05 CG. 2011.367
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die OberstrichterIn Univ.-Prof. Dr. Reinhold Hotz, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Elisabeth Enthaler, in der Rechtssache der klagenden Partei A***, vertreten durch B***, wider die beklagte Partei C***, vertreten durch D***, dieser wiederum vertreten durch E***, wegen EUR 7.840,-- s.A. infolge Revision der Beklagten gegen das Teilurteil des F Obergerichtes vom 10.5.2012, 5 CG.2011.367-22, mit dem der Berufung der Beklagten gegen das Urteil des F Landgerichtes vom 9.2.2012 (ON 13) insoweit keine Folge gegeben wurde, als die Beklagte zur Zahlung von EUR 7.840,-- s.A. an den Kläger verpflichtet wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird k e i n e Folge gegeben.
Die Beklagte ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihrer Rechtsvertreter binnen vier Wochen die mit CHF 1.239,50 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Die beklagte Partei ist eine im Öffentlichkeitsregister des Fürstentums Liechtenstein eingetragene Aktiengesellschaft nach liechtensteinischem Recht, deren Zweck in der Erbringung von administrativen Dienstleistungen für konzessionierte Vermögensverwalter sowie Tätigkeiten gemäss Art 12 VVG besteht und als deren Verwaltungsräte ua Fund G fungieren.
Bei der H*** (im Folgenden auch H*** ) handelt es sich um eine im Öffentlichkeitsregister des Fürstentums Liechtenstein eingetragene Aktiengesellschaft nach liechtensteinischem Recht, deren Zweck ua auf die Erbringung und Vermittlung von Anlageberatung und Portfolio-Verwaltung für Kleinanleger und professionelle Kunden gerichtet ist. Auch als deren Verwaltungsräte fungieren ua F*** und G***.
Der Kläger wurde zu Beginn des Jahres 2008 in Deutschland von einem Herrn I*** kontaktiert, der sich mit einer Visitenkarte auswies, auf der ua "www.C*** " angeführt ist. Bei dieser Webseite handelt es sich um jene der beklagten Partei. Zugleich übergab I*** dem Kläger eine von der beklagten Partei herausgegebene Broschüre mit dem Titel "Beste Aussichten für ihr Vermögen" (Beilage Q).
Am 13.6.2008 unterfertigte der Kläger in Deutschland über Vermittlung des I*** nachstehende Vertragsunterlagen, in denen er sich zusammengefasst zu einem Einmalerlag von EUR 7.560,-- sowie zu 360 monatlichen Zahlungen von EUR 200,-- verpflichtete. Er bezahlte im Zeitraum vom 6.5.2008 bis zum 2.6.2010 EUR 7.769,12 (EUR 4.000,-- + EUR 6.307,12 - EUR 2.538,--) und EUR 5.040,-- (24 x EUR 210,--) auf sein mit Vertragsbeginn eröffnetes Konto Nr. *** bei der Swissquote Bank mit dem Sitz in der Schweiz ein. Die von der Beklagten abgebuchten Beträge in Höhe von EUR 8.108,44 wurden zunächst auf ein Konto der H*** bei der Swissquote Bank überführt und von dort auf ein Konto der beklagten Partei überwiesen.
Im Einzelnen handelte es sich um folgende Vertragsdokumente:
*** Dokumente eingescannt - deshalb nicht anonymisiert
In der Folge erhielt der Kläger von Seiten der Beklagten nachstehende Schreiben vom 20. und 30.6.2008:
*** Dokumente eingescannt - deshalb nicht anonymisiert
Die Beklagte veranlasste in der Zeit vom 24.6.2008 bis zum 29.7.2010 die Abbuchung folgender Beträge in der schon genannten Höhe von EUR 8.108,44 zu Lasten des Kontos des Klägers bei der Swissquote Bank als Depotbank:
Mit dem nachfolgenden Schreiben vom 6.5.2010 teilte die Swissquote Bank dem Kläger mit, dass sie den Vertrag mit der Vermögensverwaltung H*** per 31.5.2010 gekündigt habe:
*** Dokumente eingescannt - deshalb nicht anonymisiert
Darauf folgten die Schreiben der H*** sowie der Beklagten vom 10.5. und 16.12.2010 mit nachfolgendem Inhalt:
*** Dokumente eingescannt - deshalb nicht anonymisiert
Am 24.2.2011 richteten die rechtsfreundlichen Vertreter des Klägers folgendes Schreiben an die beklagte Partei:
*** Dokumente eingescannt - deshalb nicht anonymisiert
Insoweit ist der Sachverhalt im Revisionsverfahren nicht strittig.
2.1 Mit der am 4.11.2011 beim Landgericht überreichten Klage begehrte der Kläger gestützt auf den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von EUR 8.108,44 s.A..
Hiezu brachte er vor, das die Beklagte zur Rückzahlung der an sie geleisteten Vorabverwaltungsgebühr von EUR 7.840,-- sowie der von ihr vereinnahmten Asset Management Fees von EUR 38,44 und der jeweils 5 %-igen Agiozahlung in Höhe von insgesamt EUR 230,-- verpflichtet sei.
Die Swissquote Bank habe zum 31.5.2010 die Zusammenarbeit mit der H*** beendet und Letzterer den Zugang zum Wertschriftendepotkonto des Klägers verweigert. Mit dem Schreiben vom 16.12.2010 habe der Kläger erfahren müssen, dass auch keine andere Bank gewillt sei, mit der H*** eine vertragliche Übereinkunft dahingehend einzugehen, dass deren Kunden dort Wertpapierkonten eröffnen. In der Zeit vor dem 31.5.2010 habe eine Vermögensverwaltung durch die H*** gar nicht stattgefunden. Die vorgeschlagene Vermögensverwaltung in der Weise, dass das Wertpapierdepot des Klägers ohne Vertragsabschluss mit der Swissquote Bank einzeln mit Hilfe der persönlichen Zugangsdaten des Klägers verwaltet werde, sei für den Kläger nicht in Betracht gekommen. Die beklagte Partei sei deshalb ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen. Der Kläger habe aus diesem Grund den Servicevertrag mit der Beklagten mit Schreiben vom 24.2.2011 mit sofortiger Wirkung gekündigt. An die beklagte Partei seien Asset Management Fees von EUR 38,44, Agiozahlungen von EUR 230,-- und die Vorabverwaltungsgebühr in Höhe von EUR 7.840,-- entrichtet worden. Bei der Vorabverwaltungsgebühr handle es sich um eine Sicherheitsleistung für den Fall der Nichterfüllung des Vertrages durch den Vertragspartner, da diese von der beklagten Partei bei regulärem Vertragsende zurückerstattet worden wäre. Infolge schuldhafter Nichterfüllung des Vertrages durch die Beklagte sei die Vertragsbestimmung über die Quotierung der Rückzahlung dieser Vorabverwaltungsgebühr nicht anzuwenden. Überdies sei diese Gebühr als Angeld gemäss § 908 ABGB anzusehen. Im Vertrag sei nicht festgehalten worden, dass die Vorabverwaltungsgebühr als Provision für die Vermittler diene. Im Übrigen sei das Innenverhältnis zwischen der Beklagten und ihren Mittlern für das Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen irrelevant. Die Vertragsklausel, dass bei vorzeitiger Vertragsauflösung keine Rückerstattung der Vorabverwaltungsgebühr erfolge, sei gemäss § 864a ABGB und § 879 Abs 3 ABGB nichtig, überdies auch nach Art 8 lit. f KSchG. Auch wenn die Vorabverwaltungsgebühr als zusätzliches Provisionshonorar anzusehen sei, hätte die beklagte Partei die Verpflichtung getroffen, den Kläger über den wahren Charakter dieser Gebühr aufzuklären. Bei dieser Verletzung der Aufklärungspflicht, wenn nicht gar Irreführung, handle es sich offenkundig um eine gängige Praxis der Beklagten. Die gesamte Vertragskonstruktion sei darauf angelegt gewesen, potentielle Kunden in die Irre zu führen, bewusst wichtige Details über Leistungskonditionen zu verschweigen und die rechtliche Verantwortung gegenüber dem Kunden zwischen der Beklagten und der H*** beliebig zu wechseln. Entscheidend bleibe jedoch, dass die Kündigung der Zusammenarbeit zwischen der Swissquote Bank und der H*** Partners AG der Sphäre der Beklagten zuzurechnen sei.
Der Kläger habe den Vertrag auch unter der Bedingung abgeschlossen, dass die Vorabverwaltungsgebühr in Deutschland von der Einkommenssteuer absetzbar sei. Diese Absetzbarkeit sei dem Kläger mehrfach und eingehend zugesichert worden. Die deutschen Steuerbehörden hätten aber schliesslich diese Absetzbarkeit nicht anerkannt. Auch insoferne sei der Kläger in Irrtum geführt worden.
Zuletzt sei der Kläger als Konsument im Verwaltungsauftrag an die H*** Partners AG nicht über das ihm zustehende Widerrufsrecht belehrt worden. Er sei deshalb mit Schreiben vom 24.2.2011 rechtswirksam vom Vertrag zurückgetreten.
2.2 Die beklagte Partei bestritt das Klagsvorbringen und beantragte Klagsabweisung.
Sie trug zusammengefasst vor, dass der Kläger mit dem Anlageprodukt Grand Slam drei Verträge abgeschlossen habe, nämlich den Kontovertrag mit der Swissquote Bank, den Verwaltervertrag mit der H*** und den Servicevertrag mit der Beklagten. Die Beklagte führe technische Hilfsleistungen für die H*** aus. Dies ergebe sich schon aus der Verpflichtung nach Art 12 VVG. Demzufolge habe die Beklagte auch niemals die Vorabverwaltungsgebühr erhalten. Diese Gebühr erfülle alle Merkmale eines Agios. Daran ändere der Umstand nichts, dass der Kläger als Belohnung für lange Treue ab dem zwölften Vertragsjahr bei vorzeitiger Auflösung des Vertrages eine Rückvergütung dieses Agios erhalten hätte. Die Vorabverwaltungsgebühr sei überwiegend in Vertriebsprovisionen geflossen. Der Kläger habe auch gewusst, dass ein Vermittler ihm gegenüber tätig gewesen sei. Es entspreche allgemeiner Lebenserfahrung, dass Vermittler nicht unentgeltlich tätig würden. Auch müsse dem Kläger klar gewesen sein, dass Vermittler ihre Vergütung nicht über einen Zeitraum von dreissig Jahren gestreckt erhalten sondern sobald der Vertrag wirksam zustandegekommen und die ersten Zahlungen des Kunden erfolgt seien. Dem Kläger habe auch bekannt sein müssen, dass die Anlaufkosten höher als die laufenden Verwaltungskosten seien. Die Klauseln über die Vorabverwaltungsgebühr seien klar, deutlich und für jedermann einsichtig, sodass die behauptete Nichtigkeit nicht vorliege.
Die Kündigung des Vertrages der Swissquote Bank mit der H*** falle in die Sphäre der H*** und nicht in die der Beklagten. Es wäre dem Kläger nach Treu und Glauben auch zumutbar gewesen, der H*** den Einzelzugriff auf sein Depot zu gestatten, damit diese die Verwaltung fortführen könne. Dass es nicht gelungen sei, eine andere Schweizer Bank als Depotbank zu gewinnen, sei nur auf die Höhe des Depots zurückzuführen, die eben für Schweizer Banken zu klein sei und nicht etwa auf Unregelmässigkeiten bei der Verwaltung von Kundengeldern. Auch die Entscheidung der H*** , die Gelder des Klägers einstweilen nicht anzulegen, stelle eine Verwaltungstätigkeit dar. Dies habe sich auch als richtig herausgestellt, wenn man an die Finanzkrise in den vergangenen Jahren denke.
Der Kläger sei von den Vermittlern der Beklagten nie zu steuerlichen Fragen beraten worden. Er habe auch unterschrieben, dass steuerliche Erwägungen für die Entscheidung nicht ausschlaggebend gewesen seien. Es sei schliesslich noch gar nicht entschieden, ob die Vorabverwaltungsgebühr von den deutschen Finanzämtern als Abzugspost anerkannt werde.
Im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung führte das Landgericht ausgehend von der von den Parteien getroffenen Rechtswahl auf liechtensteinisches Recht aus, dass sich das deutsche Verbraucherrecht nicht günstiger darstelle. Demnach kämen die Verbraucherschutzbestimmungen des liechtensteinischen Konsumentenschutzgesetzes zur Anwendung.
Der Kläger habe am 13.6.2008 neben dem Bankvertrag mit der Swissquote Bank zwei weitere Verträge, nämlich den Vermögensverwaltungsvertrag mit der H*** und den Servicevertrag mit der beklagten Partei abgeschlossen. Für den Vermögensverwaltungsvertrag habe gemäss Art 18 VVG das Formerfordernis der Schriftlichkeit bestanden. Gemäss Art 4 Abs 1 KSchG habe sowohl die Beklagte als auch die H*** die Verpflichtung betroffen, den Kläger als Konsumenten schriftlich über sein Rücktrittsrecht zu belehren. Wohl sei die Beklagte dieser Belehrungspflicht nachgekommen, nicht jedoch die H*** . Auch wenn auf einer Seite der Urkunde beide Verträge enthalten seien, handle es sich ganz klar um zwei getrennte Verträge. Dies ergebe sich auch aus dem Logo, der Trennung durch einen durchgehenden Strich und aus der Formulierung. Die Widerrufsbelehrung habe demnach nur den zwischen dem Kläger und der beklagten Partei geschlossenen Vertrag betroffen, nicht jedoch den Vertrag mit der H***. Gemäss Art 4 Abs 1 KSchG wäre das Rücktrittsrecht erst einen Monat nach der vollständigen Erfüllung des Vertrages im Jahr 2038 erloschen. Mit dem Schreiben der Klagsvertreter vom 24.2.2011 sei der Kläger rechtswirksam vom Vermögensverwaltungsvertrag mit der H*** zurückgetreten. Dieser Rücktritt bewirke, dass die Geschäftsgrundlage für den zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Servicevertrag weggefallen sei. Dies habe zur Folge, dass die beklagte Partei alle empfangenden Leistungen samt den gesetzlichen Zinsen zurückzuerstatten habe. Der Vermögensverwaltungsvertrag habe entgegen den Bestimmungen der Art 18 lit. c VVG und Art 11 Abs 2 lit. h VVO keine Bestimmungen über Gebühren enthalten. Nur dem Servicevertrag mit der Beklagten seien die Gebühren und Kosten zu entnehmen, nicht jedoch, wem diese Gebühren zukommen sollten. Bei einer derart unklaren Vertragsgestaltung hafte die Beklagte, die die Abbuchung der Gebühren vorgenommen habe, für deren Rückzahlung an den Kläger.
4.1 Mit Teilurteil und Beschluss vom 10.5.2012 bestätigte das Obergericht aufgrund der Berufung der beklagten Partei das Ersturteil hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zur (Rück-)Zahlung von EUR 7.840,-- s.A. (Vermögensverwaltungsgebühr) an den Kläger. In Ansehung des Zuspruchs von EUR 268,44 s.A. (Management Fees von EUR 38,44 zuzüglich Agiozahlungen von insgesamt EUR 230,--) hob das Obergericht in teilweiser Stattgebung der Berufung der Beklagten das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfange an das Landgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung. Diesem Aufhebungsbeschluss wurde zwar ein Rechtskraftvorbehalt beigesetzt. Er blieb jedoch unangefochten und erwuchs damit in Rechtskraft.
Das Berufungsgericht pflichtete im Teilurteil der Rechtsmeinung des Landgerichtes nicht bei, wonach die zwischen dem Kläger sowie einerseits der Beklagten und andererseits der H*** abgeschlossenen Verträge zu trennen seien und nur der Vertrag mit der Beklagten, nicht jedoch jener mit der H*** eine dem Art 4 Abs 1 KSchG entsprechende Belehrung über das Rücktrittsrecht enthalten habe. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger mit dem Schreiben seiner Vertreter vom 24.2.2011 rechtsgültig vom Vertrag mit der H*** zurückgetreten und damit die Geschäftsgrundlage für den Vertrag mit der Beklagten weggefallen sei. Bei den vom Kläger mit der H*** und der Beklagten abgeschlossenen Verträgen habe es sich um den Abschluss eines Gesamtprogramms, nämlich des C*** Programms gehandelt, dem als Hauptleistung auf Seiten des Klägers die einmalige und dann monatliche Einzahlung von Geld über dreissig Jahre zugrundegelegen sei und andererseits auf Seiten der H*** und der Beklagten die Verwaltung und Vermehrung dieses Geldes, wobei das Wertpapierkonto auf einer Schweizer Bank zu halten gewesen sei. Insoferne handle es sich um einen Geschäftsbesorgungsauftrag im Sinne der §§ 1002 ABGB ff, der nur in sehr geringem Masse durch das Vermögensverwaltungsgesetz sondergesetzlich näher geregelt sei. Hauptgegenleistung aus der Sicht des Klägers sei deshalb die Verwaltung des vom Kläger zur Verfügung gestellten Vermögens gewesen. Im Rahmen dieser Vermögensverwaltung seien nur Serviceleistungen von der beklagten Partei ausgeführt worden, wie beispielsweise die Überprüfung des regelmässigen Geldeinganges, die Ausstellung eines Depotauszuges, die Entgegennahme von Erklärungen der Kunden etc. Eine Aufsplittung in zwei völlig getrennte Verträge, die auch selbständig Bestand haben könnten, sei nicht möglich, da dem Verwaltungsauftrag an die H*** allein besehen jegliche Bestimmungen über die Entgegennahme von Erklärungen usw fehlten und andererseits der Serviceauftrag an die Beklagte ohne die Vermögensverwaltung insgesamt jeden Sinnes entbehre. Der Vermögensverwaltungsvertrag könne sohin, auch wenn formell zwei verschiedene Vertragspartner dem Kläger gegenüberstünden, nur als Gesamtes gesehen werden. Damit ergebe sich aber auch, dass die Belehrung über das Rücktrittsrecht (Widerrufsbelehrung) für den gesamten Vermögensverwaltungsauftrag sohin gesplittet für den Verwaltungsauftrag an die H*** und für den Serviceauftrag an die Beklagte Gültigkeit entfalte. Festzuhalten sei auch, dass der Kläger in seiner Parteiaussage selbst deponiert habe, dass er im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Geschäft zumindest einmal vom Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht habe.
Aufgrund der ordnungsgemässen Belehrung über den Rücktritt vom Vertrag sowie des Ablaufes der Frist gemäss Art 4 KSchG komme daher ein Rücktritt des Klägers vom Vertrag gegenüber der H*** nicht mehr in Betracht und falle diese Argumentationslinie des Erstgerichtes hinsichtlich der ex-t....-Auflösung überdies auch des Vertrages mit der Beklagten dahin.
Die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von EUR 7.840,-- s.A. an den Kläger begründete das Obergericht sodann wörtlich wie folgt:
"Damit ist im Weiteren zu überprüfen, welche Wirkung das Kündigungsschreiben der Rechtsvertreter des Klägers vom 24.2.2011 im Hinblick auf den Vermögensverwaltungsvertrag (mit H*** Partners AG und der beklagten Partei) und auf die geltend gemachten Ansprüche hat. Der Vermögensverwaltungsvertrag kann nach den Vertragsbestimmungen vom Kunden jederzeit mit sofortiger Wirkung gekündigt werden (siehe Punkt VI 4 der Bestimmungen zum Verwaltungsauftrag an die H*** Partners AG, Seite 6 des Urteiles). Dem ist hinzuzufügen, dass dieses Kündigungsrecht zwar in den Vertragsbestimmungen zum Verwaltungsauftrag an die H*** Partners AG steht, aber aufgrund der oben angeführten Argumente in Gesamtschau des Vermögensverwaltungsvertrages auch für den Serviceauftrag an die C*** gilt. Allerdings ist diese (ordentliche) Kündigung im Hinblick auf die Vorabverwaltungsgebühr mit der Konsequenz verbunden, dass bei Kündigung vor Ablauf des 12. Vertragsjahres die Vorabverwaltungsgebühr weder im Ganzen noch aliquot zurückerstattet wird (Punkt V 4 der Bestimmungen zum Servicevertrag mit der beklagten Partei, Seite 5 des Urteiles). Die vorzeitige ordentliche Kündigung des Vertrages kann sohin für den Kunden im Hinblick auf die Vorabverwaltungsgebühr und die Tatsache, dass die Auflösung des Vertrages bei Kündigung ex nunc erfolgt, negative Auswirkungen im Hinblick auf die Vorabverwaltungsgebühr haben. Neben dieser vertraglichen, jederzeit möglichen Kündigung des "Gesamtvertrages", die im Hinblick auf die Vorabverwaltungsgebühr zulässigerweise mit bestimmten Folgen verknüpft ist, muss aber bei einem Dauerschuldverhältnis auch die (ausserordentliche) sofortige Kündigung möglich sein. Jedes Dauerschuldverhältnis kann nämlich mit der Wirkung ex nunc aufgelöst werden, wenn entsprechend schwerwiegende Gründe dafür vorliegen (Koziol/Welser ll13S 109; Bollenberger in KBB³ § 859 Rz 11; RIS-Justiz RS0018305; EvBI 1982/187 S 638). Wichtige Gründe, die eine solche vorzeitige Kündigung rechtfertigen, sind Umstände, die es einer Partei billigerweise nicht mehr zumutbar erscheinen lassen, das Vertragsverhältnis aufrecht zu erhalten (RIS-Justiz RS0018305 [T4]; SZ 60/218 = EvBI 1988/31 S 207 = RdW 1988, 88). Im gegenständlichen Falle hat sich der Kläger in seinem Kündigungsschreiben auch ausdrücklich auf die ausservertragliche sofortige Beendigung des Vertrages aus wichtigen Gründen gestützt (s. S. 14 des Urteiles). Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, dass die Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses mit H*** Partners AG sowie der beklagten Partei dem Kläger billigerweise nicht mehr zugemutet werden konnte. Ein wesentlicher Eckpfeiler des gesamten Vertragswerkes, nämlich, dass das zu verwaltende Vermögen des Klägers in einem Depot in einer Schweizer Bank liegt, ist nämlich weggefallen. Das Erstgericht hat zwar dazu keine Feststellungen getroffen, doch ergibt sich aus dem Vorbringen der beklagten Partei (ON 11, Seite 5), dass der Vertrag zwischen H*** Partners AG und der depotführenden Swissquote Bank von der Swissquote Bank gekündigt wurde und dass es der H*** Partners AG nicht gelungen ist, eine andere Schweizer Bank als Depotbank zu gewinnen (§ 267 ZPO; Rechberger in Rechberger³ § 267 Rz 3). Damit war aber eine vertragsgemässe Durchführung der Vermögensverwaltung auf die vereinbarte Weise nicht mehr möglich. Dies stellt umso mehr einen wichtigen Grund für eine vorzeitige Auflösung des Vertrages dar, als das Dauerschuldverhältnis noch rund 28 Jahre gelaufen wäre und somit der Wegfall eines Eckpunktes der Vermögensverwaltung umso stärker die Aufrechterhaltung des Vertrages für den Kläger unzumutbar machte. Aufgrund dieser ausserordentlichen Kündigung des "Gesamtvertrages" ausserhalb der vertraglichen Kündigungsmöglichkeit mit bestimmten Folgen im Hinblick auf die Vorabverwaltungsgebühr, wurde sohin der "Gesamtvertrag" ex nunc aufgelöst und es sind sohin im Weiteren die Konsequenzen für die Rückforderung von Leistungen im Hinblick auf Management Fees, Agios und die Vorabverwaltungsgebühr dahin zu prüfen, ob sie auch bei einer Vertragsauflösung ex nunc vom Kläger zurückgefordert werden können. Wenn nicht, hat das Urteil infolge sekundärer Feststellungsmängel von vornherein der Aufhebung zu verfallen, weil die Frage einer ex tunc Auflösung des "Gesamtvertrages" aus Gründen der Sittenwidrigkeit bzw der Irrtumsanfechtung, wie auch auf Schadenersatz gestützte Ansprüche, vom Erstgericht nicht geprüft wurden und demnach auch diesbezügliche Feststellungen fehlen.
Ein Rückforderungsanspruch des Klägers wegen Wegfalls des Leistungsgrundes ist gemäss § 1435 ABGB möglich. Wenn eine Leistung in der Erwartung gegeben wurde, dass ein Dauerschuldverhältnis längere Zeit Bestand haben wird und dieses Rechtsverhältnis aber in Folge nach verhältnismässig kurzer Zeit beendet wurde, kann eine Rückforderung erfolgen (öOGH 29.1.1997, 7 Ob 2189/96d, RIS-Justiz RS0033883). Die Vorabverwaltungsgebühr fällt unter diesen Kondiktionsanspruch wegen Auflösung des gegenständlichen Dauerschuldverhältnisses. Nach der vertraglichen Bestimmung handelt es sich um Verwaltungskosten (in Höhe von 9.9. % der Gesamtanlagesumme), die neben den laufenden Verwaltungskosten (siehe IV 2 der Bestimmungen zum Servicevertrag mit der xxx AG) im Vorhinein zu entrichten sind. Dass diese Vorabverwaltungsgebühr die Laufzeit des Vertrages, sohin im gegenständlichen Fall 30 Jahre, abdecken soll, ergibt sich schon daraus, dass eine vertragliche aliquote Teilrückerstattung erst nach 12 Jahren Vertragsdauer entsteht und diese Vorabverwaltungsgebühr dem Kunden erst nach voller Laufzeit des Vertrages ohne dass auch Beträge aus dem Depot entnommen werden, erstattet wird, wobei hinzuzufügen ist, dass die Früchte dieser Vorabverwaltungsgebühr ohnehin bei der beklagten Partei verblieben. Wenn man davon ausgeht, dass der gegenständliche Vertrag eine Laufzeit von 30 Jahre hatte, aber schon nach gut zwei Jahren aus wichtigen Gründen gekündigt wurde, die in der Sphäre der beklagten Partei liegen, so ist der bereicherungsrechtliche Herausgabeanspruch der klagenden Partei zufolge der ausserordentlichen Kündigung gerechtfertigt. Soweit die Berufungswerberin sich mehrfach darauf beruft, dass es sich nicht um eine Verwaltungsgebühr im eigentlichen Sinne gehandelt habe, sondern um die Beträge, die grösstenteils als Vermittlungsprovisionen auszubezahlen gewesen seien, geht die Berufung nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Es wurde eben nicht festgestellt, dass die Vorabverwaltungsgebühr der Abgeltung der Provision der Vermittler dient. Auch aus dem Vertragstext ergibt sich keinerlei Hinweis darauf. Abgesehen davon spielt das Innenverhältnis der beklagten Partei mit ihren Vermittlern im Hinblick auf deren Entgelt keine Rolle für die Folgen einer ausserordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund, der in der Sphäre der Beklagten liegt, durch einen Kunden. Auch die versuchte Umdeutung dieser Vorabverwaltungsgebühr in ein Agio durch die beklagte Partei ist nicht zulässig. Einerseits stellt ein Agio schon dem Begriffe nach eine Auszahlung dar, die typischerweise bei der Ausgabe von Wertpapieren oder Wertsachen zu bezahlen ist. Solche Aufschläge wurden auch in den Vertragsbestimmungen für die jeweiligen Einzahlungen durch die klagende Partei vereinbart und auch abgezogen. Bei der Vorabverwaltungsgebühr handelt es sich nicht nur dem Namen nach um eine solche, sondern es war auch keine Aufzahlung durch den Kläger zu leisten, sondern es wurde eben vereinbart, dass die erste Einzahlung wie auch Teile der folgenden Einzahlungen für diese im Vorhinein zu zahlende Verwaltungsgebühr verwendet werden. Soweit sich also der Rückforderungsanspruch auf die Vorabverwaltungsgebühr bezieht, war der Berufung - allerdings aus anderen Gründen - keine Folge zu geben. Der Beginn des Zinslaufes wurde nicht eigens bestritten und auch in der Berufung nicht bekämpft. Soweit war sohin das Ersturteil als Teilurteil zu bestätigen."
4.2 Ein anderes rechtliches Bild ergebe sich nach Auffassung des Berufungsgerichtes in Bezug auf die eingeklagten Management Fees und des Agios für die Einzahlungen des Klägers. Insoweit fehle es an den - im Einzelnen dargelegten - notwendigen Feststellungen für eine abschliessende rechtliche Beurteilung. Das Ersturteil sei insoweit aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Dieser Aufhebungsbeschluss wurde, wie schon erwähnt, von den Parteien nicht bekämpft und ist damit nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens.
In seiner Revisionsbeantwortung stellt der Kläger den Antrag, dem Rechtsmittel der Beklagten keine Folge zu geben.
6.1 Die Revisionsausführungen der Beklagten lassen sich wie folgt zusammenfassen:
Die Beklagte vertritt zunächst den Standpunkt, dass das Berufungsgericht die Vorabverwaltungsgebühr - sich widersprechend - einerseits als Leistung des Klägers beurteilt habe, durch die die Beklagte bereichert worden sei und die bei Vertragsaufhebung ex nunc an den Kläger zurückzuerstatten sei. Andererseits habe das Berufungsgericht Feststellungen dahin getroffen, dass es sich bei der Vorabverwaltungsgebühr um Verwaltungskosten handle.
Die Auffassung des Obergerichtes, der Kläger habe aufgrund des Wegfalls des Depots in einer Schweizer Bank das Vertragsverhältnis bzw den Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne der §§ 1002 ff ABGB aus wichtigem Grunde gekündigt, treffe nicht zu.
Die Bestimmung des § 1020 Abs 1 ABGB, wonach der Machtgeber eine Vollmacht nach Belieben widerrufen könne, sei dispositiv. Der Servicevertrag zwischen den Streitteilen habe in seinem Punkt VI. die jederzeitige Kündigung von Seiten des Kunden vorgesehen, wobei für diesen Fall gemäss Punkt V. Abs 4 eine Rückerstattung der Vorabverwaltungsgebühr entfallen sollte. Das Kündigungsschreiben des Klägers sei deshalb als vertragliche "ordentliche" Kündigung mit den im Vertrag festgehaltenen Rechtsfolgen, nämlich dem Verfall der Vorabverwaltungsgebühr anzusehen. Für die Anwendung des Bereicherungstatbestandes gemäss § 1435 ABGB fehle eine Grundlage.
Entgegen der Meinung des Obergerichtes sei auch kein Eckpfeiler des Vermögensverwaltungsvertrages zwischen der H*** und dem Kläger weggefallen. Die Swissquote Bank habe lediglich ihren Vertrag mit der H*** per 31.5.2010 gekündigt und dieser Firma den Zugang zum Konto des Klägers eingestellt. Eine Kündigung gegenüber dem Kläger bzw eine Auflösung seines Depots sei damit nicht verbunden gewesen. Dem Kläger sei im Schreiben der Bank auch erläutert worden, dass sein Konto mittels Zugangscodes weiterhin durch die H*** verwaltet werden könne. Das Obergericht irre, wenn es davon ausgehe, dass das Depot auf der Schweizer Bank aufgelöst worden und damit ein Eckpfeiler des Vertragswerkes weggefallen sei. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung sei eine ausserordentliche Kündigung des Vertrages mit der Beklagten nicht möglich gewesen. Da es sich beim Depotvertrag um ein Vertragsverhältnis zwischen der Bank und der H*** gehandelt habe, könne eine Kündigung dieses Vertrages seitens der Bank der Beklagten nicht zum Nachteil gereichen. Auf dieses Vertragsverhältnis habe sie überhaupt keinen Einfluss gehabt.
Es könne, wie schon erwähnt, nicht unberücksichtigt gelassen werden, dass dem Kläger seitens der H*** angeboten worden sei, die Vermögensverwaltung mittels dessen Zugangscodes im Rahmen einer Einzelverwaltung durchzuführen. Inwieweit eine derartige Einzelverwaltung des Depots des Klägers diesem billigerweise nicht zumutbar gewesen wäre, werde im Berufungsurteil nicht ausgeführt.
Das Schreiben der Vertreter des Klägers vom 24.2.2011 könne schon deshalb nicht als ausservertragliche Kündigung angesehen werden, da zwischen dem Zeitpunkt der Verständigung über die Kündigung des Verhältnisses zwischen der Swissquote Bank und der H*** (31.5.2010) und dem Kündigungsschreiben des Klägers (24.2.2011) sieben Monate verstrichen seien. Ein Widerruf aus wichtigen Gründen müsse bei sonstiger Verwirkung rechtzeitig, das heisse unverzüglich nach Bekanntwerden geltend gemacht werden, was hier nicht der Fall gewesen sei.
Das Berufungsgericht habe den Rückforderungsanspruch des Klägers hinsichtlich der Vorabverwaltungsgebühr zu Unrecht auf den Bereicherungstatbestand gemäss § 1435 ABGB gestützt. Damit verkenne das Berufungsgericht einerseits, dass die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der Vorabverwaltungsgebühr diametral im Widerspruch mit der festgestellten ex-nunc-Wirkung stehe. Sofern § 1435 ABGB für ex-nunc-Verhältnisse anwendbar sei, beziehe sich dies auf Vorauszahlungen bzw Leistungen, durch die der Zahlungs- bzw Leistungsempfänger bereichert worden sei, nicht jedoch auf das, was bereits aufgewendet worden sei. Andererseits und ganz grundsätzlich sei das Bereicherungsrecht gegenüber einer gesetzlichen oder vertraglichen Regelung nur subsidiär anzuwenden und komme nach beendigten Dauerschuldverhältnissen in der Regel nicht zur Anwendung. Der auf § 1020 ABGB gestützte Widerruf wirke ex nunc. Daher blieben auch die bis zum Widerruf durchgeführten Teile der Geschäftsbesorgung unberührt. Das heisse, dass die vom Geschäftsbesorger erbrachten Leistungen im Zeitraum zwischen Vertragsabschluss und Widerruf diesem als Aufwandersatz zu ersetzen seien.
Ein solcher Aufwandersatz sei der Beklagten nicht zugesprochen worden. Der Beklagten hätte ein angemessener Teil jenes Entgelts gebührt, der sich nach dem Umfang der tatsächlich erfolgten Geschäftsbesorgung bemesse. Auch das Obergericht sei davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre Leistungen vertragsgemäss erbracht habe, auch wenn während dieser Zeit keine Vermögensverwaltung durch die H*** stattgefunden habe. Wie hoch der angemessene Aufwandersatz sein solle, könne nicht beurteilt werden, da diesbezüglich von den Vorinstanzen keine Feststellungen getroffen worden seien.
6.2 Der Kläger verweist in seiner Revisionsbeantwortung im Wesentlichen darauf, dass das Obergericht ausgehend von seiner Rechtsansicht, das Vertragskonvolut habe einen einzigen Gesamtvertrag gebildet, den ausserordentlichen Widerruf aus wichtigen Gründen zu Recht bejaht habe. Als wichtige Gründe kämen sowohl Verstösse gegen die Treuepflicht als auch die Vertrauensunwürdigkeit sowie eine nicht vorhersehbare Änderung der Verhältnisse in Frage. Für die Geltendmachung der entsprechenden Gründe stehe eine angemessene Überlegungsfrist zur Verfügung, wobei Widerrufsgründe, die sich als Dauerbestände darstellten, grundsätzlich nicht verfristeten. In diesem Kontext existiere letztendlich ein grundsätzliches und zwingendes Kündigungsrecht, wonach alle Dauerschuldverhältnisse vorzeitig aus wichtigem Grund gelöst werden können. Das im gegenständlichen Fall massgebliche Vertragskonvolut enthalte nun zwar unter Art VI Abs 4 eine vertragliche Modifikation des Widerrufsrechtes nach § 1020 ABGB, wonach bei Wahrnehmung dieses Rechtes vor Ablauf des zwölften Vertragsjahres die Rückerstattung der geleisteten Vorabverwaltungsgebühr ausgeschlossen sei, respektive diese im Voraus erbrachte Leistung zur Gänze verfalle. Gleichwohl finde diese Bestimmung naturgemäss dort keine Anwendung, wo es sich nicht um eine ordentliche Kündigung, sondern eben um eine hinsichtlich ihrer Wahrnehmung und der damit verbundenen Konsequenzen nicht disponible ausserordentliche Kündigung aus wichtigen Gründen handle.
Aufgrund der in der Sphäre der Beklagten anzusiedelnden nicht vorhersehbaren Kündigung des Depotvertrages mit dem Vermögensverwalter seitens der Depotbank sei zum einen die Erfüllung des zwischen den Streitparteien geschlossenen Vertrages, wonach die H*** das bei der Swissquote Bank eröffnete Wertpapierdepotkonto im Rahmen einer Gesamtverwaltung betreuen sollte, verunmöglicht worden. Zum zweiten sei es gemäss dem eigenen Vorbringen der Beklagten, wonach ein neuer Depotvertrag mit einer schweizerischen Bank nicht in Aussicht gestanden sei, nicht mehr zu erwarten gewesen, dass eine gehörige Vertragserfüllung stattfinde. Im Konnex damit sei sodann infolge des Umstandes, dass die Beklagte und die H*** nicht in der Lage gewesen seien, ihren Vertragspflichten nachzukommen, und keine Bank eine Zusammenarbeit mit diesen Gesellschaften in Erwägung gezogen habe, nicht zuletzt das Vertrauen des Klägers in diese Unternehmen berechtigterweise zutiefst erschüttert worden. Damit seien in mehrerlei Hinsicht wichtige Gründe für den Kläger vorgelegen, das Vertragsverhältnis mit der Beklagten und der H*** ausserordentlich aufzulösen.
Zu Unrecht berufe sich die Beklagte auf eine Verfristung des ausserordentlichen Kündigungsrechtes des Klägers. Es sei von der Beklagten unbestritten, dass sie den Kläger mit Schreiben vom 16.12.2012 (gemeint: 2010) von ihrer Unfähigkeit, zum Zwecke der vertragsgemässen Verwaltung eine Depotbank zu finden, die mit ihr kontrahiere, in Kenntnis gesetzt habe. Zwischen dem Kündigungsschreiben vom 24.2.2011 und dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Klägers vom Umstand, wonach sich die Beklagte endgültig ausserstande gesehen habe, mit einer schweizerischen Bank zwecks einer Gesamtdepotverwaltung zu kooperieren, seien somit lediglich knapp zwei Monate vergangen. Eine angemessene Überlegungsfrist sei deshalb nicht überschritten worden. Die Vorabverwaltungsgebühr sei als pauschaler Leistungsbetrag mit Blick auf die dreissigjährige Vermögensverwaltung und Depotbetreuung erbracht worden. In concreto ergebe sich, dass diese Gebühr eine im Vorhinein zu leistende Konventionalstrafe zu Lasten des Klägers für den Fall einer einerseits vor der vollen Laufzeit von dreissig Jahren erfolgten und verschuldeten Vertragskündigung dargestellt habe. Bei einer ausserordentlichen Kündigung vor dem zwölften Vertragsjahr wäre der volle Strafbetrag bei der Beklagten geblieben, hiernach hätte sich die Strafe reduziert, und der Kläger hätte abhängig vom Zeitpunkt der Kündigung die akonto geleistete Konventionalstrafe wieder teilweise zurückerstattet erhalten. Nach vertragsgemässer Geschäftsabwicklung über dreissig Jahre hinweg wäre die im Voraus erbrachte Strafzahlung zur Gänze an den Kläger zurückzuzahlen gewesen. Daraus werde deutlich, dass ein Behalterecht der Beklagten hinsichtlich der Vorabverwaltungsgebühr lediglich dann bestünde, wenn der Kläger aus Gründen, die in seiner Sphäre gelegen wären, "ordentlich" vor der vereinbarten Laufzeit des Vertrages gekündigt hätte. Im gegenständlichen Fall liege indes eine ausserordentliche Kündigung aus wichtigen in der Sphäre der Beklagten gelegenen Gründen vor, die eine Einbehaltung der vom Kläger unter der Bezeichnung "Vorabverwaltungsgebühr" geleisteten Vertragsstrafe durch die Beklagte nicht rechtfertigen könne. Die Beklagte sei somit durch diesen Betrag bereichert worden und folgerichtig - so, als hätte das Vertragsverhältnis die ursprünglich vereinbarte Laufzeit von dreissig Jahren gedauert - zur Rückzahlung der gesamten Vorabverwaltungsgebühr verpflichtet. Ein Behalterecht der Beklagten sei auch dann zu verneinen, wenn man diese Gebühr nicht als vom Kläger im Voraus entrichtete Konventionalstrafe qualifiziere. Die Voraussetzungen des § 1435 ABGB seien dann gegeben, wenn bei Abschluss eines Dauerschuldverhältnisses eine Leistung in der Erwartung erfolge, dass dieses "Verhältnis" in Kraft treten werde, infolge Vertragsauflösung aber überhaupt nicht entstehe. Dies gelte auch, wenn das Dauerschuldverhältnis zwar begonnen, aber doch nur so kurze Zeit gedauert habe, dass die Leistung zur Höhe des gegebenen Betrages in keinem Verhältnis mehr stehe.
Abzüge wegen eines von der Beklagten geforderten Aufwandersatzes für eine vermeintliche Leistungserbringung bis zum Kündigungszeitpunkt seien nicht vorzunehmen. Zum einen stehe fest, dass innerhalb des fraglichen Zeitraums bis zur ausserordentlichen Kündigung keinerlei Investitionen oder vergleichbare Aufgaben im Rahmen einer Vermögensverwaltung getätigt bzw übernommen worden seien. Für ein solches Untätigbleiben könne der Beklagten bereits grundsätzlich kein zusätzliches, über die monatlichen Management Fees hinausgehendes Entgelt gebühren. Zum anderen wäre der Beklagten schon allein aufgrund der von ihr veranlassten Vertragsdauerverkürzung von dreissig auf zwei Jahre kein Aufwandersatz zuzubilligen. In dieser Hinsicht bestehe ein gänzlicher Rückforderungsanspruch, zumal die Leistung der Vorabverwaltungsgebühr und damit die Inkaufnahme der Aufgabe der Verfügungsmöglichkeit über diesen Vermögenswert durch den Kläger in der berechtigten Erwartung einer dreissigjährigen Dauer des Dauerschuldverhältnisses erbracht worden sei, die tatsächliche Dauer jedoch in einem auffallenden Missverhältnis zur erwarteten und vereinbarten Dauer stehe. Die gegenständliche Unverhältnismässigkeit sei derart beträchtlich und frappant, dass ungeachtet der ohnehin fehlenden Leistungserbringung der Beklagten ein Aufwandersatz für die Beklagte von Beginn weg auszuscheiden habe.
Im Abschnitt "konsumentenschutzrechtliche Perspektive" legt der Kläger schliesslich ausführlich dar, dass es sich nach zutreffender Ansicht des Landgerichtes im gegenständlichen Fall um zwei voneinander getrennte Verträge gehandelt habe, für die von der H*** und von der Beklagten jeweils eine eigene Signatur zu leisten gewesen sei. Der Umstand, dass die beiden Unterschriften auf ein und demselben vorgefertigten Vertragsformular gesetzt worden seien, tue der Tatsache, wonach es sich um zwei getrennt voneinander geschlossene und unterzeichnete Verträge handle, keinen Abbruch, zumal diese auch grafisch mittels einer Trennlinie voneinander abgegrenzt und jeweils mit unterschiedlichen Logos versehen seien. Es sei demnach auf zwei gesonderte Vertragswerke abzustellen.
Bei diesen Verträgen habe es sich um Verbraucherverträge im Sinne des KSchG gehandelt und sei für den Vermögensverwaltungsvertrag mit der H*** der Art 4 KSchG massgebend gewesen. Dieser Vertrag habe keine schriftliche Belehrung über das Rücktrittsrecht enthalten, weshalb dem Kläger nach zutreffender Ansicht des Erstgerichtes eine unbefristete Rücktrittsmöglichkeit zugestanden sei. Dieser Rücktritt sei mit dem Schreiben der Rechtsvertreter des Klägers vom 24.2.2011 erfolgt. Damit sei die Geschäftsgrundlage für den Servicevertrag mit der Beklagten weggefallen. Die Beklagte, die keine dem Kläger zum Vorteil gereichende Leistungen erbracht habe, müsse deshalb aus diesem Rechtsgrunde die Vorabverwaltungsgebühr vollständig an den Kläger zurückbezahlen.
Die Revision ist nicht berechtigt.
Der OGH erachtet die rechtliche Beurteilung dieser Rechtssache durch das Berufungsgericht vollinhaltlich für zutreffend, hingegen die Revisionsausführungen für nicht stichhältig, sodass vorweg zur Vermeidung von Wiederholungen auf das Berufungsurteil verwiesen werden kann (§§ 469a, 482 ZPO).
Auch der OGH kann der in der Revisionsbeantwortung des Klägers neuerlich verfochtenen Rechtsansicht des Erstgerichtes nicht zustimmen, wonach es sich bei den zwischen dem Kläger und der Beklagten sowie der H*** abgeschlossenen Verträgen um getrennte Rechtsgeschäfte handelte, die hinsichtlich der nach Art 4 KSchG erforderlichen schriftlichen Belehrung über das Rücktrittsrecht gesondert zu beurteilen seien. Demgegenüber bildeten die dem Kläger vorgelegten Verträge mit der Beklagten und mit der mit dieser personell und organisatorisch verflochtenen H*** eine untrennbare rechtliche und wirtschaftliche Einheit, was seinen Niederschlag auch darin fand, dass allein die Beklagte, der sämtliche Serviceleistungen für den Kläger oblagen, diesem gegenüber die Offerte annahm (vgl Beilagen P, F, 2). Die im Servicevertrag mit der Beklagten enthaltene Widerrufsbelehrung erstreckte sich deshalb auf den gesamten Vermögensverwaltungsauftrag. Offenkundig bestand auch für den Kläger daran kein Zweifel, handelte es sich doch beim gegenständlichen Vertragswerk um das dritte nach Rücktritten bzw Widerrufen des Klägers von zwei vorangegangenen Verträgen. Dahin deutet auch der Vermerk auf dem Vertrag "Änderung zu Depot Nr. 436367" (ON 12 S 17; Beilage 8).
Das in Punkt VI. Z 4 des Servicevertrages dem Kläger eingeräumte Recht, den Vertrag jederzeit schriftlich und mit sofortiger Wirkung, allerdings mit der Rechtsfolge des Verlusts seines vertraglich näher geregelten Rückforderungsanspruchs hinsichtlich der Vorabverwaltungsgebühr nach Ablauf der zwölfjährigen Mindestlaufzeit zu kündigen, tangierte nicht dessen, jedem Dauerschuldverhältnis innewohnende jederzeitige Widerrufsrecht aus wichtigen Gründen.
Aus den §§ 1117 (und 1118) ABGB (§§ 1117, 1118 öABGB) wird der allgemeine Grundsatz der jederzeitigen Auflösbarkeit von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigen Gründen abgeleitet, wobei als Gründe insbesondere Vertragsverletzungen, der Verlust des Vertrauens in die Person des Vertragspartners oder schwerwiegende Änderungen der Verhältnisse, welche die Fortsetzung der vertraglichen Bindung nicht zumutbar erscheinen lassen, in Betracht kommen. Dieses sofortige Auflösungs- bzw Widerrufsrecht bestünde selbst bei vereinbarter Unwiderruflichkeit eines Auftragsverhältnisses bzw Geschäftsbesorgungsvertrages, welcher ein entsprechendes Vertrauensverhältnis zwischen Machtgeber und Machthaber voraussetzt. Umso mehr kann ein Auftraggeber bzw Machtgeber einen Geschäftsbesorgungsvertrag dann mit sofortiger Wirkung auflösen, wenn ihm ein Kündigungsrecht nach § 1020 ABGB (§ 1020 öABGB) im Vertrag eingeräumt wurde, dieses jedoch, wie hier, mit dem Verlust von vertraglich eingeräumten Rechten auf gänzliche oder teilweise Rückzahlung der Vorabverwaltungsgebühr junktimiert ist (Strasser in Rummel³ §§ 1020 - 1026, Rz 4; Koziol-Welser, Bürgerliches Recht II S 213 ff; 10 Ob 45/08b ua).
Solche wichtigen Gründe lagen für den Kläger vor, als die Swissquote Bank dem Kläger zunächst mit Schreiben vom 1.6.2010 mitteilte, sie habe - ihren - Vertrag mit der H*** per 31.5.2010 gekündigt und akzeptiere nicht mehr deren Vermögensverwaltungsvollmacht in Bezug auf das Konto und das Depot des Klägers. In weiterer Folge liess der H*** Trust den Kläger mit Schreiben vom 16.12.2010 wissen, dass es ihm nicht gelungen sei, im Sinne der vertraglichen Vereinbarung eine neue Depotbank in der Schweiz für die für den Kläger zu besorgende Vermögensverwaltung zu finden. Damit geriet für den Kläger eine wesentliche Prämisse für den mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrag in Wegfall, war doch der Einbezug einer schweizerischen Bank als konto- und depotführende Stelle für die auf dreissig Jahre angelegte Vermögensverwaltung schon bei objektiver Betrachtung von elementarer Bedeutung. Auch ohne Nennung von Gründen für diesen Schritt der Bank bestand überdies Anlass für den Kläger, die Reputation der Beklagten und die Seriosität von deren Vermögensverwaltung in Frage zu stellen. Einer konto- und depotführenden Bank kommt nämlich auch dann, wenn die Vermögensverwaltung wie vorliegend durch einen aussenstehenden Verwalter vorgenommen wird, massgebliche Bedeutung zu.
Nach Meinung einzelner schweizerischer Autoren trifft die Depotbank schon aufgrund des Depotvertrages eine Werterhaltungspflicht im Sinne der wertmässigen Erhaltung und Bestandessicherung des hinterlegten Vermögens, die eine Schadenabwendungs-, eine Überwachungs- und Abmahnungspflicht beinhaltet. Ein anderer Teil der schweizerischen Lehre lehnt eine solche Werterhaltungspflicht dann ab, wenn der Kunde einen externen Vermögensverwalter beauftragt. Unbestritten bleibt jedoch eine Überwachungspflicht der Depotbank dann, wenn die Vollmacht des Kunden an den Vermögensverwalter wie hier diverse Einschränkungen enthält (vgl Beilagen D, 4). Diesfalls hat die Bank deren Einhaltung zu überwachen. Sie darf Dispositionen, die gegen ihr bekannte Einschränkungen des Vermögensverwaltungsauftrages verstossen, nicht ausführen (vgl P. Christoph Gutzwiller, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung [2008] S 10 ff mwN).
Davon ausgehend ist für den Kläger nach zutreffender Rechtsansicht des Berufungsgerichtes ein Eckpfeiler des gesamten Vertragskonvoluts dahin, dass sich das von der Beklagten zu verwaltende Vermögen im Depot einer schweizerischen Bank befindet, weggefallen und war dem Kläger die Aufrechterhaltung des Vertrages auch mit der Beklagten nicht mehr zumutbar.
Zwar traf das Landgericht ausgehend von seiner vom Obergericht und vom OGH nicht geteilten Rechtsauffassung zu den vorstehenden Sachverhaltselementen keine ausdrücklichen Feststellungen. Die Beklagte hat jedoch das diesbezügliche Prozessvorbringen des Klägers ebenso wenig bestritten wie den Inhalt der Schreiben Beilagen G und S. Irgendwelcher Tatsachenfeststellungen zur Klärung der Rechtsnatur der Vorabverwaltungsgebühr bedurfte es nicht. Deren Rückforderbarkeit konnte allein ausgehend vom Vertragstext verlässlich beurteilt werden. Der Vorschlag der Beklagten, der H*** die Vermögensverwaltung mittels des Zugangscodes des Klägers im Rahmen einer Einzelverwaltung zu ermöglichen, war für den Kläger angesichts des Stellenwerts und des Pflichtkreises einer schweizerischen Depotbank auch im Rahmen einer Vermögensverwaltung durch "Dritte" inakzeptabel. Der Kläger hat deshalb mit dem Schreiben seiner Vertreter vom 24.2.2011 zu Recht den sofortigen Rücktritt vom Vertragswerk erklärt.
Entgegen der Behauptung der Beklagten wurde das Rücktrittsrecht nicht verspätet ausgeübt. Zwar sind wichtige Gründe, die ein Festhalten an einem Dauerschuldverhältnis unzumutbar machen, unverzüglich nach deren Bekanntwerden unter Wahrung einer angemessenen Überlegungsfrist geltend zu machen. Diese Unzumutbarkeit war einerseits erst zu dem Zeitpunkt gegeben, als die Beklagte mit Schreiben vom 16.12.2010 ihr Unvermögen einräumte, eine zur Zusammenarbeit mit der H*** bereite Depotbank in der Schweiz namhaft zu machen. Dazu kommt andererseits, dass die Weigerung der Swissquote Bank und anderer schweizerischer von der Beklagten kontaktierter Banken, mit der H*** als Vermögensverwalterin zusammenzuarbeiten, als Dauertatbestand anzusehen ist, der wegen verspäteter Geltendmachung nicht verwirkt werden kann (Strasser aaO; EvBl 1959/3).
Das Berufungsgericht hat zu Recht die Voraussetzungen für den Rückersatz der vom Kläger bezahlten Vorabverwaltungsgebühr gemäss § 1435 ABGB bejaht. Nach dieser Gesetzesstelle (condictio causa finita) kann kondiziert werden, wenn der ursprünglich vorhandene Rechtsgrund einer Leistung später wegfällt sowie in analoger Anwendung (condictio causa data non secuta) wegen Nichteintritt des mit der Leistung für den Empfänger erkennbar angestrebten bzw erwarteten weitergehenden Zwecks.
Die Beklagte bestreitet in ihrer Revision nicht länger die vom Berufungsgericht näher begründete Auffassung, dass mit der Vorabverwaltungsgebühr von EUR 7.840,-- die Verwaltungskosten für die Laufzeit des Vertrages von dreissig Jahren abgegolten werden sollten. Darüber hinaus hat die Beklagte laufende Verwaltungsgebühren sowie eine Gebühr von 5 % der Anlagesumme (Agio) vereinnahmt. Der auf dreissig Jahre abgeschlossene Vertrag wurde vom Kläger zu Recht aus in der Sphäre der Beklagten gelegenen wichtigen Gründen nach einer Laufzeit von ca zweieinhalb Jahren gelöst.
Der Rückforderungsanspruch des Klägers hinsichtlich der Vorabverwaltungsgebühr besteht damit grundsätzlich zu Recht. Wurden jedoch bei berechtigter vorzeitiger Auflösung des Dauerschuldverhältnisses von beiden Teilen bereits Leistungen erbracht, so sind diese analog dem § 877 ABGB (§ 877 öABGB) Zug um Zug zurückzuerstatten bzw abzugelten. Demnach hätte die Beklagte, so sie nennenswerte Geschäftsbesorgungsleistungen erbrachte, Anspruch auf angemessenen Aufwandersatz. Offenkundig beschränkte sich aber die Tätigkeit der Beklagten auf die Vereinnahmung und Verbuchung der Vorabverwaltungsgebühr sowie der vertraglich vereinbarten Asset Management Fees und des Agios. Irgendwelche darüber hinausgehende Bemühungen und/oder Leistungen im Interesse des Klägers wurden von der Beklagten nicht behauptet. Sie brachte lediglich vor, dass sie angesichts der unsicheren Marktlage die Einlagen des Klägers von insgesamt EUR 11.580,10, die sich nach Abzug der Gebühren per 31.12.2008 auf EUR 1.027,60 reduziert hatten, "im Cash investiert belassen habe" (Vorbringen der Streitteile ON 9 S 5; ON 12 S 9 f). Da somit die "Leistungen" der Beklagten, für die sie Gebühren und ein Agio verrechnete, zur Höhe der Vorabverwaltungsgebühr in keinem Verhältnis stehen, hat sie letztere zur Gänze zurückzuzahlen (vgl MietSlg 21.263 = 6 Ob 275/69; RS0033883).
Der Revision der Beklagten muss deshalb ein Erfolg versagt bleiben.
Vaduz, am 31. Oktober 2012Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat