die Bestimmungen der Zivilprozessordnung über die Fristen, ausgenommen diejenigen über die Unterbrechung durch die verhandlungsfreie Zeit, sind sinngemäss anzuwenden.
Bisheriger Verfahrenstradition entsprechend waren und werden in österreichischen Verfahren Ausserstreitsachen keine Gerichtsferien (nach der Zivilverfahrensnovelle 2002: "verhandlungsfreie Zeit") vorgesehen, weshalb die Bestimmungen der ZPO, die sich hierauf beziehen, durch den Verweis auf die Fristen keinesfalls übernommen werden sollen (Erläuterungen zur österreichischen Regierungsvorlage 224 BlgNR 22.GP).
Im österreichischen Ausserstreitrecht gab es nie Gerichtsferien ("verhandlungsfreie Zeit"). Das Gesetz schloss deren Wirkung auf Fristen ausdrücklich aus, um zu vermeiden, dass die Bestimmungen über die Gerichtsferien ("verhandlungsfreie Zeit") über den Umweg dieses Verweises Eingang in das Gesetz finden. Dies weicht von der sonst üblichen Verweisungstechnik des neuen Ausserstreitgesetzes ab (vgl Fucik/Kloiber, Ausserstreitgesetz [2005] § 24 Rz 2).
Es entbehrt nicht einer gewissen Ironie, dass (auch) die österreichische Rezeptionsvorlage ein offenkundiges Redaktionsversehen beinhaltet, indem (auch) dort von "Unterbrechung" und nicht (richtig) von "Hemmung" die Rede ist. Denn auch für die einschlägigen Bestimmungen des österreichischen Verfahrensrechtes über die "verhandlungsfreie Zeit" bzw Gerichtsferien ist zu konstatieren, dass diese in Bezug auf Fristen keine Unterbrechung, sondern immer nur eine Hemmung kennen.
Dass nach dem Willen des Gesetzgebers durch die Bestimmung des Art 23 AussStrG klargestellt werden sollte, dass (sämtliche) Bestimmungen über die Gerichtsferien im Ausserstreitverfahren nicht anzuwenden sind, ergibt sich auch aus dem Bericht und Antrag der Regierung, der dazu Folgendes enthält (vgl BuA 79/2010, S 32):
"Fristen (Art 23): im Verfahren Ausserstreitsachen ist im Grundsatz (³) keine verhandlungsfreie Zeit, also sog. Gerichtsferien, vorgesehen. Dies verhindert die bisherige Rechtslage, was vom Landgericht ausdrücklich begrüsst wird, da es beispielsweise in Verlassenschaftsverfahren den betroffenen Parteien kaum verständlich zu machen war, dass in den Gerichtsferien keine Abhandlungen (Tagsatzungen) durchgeführt werden können."
...
Die bezugnehmende Fussnote (³) hat folgenden Inhalt:
"Arbeitsvertragsrechtliche Streitigkeiten sind nach geltendem Recht unabhängig davon, ob sie nach den Bestimmungen der ZPO oder nach den Bestimmungen des RFVG durchgeführt werden, aufgrund der Bestimmung des § 224 Abs 1 Ziff. 5 ZPO immer Ferialsachen; in diesem Verfahren sind daher die Bestimmungen über die Gerichtsferien nicht anzuwenden (Hinweis auf OGH-Entscheidung). Nach dem Beschluss des OGH vom 2.9.2004 (publiziert in LES 2005, 383) gelten die Gerichtsferien ebenfalls nicht in den nach den Bestimmungen des RFVG durchzuführenden Grundbuchsachen. Im Übrigen, d.h. hinsichtlich der sonstigen nach dem RFVG durchzuführenden Rechtssachen sind die Bestimmungen über die Gerichtsferien hingegen heute anzuwenden (LES 2006, 39)."
Indem in der Fussnote von Gerichtsferien bzw Ferialsachen die Rede ist, zeigt sich mit hinreichender Deutlichkeit der gesetzgeberische Wille, sämtliche Bestimmungen betreffend Gerichtsferien bzw Ferialsachen, sohin auch die Bestimmungen hinsichtlich des Fristenlaufs, im Verfahren Ausserstreitsachen nicht anzuwenden.
Soweit die Stellungnahme vermeint, dass diese Interpretation auch noch dadurch unterstützt wird, dass der Gesetzgeber offenbar bewusst Art XV des Einführungsgesetzes zur ZPO und Jurisdiktionsnorm bei Einführung des Ausserstreitgesetzes nicht aufgehoben hat, ist ihr entgegen zu halten, dass es sich auch hier um ein Versehen des Gesetzgebers handelt und Art XIV EGZPOJN durch die Bestimmung des Art 23 AussStrG materiell derogiert wurde."
9.3 Seine Kostenentscheidung stützte das Obergericht auf Art 78 AussStrG. Da vorliegend die Obsorge- und Besuchsrechtsregelung im Rahmen eines Scheidungsverfahrens verfügt werde, finde die Sonderbestimmung des Art 107 Abs 3 AussStrG keine Anwendung.
Der Kläger ficht die Rekursentscheidung des Obergerichtes in ihrem Punkt 1 (Obsorgeentscheidung) und 4 (Kosten) wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung an und beantragt primär, diese aufzuheben und die Rechtssache an das Obergericht zur neuerlichen Durchführung des Verfahrens zurückzuverweisen. Hilfsweise wird die Abänderung der Rekursentscheidung im Sinne der Übertragung der alleinigen Obsorge für die beiden Kinder an den Kläger beantragt.
Der Revisionsrekurs der Beklagten (Antragstellerin) richtet sich gegen die Punkte 2 und 3 der Rekursentscheidung (Zurückweisung des Rekurses und der Stellungnahme ON 53) sowie gegen deren Kostenentscheidung insoweit, als sie zum Ersatz der Kosten der Rekursbeantwortung an den Kläger verpflichtet worden sei. Das Rechtsmittel mündet im Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Punkte sowie im Begehren, dem Obergericht aufzutragen, über den Rekurs der Beklagten unter Abstandnahme vom Zurückweisungsgrund der Verspätung erneut zu entscheiden.
Beide Streitteile erstatteten Revisionsrekursbeantwortungen mit dem Antrag, dem Rechtsmittel der Gegenseite keine Folge zu geben.
11.1 Als Verfahrensmangel rügt der Kläger die Verwerfung seiner Beweisrüge durch das Obergericht. Tatsächlich habe er in seinem Rekurs ausführlich das Sachverständigengutachten DK*** kritisiert, welches dem Erstrichter als Grundlage für seine Sachverhaltsfeststellungen gedient habe. In diesem Gutachten seien insbesondere die Beziehungen der Kinder zu ihren Eltern, der Wille der Kinder sowie Kontinuität und Stabilität unvollständig und parteiisch untersucht und widersprüchlich bewertet worden.
Beispielsweise habe der Kläger in seinem Rekurs darauf hingewiesen, dass sich das Gutachten DK*** im Widerspruch zum Gutachten DG*** verhalte, der eine Willensäusserung von Kindern im Alter der MA*** und des V*** als nicht entscheidungsrelevant betrachtet und empfohlen habe, die Obsorge dem Kläger zu übertragen. Ferner sei im Sachverständigengutachten DG*** von einer emotional stärkeren Bindung der Kinder zur Mutter keine Rede gewesen. Auch was die Beurteilung der Zukunftsperspektiven durch die beiden Gutachter anbelange, gingen deren Expertisen diametral auseinander. Während DG*** bessere Zukunftsperspektiven beim Vater gesehen habe, habe DK*** diese bei der Mutter gesehen. Es möge sein, dass sich die Situation im Zeitpunkt der Begutachtung durch Dr. wegen des Wohnortes der Beklagten im Ausland anders dargestellt habe, als später, nachdem diese wieder in ... Wohnsitz genommen habe. Das Wohnsitzkriterium könne aber nicht ausschlaggebend für die emotionale Beziehung der Kinder zu ihren Eltern und auch nicht für die Zukunftsperspektiven sein. Es könne deshalb die unterschiedliche Beurteilung durch die beiden Gutachter nicht rechtfertigen. Es sei folglich nicht richtig gewesen, die Ergebnisse im Gutachten des DG*** mit dem Hinweis auf die früheren verschiedenen Wohnverhältnisse ausser Acht zu lassen. Mit den unterschiedlichen Feststellungen und Schlussfolgerungen der Sachverständigen zu den gleichen relevanten Fragen habe sich das Obergericht nicht befasst. Dies allein hätte es schon aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes tun müssen.
Der Kläger habe sich in seinem Rekurs auch ausführlich mit den Testergebnissen im Gutachten DK**** beschäftigt und erläutert, weshalb er diese als nicht zutreffend und deshalb auch nicht als taugliche Basis für die Beurteilung der Frage nach der Obsorgezuteilung, insbesondere nach dem Willen der Kinder erachte.
Der Kläger nimmt sodann auf näher dargelegte Weise insbesondere zum SURT-Testverfahren Stellung.
Der Kläger habe in seinem Rekurs auch die Einschätzung des Sachverständigen dahin bemängelt, dass MA*** eine stärkere emotionale Beziehung zur Beklagten haben solle. Ebenso sei darauf verwiesen worden, dass die testpsychologischen Explorationen mit dem mj. V*** überhaupt nicht ergiebig gewesen seien.
Der Kläger habe die doch auffällig günstige Interpretation von Testergebnissen zugunsten der Beklagten hervorgehoben, die das Gutachten DK*** als Ganzes wegen Befangenheit in Frage stellten. Dessen Einschätzungen, die Kinder würden - einzufügen: bei Zuteilung der Obsorge an den Kläger - mit der Zeit ein oppositionelles Verhalten gegenüber dem Vater an den Tag legen, sei im Rekurs als reine Spekulation abgelehnt worden. Auch DK*** habe erklärt, dass es dem Kläger prognostisch betrachtet sicherlich weiterhin möglich sein werde, hinreichende Kontinuität in der Erziehung der Kinder zu wahren. Der Sachverständige DK*** habe prognostisch positiv über die Stabilität der Betreuung durch die Kindesmutter spekuliert und sich dabei einzig und allein auf deren Beteuerungen, für die Kinder da sein zu wollen, gestützt.
Das Obergericht habe die dem Sachverständigen DK*** vorgeworfene Parteilichkeit völlig ausser Acht gelassen. Auch die Manipulationsvorwürfe gegenüber der Beklagten hätten die Vorinstanzen zu keiner Stellungnahme veranlasst, obwohl diese im Sachverständigengutachten dokumentiert seien.
Da sich das Obergericht mit den Rügen der Sachverhaltsfeststellungen überhaupt nicht befasst habe, leide das Rekursverfahren an einem Mangel, der eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Sache zu hindern geeignet sei.
11.2 Zur Unterstützung der Revisionsrekursgründe, die darauf abzielten, die Schlussfolgerungen im Gutachten DK*** und damit die Feststellungen der Unterinstanzen zu überprüfen, erstattete der Kläger in seinem Revisionsrekurs folgendes neue Vorbringen:
"Seit der Trennung der Parteien im August 2007 leben die mj. Kinder MA*** und VF*** alleine mit ihrem Vater in der ehemaligen Ehewohnung. Bei der Betreuung und Erziehung der Kinder haben sich seither keinerlei Schwierigkeiten gezeigt. Die Kinder fühlen sich wohl und befinden sich in einem ausgezeichneten physischen und psychischen Zustand. Sie haben weder Probleme in der Schule bzw im Kindergarten (ON 32, Seite 19 oben), noch mit der neuen Lebensgefährtin des Revisionsrekurswerbers, noch mit der neuen Kinderfrau. Das Verhältnis zwischen dem Revisionsrekurswerber und seinen Kindern ist liebevoll und herzlich. Es besteht kein Grund, an einer innigen und intakten Beziehung zwischen den Kindern und ihrem Vater zu zweifeln. Es bestehen auch keine besonderen Umstände, aus denen ein Konflikt oder ein oppositionelles Verhalten der Kinder gegenüber dem Revisionsrekurswerber in der Zukunft abgeleitet werden könnten.
Die Kinder der Parteien sind aufgrund ihres Alters noch nicht urteilsfähig. Sie wurden von der Revisionsrekursgegnerin, vor allem in Hinblick auf ihre Befragung durch den Sachverständigen massiv beeinflusst. Dies hat der Sachverständige zwar eingeräumt aber insofern abgeschwächt, als er der Revisionsrekursgegnerin zubilligte, die Kinder auf die Befragung vorbereitet zu haben (ON 32 Seite 29 oben). Der Sachverständige unterschätzt somit einen wichtigen Punkt, nämlich die Manipulation des Kinderwillens. Nur so lässt sich erklären, dass er zum Ergebnis gekommen ist, die Kinder hätten eine stärkere emotionale Beziehung zur Revisionsrekursgegnerin. Es ist nicht nachvollziehbar, wieso die Kinder einen Elternteil bevorzugen sollten. Gerade MA*** hat zu verstehen gegeben, dass sie die Eltern am liebsten wieder vereint sehen würde. Von einer Bevorzugung der Mutter kann keine Rede sein. Durch diese Beeinflussung ist das Ergebnis der Untersuchungen durch den Sachverständigen als wertlos zu betrachten.
Um den Sachverhalt im Zusammenhang mit den entscheidungswesentlichen Fragen zum Kinderwillen, zur Beziehung der Kinder zu ihren Eltern und zur Kontinuität und Stabilität erschöpfend erheben zu können, ist die Einholung eines neuerlichen Sachverständigengutachtens notwendig, welches sich mit den oben beschriebenen Mängeln des Gutachtens DK*** und den unterschiedlichen Ergebnissen aus den beiden kinderpsychologischen Gutachten DG*** und DK*** befasst bzw diese auflöst. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu klären, weshalb die gutachterliche Empfehlung Ende 2009, nämlich der Übertragung der Obsorge auf den Revisionsrekurswerber eineinhalb Jahre später, nämlich Mitte 2011 nicht mehr zutreffen soll. Denn der Wohnsitzwechsel der Revisionsrekursgegnerin kann doch nicht einziges und ausschlaggebendes Kriterium für dieses gegenteilige Ergebnis sein. Zumal von einer stärkeren emotionalen Beziehung der Kinder zur Revisionsrekursgegnerin bis zum Gutachten DK*** keine Rede war.
Beweis: Gutachten DG*** zu 06 EG.2009.87, wie vor
Einholung eines neuerlichen Sachverständigengutachtens
Einvernahme des Revisionsrekurswerbers"
11.3 Aber auch ausgehend vom festgestellten Sachverhalt habe das Rekursgericht die Sache rechtlich unrichtig beurteilt.
Das Obergericht habe zu Unrecht die Willensäusserungen der beiden Kinder in Verbindung mit deren testpsychologischen Explorationen als beachtlich angesehen.
Diese Rechtsauffassung widerspreche der ständigen Rechtsprechung und auch der fachlichen Einschätzung von Kinderpsychiatern, die einem Minderjährigen erst ab 14 Jahren die Urteilsfähigkeit zuerkennen. Bereits in den unteren Instanzen sei auf einen Aufsatz ua des DG*** in der RZ 2008/269 aufmerksam gemacht worden. Nach der dortigen Einschätzung der Autoren dürfte ein Kind aus entwicklungspsychologischer Sicht ab dem 5. Lebensjahr zu einer Meinungsbildung in der Lage sein. Jedoch müsse das Kind auch urteilsfähig sein, was bedeute, dass es die Fähigkeit habe, in Szenarien zu denken und diese hinreichend objektiv bewerten könne. Ebenso wichtig sei der Schutz des urteilsunfähigen Kindes, dessen Meinung nicht für eine Begründung beigezogen werden dürfe, weil damit dem Kind eine Verantwortung aufgebürdet würde, die es nicht tragen könne. Erst ab dem 12. Lebensjahr gelte ein Kind als urteilsfähig. Dies ergebe sich auch aus der im Einzelnen zitierten Rechtsprechung.
Das Vorliegen der Urteilsfähigkeit sei gerade deshalb so wichtig, weil es viele Möglichkeiten der Beeinflussung gebe, um ein unmündiges Kind zu einer bestimmten Willensäusserung zu veranlassen. Kindern im Alter von vier bzw sieben Jahren könne nicht die Verantwortung für die Obsorgezuteilung aufgebürdet werden. Es möge sein, dass die Kinder getrennter Eltern denjenigen Elternteil, bei dem sie nicht dauernd leben, vermissen und gerne mit ihm zusammen sein möchten. Dass deshalb eine sogenannte Nachbeelterung bzw Nachbemutterung gefragt sei, sei nachvollziehbar und wohl auch verständlich. Dieses Verlangen reiche aber als Grund für einen Obsorgewechsel nicht aus. Völlig falsch sei es ausserdem, diese natürliche Sehnsucht nach dem anderen, nicht obsorgeberechtigten Elternteil als eine stärkere emotionale Beziehung zu diesem zu interpretieren.
Das Obergericht habe auch die Kontinuität und insbesondere die Tatsache, dass die beiden Kinder schon über vier Jahre lang mit ihrem Vater alleine in der ehemaligen Ehewohnung leben, falsch gewichtet. Das Gericht habe diesbezüglich nur sehr knapp auf die Prognose des Sachverständigen verwiesen, der für die Zukunft ein oppositionelles Verhalten der Kinder befürchtet habe, sollte deren Willen nach einem Wechsel zur Mutter nicht Folge geleistet werden. Zusätzliches Gewicht hätten diese Befürchtungen durch die Tatsache erhalten, dass der Kläger mit einer neuen Partnerin beisammen sei und auch eine neue Kinderfrau ihren Dienst angetreten habe. Diese Argumentation sei nicht stichhaltig. Es könne doch nicht sein, dass Kinder, die ein oppositionelles Verhalten gegenüber ihren Eltern an den Tag legten, in vorauseilendem Gehorsam ihren Willen bekämen. Davon abgesehen sei von den Vorinstanzen auch in keinster Weise festgestellt worden, dass es mit der neuen Lebensgefährtin bzw mit der neuen Kinderfrau Probleme gebe. Solche Veränderungen könnten keinen Grund für einen Obsorgewechsel liefern. Schon gar nicht, wenn man bedenke, dass es durchaus möglich sei, dass sich auch die Lebensumstände bei der Beklagten früher oder später ändern könnten, weil zB ein neuer Lebenspartner bei ihr einziehe oder sie einer Erwerbstätigkeit nachgehe etc.
Auch der Wohnsitzwechsel der Beklagten nach ... könne nicht wesentlich für die Beurteilung der Obsorgezuteilung bzw für eine Änderung der bisherigen Regelung sein. Der Kontinuitätsverlust entstehe nicht nur durch einen räumlichen Wechsel, sondern auch dadurch, dass sich die nächsten Bezugspersonen änderten, die Lebensgemeinschaft mit dem bisher obsorgeberechtigten Elternteil nicht mehr fortgesetzt werde, andere Erziehungsmethoden, andere Prägungen und andere Lebensumstände herrschen würden. Aus diesem Grunde sei das Gutachten DG*** insoweit sehr wohl zu beachten, zumal sich dessen Einschätzung nicht nur auf den Wohnsitz der Beklagten im Ausland beschränkt habe.
Das Rekursgericht habe den Grundsatz der Erziehungskontinuität nicht hinreichend berücksichtigt. Die für einen Obsorgewechsel wichtigen Gründe lägen nur dann vor, wenn dieser im Interesse des Kindes geboten erscheine, wobei nur sichere Prognosen bzw eine erhebliche Förderung des Kindeswohls eine Änderung gestatteten. Es müsse also durch den Obsorgewechsel eine wesentliche Verbesserung der Entwicklungs- und Entfaltungsmöglichkeiten des Kindes erwartet werden können. Das Rekursgericht habe weder einen stichhaltigen Grund nennen können, aus welchem die bisherigen Verhältnisse geändert werden müssten, noch habe es erklären können, welche besseren Entwicklungs- und Entfaltungsmöglichkeiten für die Kinder bei der Beklagten bestünden. Darauf werde auch in mehreren zitierten Entscheidungen hingewiesen.
Im Falle der Übertragung der alleinigen Obsorge auf die Beklagte spreche sich der Kläger nicht gegen die ihm auferlegten Unterhaltspflichten von je CHF 2.300,-- aus. Im Falle der Stattgebung seines Revisionsrekurses sei jedoch auch das Kinderunterhaltsbegehren zur Gänze abzuweisen.
11.4 Das Obergericht habe schliesslich auch den Kostenersatzanspruch der Parteien unrichtig beurteilt.
In der Rekursentscheidung fehle eine Entscheidung über alle im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Kosten.
Der Kläger habe in jeder Instanz Kostenersatz begehrt. Schon das Landgericht wäre verpflichtet gewesen, nach Art 78 AussStrG eine Entscheidung unter Berücksichtigung des Erfolgsprinzips zu erlassen oder sich die Kostenentscheidung bis zur rechtskräftigen Erledigung der Sache vorzubehalten. Auch das Obergericht hätte sich mit den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens befassen und diese nach dem Erfolgsprinzip aufteilen müssen, da der Kläger in seinem Rekurs den Antrag gestellt habe, ihm die Kosten der ersten und zweiten Instanz zuzusprechen. Es könne nicht Aufgabe einer Partei sein, neben der Vorlage eines Kostenverzeichnisses auch noch ihren Kostenersatzanspruch aufgrund des Ausganges des Rechtsstreites auszurechnen. Dies sei Aufgabe des Gerichtes.
Die in der Rekursentscheidung vertretene Rechtsmeinung, wonach die Ausnahme des Art 107 Abs 3 AussStrG im Scheidungsverfahren nicht zur Anwendung komme, sei unrichtig. Das Gesetz sehe eine solche Unterscheidung nicht vor. Offensichtlich habe das Gericht Mühe damit gehabt, die Kosten für die einzelnen Rechtsansprüche in einem Scheidungsverfahren nach dem Erfolgsprinzip zu verteilen. Demzufolge wäre es einfacher, wenn man sich mit den Kosten eines Obsorgestreites nicht befassen müsse.
12.1 Die Mängelrüge sei unbegründet. Das Obergericht habe zu Recht festgestellt, dass der Rekurs des Klägers trotz Erwähnung des Rekursgrundes der unrichtigen Tatsachenfeststellung ausschliesslich Rechtsausführungen enthalten habe. Im gesamten Rekursvorbringen sei keine einzige Feststellung auch nur erwähnt geschweige gerügt worden. Tatsächlich habe sich der Kläger in seinem Rekurs ausschliesslich mit den Ansichten des Sachverständigen über die hier zur Anwendung kommenden Grundsätze befasst und teilweise die vom Sachverständigen durchgeführten Tests aus eigener Sicht interpretiert. Auch die Auffassung des Klägers, dass man das in einem anderen Verfahren erstattete Gutachten des DG*** mehr hätte berücksichtigen müssen, habe nichts mit einer Sachverhaltsrüge zu tun sondern falle unter das Rekursvorbringen betreffend die rechtliche Beurteilung.
Die Vorwürfe des Klägers, die Kinder seien im Zusammenhang mit ihrer Befragung durch den Sachverständigen DK*** manipuliert worden, seien - auf näher dargestellte Art - unberechtigt und auch vom Erstgericht nicht festgestellt worden.
Ebenso verfehlt sei der Vorwurf der Befangenheit gegenüber dem Sachverständigen DK**** . Dass der Gutachter die Testergebnisse gemäss seinen Fachkenntnissen ausgewertet und schlussendlich die seiner Meinung nach richtige Empfehlung bzw Beantwortung der ihm gestellten Fragen abgegeben habe, habe nichts mit Befangenheit zu tun. Bezeichnenderweise seien solch gravierende und verfehlte Vorwürfe gegenüber dem Sachverständigen in dieser Form erst im Revisionsrekursverfahren aufgetaucht.
12.2 Unabhängig von der Frage, ob das neue Vorbringen des Klägers im jetzigen Stadium des Verfahrens zulässig sei oder nicht, könnten dessen Behauptungen nicht unwidersprochen bleiben.
Tatsächlich sei es nämlich vor allem in den letzten Monaten so, dass sich die Kinder beim Vater keineswegs mehr so problemlos wohlfühlten wie dies der Kläger behaupte. Auch von einem ausgezeichneten physischen Zustand der Kinder könne keine Rede mehr sein, da der Kläger insbesondere seit Beginn der Beziehung mit seiner neuen Lebensgefährtin immer weniger Zeit für die Kinder habe und die Kinder im Wesentlichen von Hausangestellten und wechselnden Babysittern betreut würden, mit denen die achtjährige Tochter MA*** zB auch ihre Aufgaben machen müsse, da der Vater dazu keine Zeit habe und sich seine Freundin damit nicht befassen wolle.
Der Kläger sei als Chef eines ... liechtensteinischen ...unternehmen naturgemäss ein sehr beschäftigter Mann und daher in der Regel gar nicht in der Lage, seine einmal gemachte Versprechung, er werde nur mehr zu 60 % teilzeitmässig arbeiten und sich im Übrigen um die Kinder kümmern, einzuhalten.
12.3 Auch die rechtlichen Ausführungen im Revisionsrekurs seien nicht berechtigt.
Aus heutiger Sicht sei das Kindeswohl im Sinne der OGH-Entscheidung LES 2009, 247 bei weitem mehr gewährleistet, wenn die Kinder Geborgenheit und Elternliebe bei ihrer Mutter erfahren können, als wenn sie weiterhin bei ihrem Vater bleiben müssen. Dies habe nichts damit zu tun, dass der Kläger sicherlich auch geeignet wäre, persönlich für die Kinder zu sorgen und ihre Erziehung an die Hand zu nehmen. Aufgrund der gegebenen tatsächlichen Umstände sei jedoch trotzdem keineswegs gewährleistet, dass das Kindeswohl beim Kindesvater in derselben Art und Weise berücksichtigt werde wie bei der Mutter.
Zum Zeitpunkt der Begutachtung des DG*** habe die Kindesmutter in ... gewohnt, das ... km vom Wohnort der Kinder entfernt sei. Seit bald zwei Jahren sei sie wieder in ... in unmittelbarer Nähe der Kinder bzw mitten in deren bisherigem örtlichen Umfeld, sodass ein Wohnortwechsel vom Vater zur Mutter nur einen Umzug innerhalb desselben Dorfes einige Strassen weiter darstelle und in keiner Weise zu einem völligen Wechsel der äusseren Lebensumstände führe.
Das Obergericht habe auch in diesem Zusammenhang alle für die Obsorgeentscheidung wesentlichen Kriterien berücksichtigt und sich hiebei auf das Gutachten des Sachverständigen stützten können.
Weder das Land- noch das Obergericht hätten allein dem Kinderwunsch Gewicht beigemessen; vielmehr sei in beiden Entscheidungen sehr gründlich und sehr gut nachvollziehbar gemäss der Fachmeinung des Sachverständigen begründet worden, warum es im Interesse des Kindeswohls sei, dass die Obsorge für die Kinder der Mutter zugesprochen werde.
Entgegen der Argumentation des Klägers sei die Zuteilung der Obsorge an die Beklagte nicht als Entziehung des Sorgerechts zur Lasten des Vaters anzusehen. Bis heute sei nie ein definitiver Obsorgeentscheid gefällt worden. Der Kläger habe es im Frühherbst 2007 verstanden, die Mutter auszusperren und die ihm damals von den Eltern der Mutter besuchsweise überlassenen Kinder einfach bei sich zu behalten, wobei dies in der Folge im Rahmen der verschiedenen Ehescheidungs- und Pflegschaftsverfahren im Zuge einstweiliger Regelungen schlussendlich unverändert belassen worden sei. Die Kindeseltern hätten sich im vorabgeführten Pflegschaftsverfahren im Interesse der Kinder entschlossen, um die einstweilige Obsorgeregelung nicht weiter zu streiten sondern diese im Moment unverändert zu lassen, um dann die eigentliche - und damals noch kurzfristig erwartete - Obsorgeentscheidung abzuwarten.
12.4 Der Kostenrüge hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfahrens sei entgegen zu halten, dass der Kläger die Kostenentscheidung des Landgerichtes in seinem Rekurs gar nicht gerügt bzw einen Kostenrekurs erhoben habe. Das Obergericht habe sich deshalb mit den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens nicht mehr befassen müssen.
Zum Revisionsrekurs der Beklagten:
13.1 Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass die Zurückweisung ihres Schriftsatzes vom 19.9.2011 zu Unrecht erfolgt sei.
Bei diesem Schriftsatz habe es sich nicht um eine den Rekursinhalt ergänzende unzulässige zweite Rekurseingabe gehandelt sondern ausschliesslich um eine Stellungnahme zu einem Aspekt, der im Rekurs gar nicht behandelt werden habe können, da damals von einem Verspätungseinwand des Klägers noch nichts bekannt gewesen sei. Es entspreche ausserdem dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Gewährung des rechtlichen Gehörs, dass auch in einem Rechtsmittelverfahren mit dem Grundsatz der Einmaligkeit von Rechtsmittelschriftsätzen einem Prozessgegner bei Erstattung eines solchen Einwandes die Gelegenheit einer schriftlichen Stellungnahme eingeräumt werde. Die Zurückweisung der Stellungnahme wegen des Grundsatzes, dass einem Rechtsmittelwerber nur ein Schriftsatz gegen eine gerichtliche Entscheidung zustehe, verstosse daher gegen das verfassungsrechtlich zu beachtende Gebot der Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art 6 EMRK).
13.2 Auch die Rechtzeitigkeit des Rekurses sei vom Obergericht zu Unrecht verneint worden.
Zunächst sei es schon unrichtig, dass das Ausserstreitgesetz keine Bestimmung enthalte, die die Gerichtsferien für anwendbar erkläre. Dies sei nämlich schlüssig aus Art 23 Abs 1 AussStrG zu entnehmen, da dort alle Bestimmungen der ZPO über die Fristen, ausgenommen § 142 und die Bestimmungen über die Unterbrechung durch die Gerichtsferien als anwendbar erklärt würden. Das bedeute, dass auch die Bestimmungen der ZPO über die Gerichtsferien bzw über deren Auswirkungen auf Fristen, soweit es sich nicht um die ausgenommene Unterbrechungswirkung handle, anwendbar seien.
Ausserdem enthalte der Art XIV des EGZPOJN eine ausdrückliche Bestimmung, die die Gerichtsferien für solche ausserstreitige Verfahren, bei denen durch die Verzögerung einer Verfügung kein Nachteil für eine Partei entstehen könne, für anwendbar erkläre.
Das Rekursgericht habe den § 23 Abs 1 öAussStrG unrichtig zitiert. Die darin enthaltene Ausnahme laute nämlich nicht "ausgenommen diejenigen über die Unterbrechung durch die verhandlungsfreie Zeit" sondern sie laute "ausgenommen § 222 ZPO". Dies sei aber etwas ganz anderes als der Inhalt der korrespondierenden liechtensteinischen Bestimmung, da § 222 der öZPO dem § 225 der liechtensteinischen ZPO entspreche und sich ausschliesslich mit der Hemmung der Notfristen durch die Gerichtsferien befasse. Im öAussStrG werde daher im Gegensatz zum liechtensteinischen Art 23 Abs 1 ausdrücklich die Hemmung der Notfristen durch die Gerichtsferien von den ansonsten sinngemäss anzuwendenden ZPO-Bestimmungen über die Fristen ausgenommen.
Das Rekursgericht habe unter Hinweis auf den BuA der Regierung die Meinung vertreten, dass sämtliche Bestimmungen über die Gerichtsferien im Ausserstreitverfahren nicht anzuwenden seien. Dies könne dem zitierten Passus dieses Berichts und der Fussnote beim besten Willen nicht entnommen werden, da dort nur die Rede davon sei, dass verhindert werden solle, dass in den Gerichtsferien keine Abhandlungen (Tagsatzungen) in Ausserstreitverfahren durchgeführt werden können.
Gemäss den Materialien zur Erlassung des liechtensteinischen Ausserstreitgesetzes sei es die einzige Absicht des Gesetzgebers gewesen, mit dem "Ausnahmepassus in Art 23 Abs 1 AussStrG" eine verhandlungsfreie Zeit zu vermeiden. Von der Vermeidung der Hemmung von Notfristen im Sinne von § 225 ZPO sei weder im BuA noch in sonstigen Gesetzesmaterialien die Rede gewesen.
Es sei daher nach Auffassung der Beklagten nicht überzeugend, die etwas verunglückte Umsetzung der sich aus dem BuA eindeutig ergebenden Absicht des Gesetzgebers mit einem offenkundigen Redaktionsversehen zu erklären, und zwar in dem Sinne, dass offensichtlich eine Hemmung der Fristen im Sinne von § 225 Abs 1 ZPO vorgesehen und lediglich aufgrund eines Versehens von einer Ausnahme der Unterbrechung durch die Gerichtsferien die Rede gewesen sei.
Auch in Bezug auf den Art XIV EGZPOJN sei das Obergericht nicht auf die Ausführungen in der Stellungnahme der Beklagten eingegangen, wonach seitens des Gesetzgebers diese Bestimmung offenbar bewusst stehen gelassen worden sei, da das Einführungsgesetz zur ZPO und zur JN im Zusammenhang mit der Erlassung des Ausserstreitgesetzes ja durchaus behandelt und auch abgeändert worden sei, nämlich betreffend Art XIV, wobei aber der die Anwendbarkeit der Gerichtsferien behandelnde Art XIV unverändert stehen gelassen worden sei.
In Art XIV EGZPOJN werde geregelt, dass Angelegenheiten des ausserstreitigen Verfahrens - mit Ausnahme des hier nicht interessierenden Grundbuchverfahrens - nur dann als Ferialsachen zu behandeln seien, wenn durch die Verzögerung einer Verfügung ein Nachteil für eine Partei entstehen könnte. Diese Regelung sei eindeutig und werde damit positiv rechtlich klargestellt, dass auch das vorliegende Verfahren wegen Ehescheidung bzw konkret wegen nachehelichem Unterhalts die Bestimmungen über die Gerichtsferien anzuwenden seien, da dadurch keine Verfügung verzögert werde und somit kein Nachteil für eine Partei entstehen könne.
Den Hinweisen des Obergerichtes auf die österreichische Rechtslage und Praxis sei entgegen zu halten, dass sich die Rechtslage in ausserstreitigen Angelegenheiten in Liechtenstein immer schon von der in Österreich unterschieden habe. Der Umstand, dass das österreichische Ausserstreitgesetz als Rezeptionsgrundlage für das liechtensteinische Gesetz verwendet worden sei, könne nicht dazu führen, auch bei der Interpretation von Art 23 Abs 1 AussStrG einfach die österreichische Rechtslage abzubilden. Dies insbesondere deshalb nicht, da es für den Gesetzgeber bei unveränderter Übernahme des Inhalts der österreichischen Rechtslage in diesem Punkt wohl nahegelegen wäre, ebenfalls wie in Österreich die konkrete ZPO-Bestimmung (nämlich im liechtensteinischen Fall: § 225 ZPO) als ausgenommene Bestimmung zu benennen, anstatt die Bestimmungen über die Unterbrechung durch die Gerichtsferien zu erwähnen.
Die Beklagte vertrete deshalb weiterhin die Auffassung, dass die Frist zur Erhebung eines Rekurses gegen den Beschluss des Landgerichtes im vorliegenden Verfahren durch die Gerichtsferien gehemmt gewesen und die Einreichung ihres Rekurses am 30.8.2011 rechtzeitig erfolgt sei.
14.1 Das Obergericht habe die Stellungnahme der Beklagten vom 19.9.2011 entsprechend dem Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels und überdies auch deshalb zu Recht zurückgewiesen, weil diese erst nach Ablauf der Rekursfrist überreicht worden sei. Dem Hinweis auf das rechtliche Gehör sei entgegen zu halten, dass es im Gesetz nicht vorgesehen sei, dass im Rechtsmittelverfahren ein zweiter Schriftenwechsel stattfinde. Im Übrigen habe sich das Rekursgericht mit den Argumenten der Beklagten zum Verspätungseinwand befasst.
14.2 Die Auffassung der Beklagten, dass im Ausserstreitverfahren die Bestimmungen über die Gerichtsferien nicht gelten würden, sei aus den im Einzelnen vorgetragenen Gründen nicht nachvollziehbar. Aus dem Begriff "Unterbrechung", welchen das Obergericht als Redaktionsversehen und richtigerweise im Sinne von Hemmung verstanden habe, abzuleiten, die Gerichtsferien seien nur dann nicht anzuwenden, wenn sie eine Unterbrechung von Fristen bewirkten, sei abwegig. Der Unterschied zwischen der Unterbrechung einer Frist und deren Hemmung sei, dass bei einer Unterbrechung die Frist neu zu laufen beginne, während sie im Falle der Hemmung später weiterlaufe. Die Gerichtsferien bewirkten gemäss § 225 ZPO einen Verfahrensstillstand. Im Gegensatz zur Unterbrechung oder zum Ruhen habe die verhandlungsfreie Zeit aber keine Unterbrechung, sondern nur eine Hemmung von bestimmten Fristen zur Folge. Die Fristen würden also dadurch verlängert. Nicht hilfreich sei schliesslich der Verweis auf Art XIV EGZPOJN. Dem Obergericht sei beizupflichten, dass diese Bestimmung durch das neue Ausserstreitgesetz materiell derogiert worden sei. Aber auch dann, wenn diese Bestimmung noch massgeblich wäre, wären demnach Unterhaltsstreitigkeiten immer als Ferialsachen zu behandeln, zumal für eine der beiden Parteien durch die Verzögerung einer Unterhaltsverfügung immer ein Nachteil entstehe.
Entgegen der Behauptung der Beklagten sei in der geltenden Fassung des § 23 öAussStrG kein Verweis auf § 222 ZPO enthalten. Dem Obergericht sei deshalb beizupflichten, dass auch nach der österreichischen Rezeptionsvorlage im Ausserstreitverfahren keine Gerichtsferien vorgesehen seien, zumal es auch dort heisse: "Die Bestimmungen der ZPO über die Fristen, ausgenommen diejenigen über die Unterbrechung durch die verhandlungsfreie Zeit, sind sinngemäss anzuwenden ....". Richtig sei auch, dass aufgrund der Verfahrenstradition, sowohl in Österreich, als auch in Liechtenstein im Ausserstreitverfahren keine Gerichtsferien vorgesehen seien. Dies gehe zweifelsohne auch aus dem BuA der Regierung 79/2010 hervor, auf den sich das Rekursgericht bei seiner Begründung gestützt habe.
Die Argumentation der Beklagten, dass der Gesetzgeber mit dem Ausnahmetatbestand in Art 23 Abs 1 AussStrG nur eine verhandlungsfreie Zeit verhindern, nicht aber die Hemmung von Notfristen habe erreichen wollen, sei schon allein in Anbetracht der Überschrift "Fristen" in Art 23 AussStrG völlig unverständlich.
Die Rechtsauffassung des Obergerichtes, wonach mit dem Begriff der "Unterbrechung" in Art 23 Abs 1 AussStrG bzw in der österreichischen Rezeptionsvorlage tatsächlich eine "Hemmung" gemeint gewesen sei, sei richtig. Weder nach liechtensteinischem noch nach österreichischem Rechtsverständnis würden die Bestimmungen über die Gerichtsferien zwischen der Unterbrechung und der Hemmung von Fristen unterscheiden, auch nicht zwischen einer verhandlungsfreien Zeit und gehemmten Fristen. Sobald eine Rechtssache keine Ferialsache sei, würden die Bestimmungen über die Gerichtsferien insofern gelten, als gleichzeitig Fristen gehemmt werden und keine Verhandlungen stattfinden. Der Art 23 Abs 1 AussStrG spreche so eindeutig davon, dass die Bestimmungen der ZPO über die Gerichtsferien auf die Fristen im Ausserstreitverfahren nicht anzuwenden seien, dass ein gegenteiliges Verständnis nicht plausibel gemacht werden könne.
Allein die Kostenrüge im Revisionsrekurs des Klägers ist teilweise berechtigt.
Hiezu hat der Senat erwogen:
15.1 Der zu Punkt 8.1 wiedergegebenen Begründung des Rekursgerichtes für die nicht dem Gesetz entsprechende Ausführung der Beweisrüge im Rekurs des Klägers ist vollinhaltlich zuzustimmen.
Zu Recht verwies das Rekursgericht auf den Umstand, dass der Kläger bei der Verhandlung am 19.7.2011 auf jegliche Fragestellung an den Sachverständigen DK*** und damit auf die Erörterung dessen Gutachtens verzichtete. Nur auf diese Weise wäre der Kläger in der Lage gewesen, durch gezielte Fragen und Vorhalte das für seinen Standpunkt ungünstige und vermeintlich unrichtige Gutachten zu erschüttern. Anstelle dessen erstattete der Kläger nach Entlassung des Sachverständigen ein umfangreiches, mit seinem nachfolgenden Rekurs weitgehend identes Vorbringen, in dem er vor allem auch mit dem Hinweis auf das im Pflegschaftsverfahren erstattete Gutachten DG*** und auf die seines Erachtens vom Sachverständigen in zu geringem Masse berücksichtigten Aspekte dessen Obsorgeempfehlung in Frage stellte. Die Einholung eines weiteren Gutachtens oder, was naheliegend gewesen wäre, die Erörterung des Sachverständigengutachtens DK***, wurden jedoch, wie schon erwähnt, nicht beantragt.
Zwar wurde im Rekurs des Klägers der Rekursgrund der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung bzw Beweiswürdigung des Erstgerichtes nominell angeführt. Die Rekursausführungen entsprachen aber nicht den auch im Ausserstreitverfahren an eine Sachverhaltsrüge zu stellenden Erfordernissen. Das Erstgericht traf die zu Punkt 5.3 angeführten Feststellungen, die es vor allem mit seinem Erfahrungswissen und dem schlüssigen und gut nachvollziehbaren Gutachten des Sachverständigen DK*** begründete.
In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass sich das Landgericht zur Ermittlung der für seine Sorgerechtsentscheidung relevanten Fakten, insbesondere der sogenannten inneren Tatsachen auf Seiten der Kindeseltern und der beiden Minderjährigen sowie der daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen, auf das Sachverständigengutachten des DK*** stützte. Die für die Sorgerechtsentscheidung relevanten Kriterien bildeten damit einen Teil der rechtlichen Beurteilung und konnten nur im Rahmen einer Rechtsrüge angefochten werden (vgl Fasching ZPR² Rz 830, 833, 834, 996, 1001, 1007).
Aus prozessualer Sicht liessen die Rekursausführungen überhaupt nicht erkennen, ob und inwieweit darin eine eigentliche Sachverhaltsrüge ausgeführt wird. Auf eine solche Rüge hätte das Rekursgericht überdies nur dann eingehen können und müssen, wenn einzelne im Gemenge der Rekursausführungen enthaltenen Argumente eindeutig der Beweisrüge hätten zugeordnet werden können. Der Rekurs des Klägers liess eine solche Zuordnung von vorneherein nicht zu (LES 2008, 354; Klauser/Kodek, ZPO16 [2006] § 471 E 10).
Zutreffend stellte das Rekursgericht fest, dass eine verfahrenskonform ausgeführte Beweisrüge deutlich erkennen lassen müsse, welche konkrete Tatsachenfeststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung diese getroffen wurde, welche (andere) Tatsachenfeststellung begehrt werde und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (LES 1999, 243; vgl auch LES 2006, 493). Solche Darlegungen konnten dem Rekurs des Klägers nicht entnommen werden.
Das Rekursgericht vermisste sohin zu Recht eine verfahrenskonforme Beweisrüge, erachtete das Gutachten DK*** , in dem auch zu den zum Teil abweichenden Aussagen des DG*** Stellung genommen wurde, für schlüssig und überzeugend und baute auf diesem auch seine rechtlichen Schlussfolgerungen auf.
Ein Mangel des Rekursverfahrens gemäss Art 55 Abs 1 Z 2 AussStrG kann in diesem Vorgang nicht erblickt werden. Für die Einholung eines neuerlichen Sachverständigengutachtens, welches vom Kläger weder bei der Verhandlung am 19.7.2011 noch im Rekurs beantragt wurde, bestand keine Veranlassung.
15.2 Mit seinen in der Mängelrüge des Revisionsrekurses vorgetragenen Behauptungen, mit denen dem Sachverständigen DK*** erstmals eine Parteilichkeit unterstellt wird, sowie mit seinem Neuvorbringen im Revisionsrekurs verstösst der Kläger gegen das auch im Ausserstreitverfahren gemäss Art 66 Abs 2 AussStrG (§ 66 Abs 2 öAussStrG) grundsätzlich geltende Neuerungsverbot. Demnach können neue Tatsachen und Beweismittel nur zur Unterstützung (oder Widerlegung) der Revisionsrekursgründe vorgebracht werden. Sie dürfen aber nicht den Anspruch in der Hauptsache bzw die hier strittige Sorgerechtsentscheidung betreffen. Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen können im Revisionsrekurs nicht bekämpft werden. Ebenso ist es dem OGH verwehrt, die Zulänglichkeit und Verlässlichkeit der Grundlagen und Aussagen eines Sachverständigengutachtens, deren Verstoss gegen die Denkgesetze ausgenommen, zu erörtern. Die Frage, ob ein Sachverständigengutachten erschöpfend ist und die getroffenen Feststellungen rechtfertigt bzw ob ein weiterer Sachverständiger beizuziehen ist, betrifft die irrevisible Beweiswürdigung (RS0079200; Klicka in Rechberger AussStrG § 66 Rz 3; Fucik/Kloiber, AussStrG [2005] § 66 Rz 4, 7; Klauser/Kodek, ZPO16 §§ 503 E 66, 69, 70, 71; 504 E 8, 180, 181 mwN).
Nach der Rechtsprechung des öOGH ist das Neuerungsverbot im Obsorgeverfahren aus Gründen des Kindeswohls ausnahmsweise und nur dann durchbrochen, wenn nach der Beschlussfassung einer der Vorinstanzen aktenkundige Entwicklungen, die die bisherige Sachlage wesentlich verändern, zu berücksichtigen sind. Neue Behauptungen über Umstände, die erst durch ein Beweisverfahren zu klären sind, bleiben jedoch unzulässig, ist doch ein solches Beweisverfahren nicht Aufgabe des OGH, der auch im Ausserstreitverfahren nur als Rechtsinstanz und nicht als Tatsacheninstanz fungiert (RS0048056; RS0119918; 2 Ob 130/08v; 2 Ob 162/11; 5 Ob 188/11z).
Das zu Punkt 11.2 wiedergegebene Neuvorbringen des Klägers bezieht sich in seiner Gesamtheit nicht auf nach der vorinstanzlichen Beschlussfassung eingetretene Sachverhaltsveränderungen geschweige kann dieses die bisherige Tatsachengrundlage wesentlich verändern, zumal darin "nur" die weiterhin innige und intakte Beziehung der Kinder zum Vater sowie die fehlende Urteilsfähigkeit der Kinder und deren (angeblich) massive Beeinflussung durch die Beklagte vor deren Befragung durch den Sachverständigen sowie die daraus resultierende Wertlosigkeit des Ergebnisses von dessen Untersuchungen behauptet werden.
Damit erübrigt sich ein inhaltliches Eingehen auf das in den Rechtsmittelschriftsätzen erstattete Neuvorbringen beider Streitteile. Zu den darin enthaltenen Rechtsausführungen ist nachfolgend Stellung zu nehmen.
15.3 Zur Rechtsrüge des Klägers:
Bei der Obsorgeentscheidung nach § 177 Abs 2 ABGB (vgl § 177a öABGB) muss stets das Wohl des Kindes im Vordergrund stehen. Die Interessen der Eltern haben dabei zurückzutreten. Die Betrauung eines Elternteils mit der Obsorge hängt immer von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Bei der Kollision mehrerer Kriterien ist eine Gesamtschau massgeblich und sind die Grundsätze der Obsorgezuteilung gegeneinander abzuwägen. Um beurteilen zu können, bei welchem Elternteil das Wohl des Kindes besser gewährleistet ist, müssen die Lebensumstände bei den Elternteilen in ihrer Gesamtheit gegenübergestellt werden. Bei dieser Gesamtbeurteilung ist von der aktuellen Lage auszugehen, jedoch sind auch Zukunftsprognosen miteinzubeziehen. Zu berücksichtigen sind neben den materiellen Interessen des Kindes an möglichst guter Unterbringung, Verpflegung und Versorgung, sein Interesse an einer gedeihlichen seelisch-geistigen Entwicklung, sein pädagogisches Interesse an einer möglichst sachkundigen Erziehung - dazu gehört auch die Unterstützung in schulischen Belangen - und sorgfältige Beaufsichtigung, aber auch das emotionale Interesse des Kindes, mit dem Elternteil zusammenleben zu können, zu dem die stärkere gefühlsmässige Bindung besteht (7 Ob 264/99w; Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB4 I § 177a Rz 21, 22, 24 je mwN; LES 2009, 247 ua).
Die Vorinstanzen haben sich bei ihren Entscheidungen mit allen diesen Kriterien sehr sorgfältig auseinandergesetzt und gelangten zur Überzeugung, dass in Abwägung aller auch für den Verbleib der Kinder beim Kläger sprechenden Umstände die Beklagte mit der Obsorge zu betrauen ist. Hiebei konnten sich die Vorinstanzen auf die auf einer ausführlichen Befundung jüngsten Datums beruhenden Empfehlungen des Sachverständigen DK*** stützen, denen sich auch der OGH anschliessen kann.
Bereits das Obergericht setzte sich mit dem Einwand des Klägers ausführlich auseinander, wonach die Willensäusserungen der Kinder nicht beachtlich seien. Allerdings konnte es sich - auch unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der §§ 178b ABGB, Art 105 AussStrG, der UNO-Konvention über die Kinderrechte sowie der Gesetzesmaterialien zum neuen Ausserstreitgesetz - diesem Standpunkt des Klägers nicht anschliessen. Der OGH teilt diese Beurteilung und ist auch insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründung der Rekursentscheidung zu verweisen.
Dem Kläger ist beizupflichten, dass dem Willen bzw Wunsch eines Kindes im Alter von, wie hier, nunmehr acht bzw fünf Jahren, allein keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden kann. Über das Alter, mit dem ein Kind aus entwicklungspsychologischer Sicht zu einer vom Gericht zu beachtenden Meinungsbildung in der Lage ist, gehen die Auffassungen stark auseinander. Der vom Kläger zitierte Sachverständige DG*** bejaht diese Fähigkeit ab dem fünften Lebensjahr. Er befindet sich damit im Einklang mit Autoren, die eine Anhörung des Kindes bereits ab einem Alter von vier bis fünf Jahren für möglich und sinnvoll erachten. Andere Wissenschaftler vertreten die Meinung, dass die sprachliche Differenzierungs- und Abstraktionsfähigkeit als grundlegende Voraussetzung für die Anhörung eines Kindes erst ab einem Alter von ungefähr elf Jahren entwickelt sei; wiederum andere Autoren halten dafür, dass eine Befragung des Kindes jedenfalls vor dem siebten Lebensjahr wenig sinnvoll sei (vgl SJZ 100 [2004] Nr. 11 S 262).
Entscheidend kann immer nur das im jeweiligen Einzelfall zu beurteilende Kind sein. Der Sachverständige DK*** setzte sich mit diese Problematik ausführlich auseinander und gelangte aufgrund seiner Gespräche mit den Kindern im Zusammenhang mit seinen Interaktionsbeobachtungen zur Auffassung, dass die emotionalen Beziehungen der beiden Kinder zur Mutter als enger und intensiver als jene zum Vater anzusehen seien und es gelte, diesen Willen auch als deren wahren Willen zu akzeptieren.
Mit dem Rekursgericht hält auch der OGH dafür, dass dieser Wille nicht (allein) ausschlaggebend für die Obsorgezuteilung sein kann, jedoch ein durchaus beachtliches Kriterium darstellt. Dies gilt in jedem Falle für die Tochter der Streitteile MA*** , die zum Zeitpunkt der Befundaufnahme des Sachverständigen DK*** vor der Vollendung ihres achten Lebensjahres stand. Die Beachtung ihres Wunsches hat auch insoferne Konsequenzen für den erheblich jüngeren V****, als eine, von den Streitteilen auch nie angedachte Trennung der beiden Kinder keinesfalls in Frage käme, um diesen ein der seelischen Stabilisierung dienendes Familienleben zu ermöglichen (JBl 1979, 336; vgl EFSlg 123.322; FamRZ 2007, 754; LES 2009, 247 ua).
Dem sicherlich sehr bedeutsamen und für die Obsorgezuteilung an den Kläger sprechenden Gesichtspunkt der Kontinuität kann angesichts der hier gegebenen konkreten Umstände kein Vorrang zugebilligt werden. Zu Recht wies das Rekursgericht darauf hin, dass auch in der Lebenssituation des Klägers eine nicht unerhebliche Veränderung eingetreten ist, nachdem seine neue Lebensgefährtin mit ihrer Tochter in dessen Haus eingezogen ist und überdies die Kinderfrau gewechselt hat. Dem Rekursgericht ist auch darin beizupflichten, dass sich die dem Gutachten DG*** zugrundeliegenden Fakten massgeblich veränderten, zumal die Beklagte damals noch im von Vaduz .. km entfernten ... wohnte. Die Beklagte verfügt nunmehr über eine Haushälfte in ... in unmittelbarer Nähe des bisherigen Wohnortes der Kinder und deren bisherigen örtlichen Umfeldes. Damit kann auch der Kontakt der Kinder zu Freunden, Bekannten sowie zu den Verwandten des Klägers in vollem Umfange aufrecht erhalten werden. Dazu kommt, dass die Beziehungs-Kontinuität der Kinder auch zur Mutter seit der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft Ende August 2007 durchgehend durch funktionierende intensive Besuchskontakte erhalten geblieben ist.
Gemäss den Gutachten DK**** kann im Sinne der anzustellenden Zukunftsprognose davon ausgegangen werden, dass auch die Beklagte sehr wohl in der Lage ist, den Kindern ein stabiles Umfeld anzubieten und ihnen die erforderliche Kontinuität zu gewährleisten.
Entgegen der Meinung des Klägers handelt es sich im vorliegenden Fall um eine Erstzuteilung gemäss Art 177 ABGB, bei der die im Revisionsrekurs referierten Gesichtspunkte, wonach eine Änderung der Obsorgeregelung an das Vorliegen besonders wichtiger Gründe geknüpft ist, nicht voll zum Tragen kommen können. Freilich gilt es auch hier, den Grundsatz der Kontinuität der Pflege- und Erziehungsverhältnisse nicht zu vernachlässigen. Auch dieser Gesichtspunkt ist jedoch dem Wohl der Kinder unterzuordnen, welches im Lichte der vorstehenden Ausführungen durch die Obsorge der Beklagten besser gewahrt ist (RS0047903).
Die Vorinstanzen haben somit in ihrer Beurteilung dem Blickwinkel des Kindeswohls als oberstes Prinzip für jede Obsorgeentscheidung Rechnung getragen, womit deren Entscheidung zu bestätigen war.
15.4 Die Kostenrüge des Klägers ist teilweise berechtigt.
Soweit der Kläger allerdings eine Entscheidung des Rekursgerichtes über alle im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Kosten vermisst, ist ihm entgegen zu halten, dass das Erstgericht die Kosten der Streitteile gegeneinander aufgehoben hat. Diese Kostenentscheidung wurde vom Kläger in seinem Rekurs nicht bekämpft. Er verzeichnete darin lediglich seine Rekurskosten und stellte den vom Erfolg seines Rechtsmittels abhängigen Antrag, die Beklagte zum Kostenersatz beider Instanzen zu verurteilen. Aufgrund der Erfolglosigkeit seines Rekurses hatte das Obergericht nunmehr über die von den Parteien verzeichneten Kosten des Rekursverfahrens zu befinden.
Anders verhält es sich mit dem Zuspruch der Kosten der Rekursbeantwortung an die Klägerin. Das Obergericht vertrat hiezu den Standpunkt, dass die Sonderbestimmung des Art 107 Abs 3 AussStrG keine Anwendung finde, wenn, wie hier, die Obsorge- und Besuchsrechtsregelung im Rahmen eines Scheidungsverfahrens verfügt werde.
Gegen diese Rechtsansicht wendet sich der Kläger zu Recht. Gemäss Art 107 Abs 3 AussStrG, der wortgleich dem § 107 Abs 3 öAussStrG entspricht, findet im Verfahren über die Obsorge und die Ausübung des Rechts auf persönlichen Verkehr ein Kostenersatz nicht statt. Den Gesetzesmaterialien kann nicht entnommen werden, dass diese Regelung dann nicht gelten soll, wenn über Obsorge- und Besuchsrechtsfragen im Rahmen eines Scheidungsverfahrens entschieden wird (Vernehmlassungsbericht der Regierung S 50; BuA Nr. 79/2010 S 98).
Ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers kann schon deshalb ausgeschlossen werden, weil beispielsweise die Regelung des § 101 Abs 2 öAussStrG, wonach im Verfahren über Unterhaltsansprüche eines Minderjährigen ein Kostenersatz nicht stattfinde, in den Art 101 AussStrG nicht übernommen wurde. Dies mit der Begründung, dass in einem Verfahren über Unterhaltsansprüche das Prinzip gelten solle, dass derjenige, der Ansprüche geltend mache, auch das Risiko für das Scheitern übernehmen müsse (Vernehmlassungsbericht der Regierung S 47 f).
Nach nunmehriger Rechtslage kommt in Obsorgestreitigkeiten ein Kostenersatz nicht in Betracht.
In teilweiser Stattgebung der Kostenrüge des Klägers war deshalb der Kostenspruch der Rekursentscheidung dahin abzuändern, dass die Kostenersatzpflicht des Klägers für die ausschliesslich die Sorgerechtsfrage betreffende Rekursbeantwortung der Beklagten zu entfallen hat.
16.1 Zur Zurückweisung der Stellungnahme der Beklagten ON 53:
Auch im ausserstreitigen Verfahren gilt der Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels, was bedeutet, dass Nachträge prinzipiell unzulässig sind. Nur bei Form- oder Inhaltsmängeln, die weitere Verfahrensschritte hindern, ist von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen gemäss Art 10 Abs 4 AussStrG ein Verbesserungsverfahren durchzuführen.
Auch der Verspätungseinwand des Klägers in seiner Rekursbeantwortung berechtigte die Beklagte nicht zu einer Stellungnahme, umso weniger, als sie bereits in ihrem Rekurs auf die ihres Erachtens durch die Gerichtsferien verlängerte Rechtsmittelfrist hingewiesen hatte. Die Prüfung der Rechtzeitigkeit des Einlangens einer Rechtsmittelschrift erfolgt amtswegig, ohne dass zu den damit verbundenen reinen Rechtsfragen ein neuerlicher Schriftsatzwechsel stattfinden kann. Ein Rechtsschutzdefizit ist für die Beklagte damit nicht verbunden, weil sie die Zurückweisung ihres Rechtsmittels als verspätet mit Revisionsrekurs bekämpfen kann, für den, was die Tatfragen des Zeitpunktes der Zustellung, der Postaufgabe etc betrifft, auch das Neuerungsverbot nicht gilt (RS0041923; Klicka in Rechberger aaO § 49 Rz 49; vgl auch Beschluss des OGH vom 13.1.2011, 9 CG.2008.409).
Davon abgesehen hat sich das Obergericht ohnehin mit allen in der Stellungnahme vom 19.9.2011 vorgetragenen Argumenten auseinandergesetzt und den Rekurs der Beklagten zu Recht als verspätet zurückgewiesen. Auch hier ist vorweg auf die in jeder Hinsicht zutreffende Begründung der Rekursentscheidung zu verweisen.
Der Art 23 Abs 1 AussStrG, wonach "die Bestimmungen der ZPO über die Fristen, ausgenommen § 142 ZPO und diejenigen über die Unterbrechung durch die Gerichtsferien, sinngemäss anzuwenden sind", beruht auf der Rezeption des § 23 Abs 1 öAussStrG aF, wobei der liechtensteinische Gesetzgeber anstelle der seit der öZVN 2002 in Österreich geltenden Bezeichnung "verhandlungsfreie Zeit" noch den Begriff "Gerichtsferien" verwendete (§§ 221 ff ZPO). Nur nebenbei sei bemerkt, dass der liechtensteinische Gesetzgeber bei Schaffung des AussStrG auch die Gelegenheit wahrnahm, die vom österreichischen Schrifttum als Redaktionsversehen gerügte Nichtanführung des § 142 ZPO in den Gesetzestext aufzunehmen (vgl Fucik/Kloiber, AussStrG [2005] § 23 Rz 3).
Erst und zugleich mit der Novellierung und Neufassung des § 222 öZPO mit dem öBGBl I 2010/111, mit der diese Gesetzesstelle mit der nunmehrigen Bezeichnung (Hemmung der Notfristen, Erstrechnung) neu gefasst wurde, wurde auch der § 23 Abs 1 öAussStrG dahin abgeändert, "dass die Bestimmungen der ZPO über die Fristen, ausgenommen § 222 ZPO, sinngemäss anzuwenden sind". Damit trug der öGesetzgeber der auch vom Rekursgericht vorgetragenen Kritik hinsichtlich der prozessualen Unterschiede zwischen einer Hemmung und Unterbrechung von Fristen Rechnung. Sowohl vor der öNovelle BGBl I 2010/111 als auch nach dieser war es in Österreich unbestritten, dass im Verfahren Ausserstreitsachen keine Gerichtsferien (nach der öZVN 2002: verhandlungsfreie Zeit) vorgesehen sind (Fucik/Kloiber aaO § 23 ErläutRV; Rz 2; Fucik in Rechberger aaO Rz 1; RS0070495; 5 Ob 41/10f ua).
Die idente Regelung hat der liechtensteinische Gesetzgeber mit der insoweit völlig klaren und zu keinerlei Missverständnissen Anlass gebenden Bestimmung des Art 23 Abs 1 AussStrG übernommen. Dabei fand zwar noch die aus prozessualer Sicht ungenaue Bezeichnung "Unterbrechung" in den Gesetzestext Eingang, die, wie erwähnt, vom öGesetzgeber erst mit der Novelle BGBl I 2010/111 korrigiert wurde und nichts daran ändert, dass es im Ausserstreitverfahren während der Gerichtsferien keinen Fristenstillstand gibt.
Dieses Redaktions- bzw Rezeptionsversehen ändert aber nichts an der eindeutigen Anordnung des Gesetzgebers, dass die Gerichtsferien nach dem Ausserstreitgesetz nicht gelten und der Lauf von Rechtsmittel- bzw Notfristen durch die Gerichtsferien nicht unterbrochen wird (Art 23 Abs 2 AussStrG). Die Gesetzesauslegung hat mit der Erforschung des Wortsinns der Norm zu beginnen. Eine darüber hinausgehende Auslegung wäre nur dann erforderlich, wenn die Formulierung mehrdeutig, missverständlich oder unvollständig ist. Das ist hier nicht der Fall (vgl Posch in Schwimann, ABGB³ § 6 Rz 5 ff mwN).
Aber auch aus den liechtensteinischen Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass nach dem neuen Ausserstreitgesetz "keine verhandlungsfreie Zeit, also sogenannte Gerichtsferien vorgesehen sind" (Vernehmlassungsbericht der Regierung betreffend die Schaffung eines Ausserstreitgesetzes S 22). Im Zuge der Beratung des Gesetzesentwurfs entging der Regierung auch nicht die von Art XXXVI öEGZPO abweichende Fassung des Art XIV EGZPOJN und die hiezu ergangene Entscheidung des OGH LES 2006, 39. Im BuA der Regierung Nr. 79/2010 wurde deshalb darauf hingewiesen, dass es im neuen Ausserstreitverfahren keine verhandlungsfreie Zeit, also Gerichtsferien gebe, was die bisherige Rechtslage verändere. In den nach dem RFVG durchgeführten Rechtssachen seien nämlich die Bestimmungen über die Gerichtsferien heute noch anzuwenden, wobei ausdrücklich auf die OGH-Entscheidung LES 2006, 39 hingewiesen wurde (BuA der Regierung Nr. 79/2010 S 31, 32, FN 3).
Die Revisionsrekursausführungen der Beklagten zielen an diesem klaren Gesetzeswortlaut und den Gesetzesmaterialien vorbei. Dem Art 23 AussStrG, der allein die Fristen behandelt, kann in keiner Weise entnommen werden, dass sich diese Bestimmung nur auf die Unterbrechung der Verhandlungszeit beziehen soll.
Es bedurfte auch nicht einer Aufhebung des Art XIV EGZPOJN, aus dessen Wortlaut sich lediglich ergibt, "dass die Vorschriften der ZPO über die Gerichtsferien keine Anwendung auf die Angelegenheiten des strafgerichtlichen Verfahrens, auf das Konkursverfahren sowie auf die Erledigung von Grundbuchsachen finden und andere Angelegenheiten des ausserstreitigen Verfahrens als Ferialsachen zu behandeln sind, wenn durch die Verzögerung einer Verfügung Nachteile für die Partei entstehen könnten". Diese Bestimmung ist mit dem Art 23 Abs 1 AussStrG grundsätzlich kompatibel.
Das Rekursgericht hat somit den nach Verstreichen der vierwöchigen Rekursfrist (diese Frist wurde gegenüber dem RFVG verdoppelt) eingebrachten Revisionsrekurs der Beklagten zu Recht als verspätet zurückgewiesen.
Die Frage, ob der Beklagten ein für den Fall der Zurückweisung des Rekurses "eventualiter" eingebrachter, gemäss Art 21 AussStrG zulässiger Wiedereinsetzungsantrag zur Verfügung gestanden wäre, erübrigt sich, weil ein solches Begehren nicht gestellt wurde. Auch ein Rechtsirrtum bzw die Unkenntnis einer Rechtsvorschrift kann nämlich einen Wiedereinsetzungsgrund bilden, wenn dem Wiedereinsetzungswerber an der Unkenntnis bzw irrigen Auslegung des Gesetzes keine grobe Fahrlässigkeit zur Last zu legen ist (RS0101980; Fink, Wiedereinsetzung 85 ff). Bei einem Irrtum über die Dauer der Rechtsmittelfrist wäre dieser allerdings spätestens ab der Zustellung des den Rekurs zurückweisenden Beschlusses als aufgeklärt anzusehen gewesen und hätte ab diesem Zeitpunkt die Wiedereinsetzungsfrist zu laufen begonnen (Fasching Lehrbuch² Rz 583; Deixler-Hübner in Fasching/Konecny² II/2 § 148 Rz 11; 10 Ob 58/11v).
Der Revisionsrekurs des Klägers war nur im Kostenpunkt teilweise erfolgreich, jener der Beklagten hatte keinen Erfolg. Dem Kläger gebührt für seine teilweise erfolgreiche Kostenrüge schon gemäss Art 107 Abs 3 AussStrG und überdies auch deshalb kein Kostenersatz, weil er die darauf entfallenden Kosten nicht verzeichnete (Obermaier Kostenhandbuch² Rz 85). Für ihre Revisionsrekursbeantwortung kann die Beklagte gemäss Art 107 Abs 3 AussStrG keinen Kostenersatz ansprechen (Punkt 15.4).
Somit hat nur der Kläger für den mit Erfolg abgewehrten Revisionsrekurs der Beklagten Anspruch auf Kostenersatz. Der Kläger hat die Kosten seiner Revisionsrekursbeantwortung mit CHF 6.241,80 tarifkonform verzeichnet und war die Beklagte zu deren Ersatz zu verpflichten.
Es war deshalb insgesamt wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Vaduz, am 9. März 2012Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat