05 CG. 2011.138
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die OberstrichterIn Prof. Dr. Hubertus Schumacher, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Mag. Iris Feuerstein, in der Rechtssache der klagenden Partei AT***, vertreten durch RA Dr. Andreas von Albertini, Englischviertelstrasse 7, CH-8032 Zürich, wider die beklagte Partei AS***, vertreten durch Mag. Johannes Schallert, Rechtsanwalt in FL-9490 Vaduz, Pflugstrasse 28, wegen USD 563.200,-- s.A. (umgerechnet CHF 685.707,--), über den Revisionsrekurs des Beklagten gegen den Beschluss des F Obergerichtes vom 26.9.2007, 5 CG.2007.185-17, mit dem in Stattgebung des Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des F Landgerichtes vom 30.8.2007 (ON 13) dieser Beschluss aufgehoben und dem Erstgericht aufgetragen wurde, unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund der fehlenden Vermittlung dieser Streitsache das Verfahren fortzusetzen, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Revisionsrekurs wird F o l g e gegeben und die Rekursentscheidung dahin abgeändert, dass der erstinstanzliche Beschluss wiederhergestellt wird.
Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten zu Handen des Kurators binnen vier Wochen die mit CHF 11.734,73 bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.
1.1 Mit der am 10.7.2007 beim Landgericht eingebrachten Klage begehrte die Klägerin vom Beklagten (dessen Wohnsitz laut Rubrum als in M*** gelegen angegeben wurde) die Zahlung von USD 563.200,-- s.A.. Sie brachte hiezu vor, dass der Beklagte den Klagsbetrag aufgrund eines am 12.6.1999 abgeschlossenen Darlehensvertrages schulde, in dem auch die Anwendung liechtensteinischen Rechts und die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte des Fürstentums Liechtenstein vereinbart worden seien.
Der Klageschrift waren ua der Beschluss des Landgerichtes vom 16.4.2007 zu 2 NZ.2007.33 beigeschlossen, mit dem das Vermittleramt der Gemeinde Vaduz - gemäss § 9 Abs 3 VAG - zur Durchführung der Vermittlungsverhandlung in der gegenständlichen Rechtssache für zuständig bestimmt wurde. Die Adresse des Beklagten (Antragsgegners) wurde in diesem Beschluss mit "***" bezeichnet.
Weiters legte die Klägerin den Leitschein des Vermittleramtes Vaduz vom 10.5.2007 (mit Einlegungsfrist beim Landgericht bis zum 10.7.2007) vor, nach dessen Inhalt der in "***" wohnhafte Beklagte an der Vermittlungsverhandlung am 10.5.2007 nicht teilgenommen hat und die Streitsache unvermittelt geblieben ist.
Zu den unterschiedlichen Wohnsitzangaben hinsichtlich des Beklagten brachte die Klägerin in ihrer Klage vor, dass sie bezogen auf den Zeitpunkt der Klagseinreichung recherchiert habe, dass der Beklagte in M*** wohnhaft sei. Ursprünglich sei die Klägerin davon ausgegangen, dass der Beklagte in W*** ansässig sei. Die vom Vermittleramt Vaduz an diese Adresse zugestellten Ladungen zur Vermittlungsverhandlung seien mit dem postalischen Vermerk "Empfänger verzogen" zurückgestellt worden. Auch die vom Vermittleramt an die Adressen "***" versuchten Zustellungen hätten sich als nicht erfolgreich erwiesen und seien die Ladungen als nicht zustellbar zurückgekommen.
Nunmehr hätten die Nachforschungen die in der Klage angegebene Wohnadresse des Beklagten in M*** ergeben. Der Beklagte scheine bestrebt zu sein, sich durch Verschleierung seines Wohnsitzes Vorladungen und Zustellungen zu entziehen. Sollte die Zustellung der Klage nicht möglich sein, werde beantragt, "die persönliche Zustellung durch eine entsprechende öffentliche Bekanntmachung zu ersetzen".
1.2 Die vom Landgericht in der Folge durch entsprechende Anfragen beim Vermittleramt Vaduz und beim Bezirksgericht H*** gepflogenen Erhebungen brachten zutage, dass die Ladungen des Beklagten zur Vermittlungsverhandlung am 10.5.2007 gemäss den österreichischen Zustellvorschriften nicht als ordnungsgemäss anzusehen seien (ON 5, 8, 9, 10).
Dies zusammengefasst aus folgenden Erwägungen:
Zu prüfen sei vorweg, ob das Gericht berechtigt sei, das ordnungsgemässe Zustandekommen des Leitscheines des Vermittleramtes Vaduz zu überprüfen und bei Vorliegen gravierender Mängel verpflichtet sei, die Klage mangels Vermittlung zurückzuweisen.
In diesem Zusammenhang referierte das Landgericht den wesentlichen Inhalt und die Aussagen des OGH in dessen Beschlüssen vom 28.11.1994 (LES 1995, 67) sowie vom 1.10.2004 (LES 2005, 441). Auch wurde der wesentliche Inhalt der Entscheidungen des Obergerichtes vom 1.6.2005 zu 5 ES.2005.10-22 (welche vom OGH mit Beschluss vom 1.9.2005 aufgehoben wurde) sowie im Beschluss vom 28.4.2004 zu 6 CG.2003.388-28 wiedergegeben.
Unter Bedachtnahme auf diese Vorjudikatur vertrat das Landgericht die Auffassung, dass es zur Überprüfung des der Erlassung des Leitscheines vorgelagerten Ermittlungsverfahrens berechtigt und auch verpflichtet sei, die ordnungsgemässe Anberaumung und Durchführung der Vermittlungsverhandlung insbesondere im Hinblick darauf zu überprüfen, ob diese den Anforderungen des Art 6 EMRK entspreche.
Diese Überprüfung ergebe, dass das Vermittlungsverfahren vor dem Vermittleramt Vaduz nicht ordnungsgemäss durchgeführt worden sei, da dem Beklagten dadurch, dass der Zustellvorgang mangelhaft gewesen sei, die Möglichkeit genommen worden sei, an der Vermittlungsverhandlung teilzunehmen. Dieses Recht sei dem Beklagten jedoch nach Art 6 Abs 1 EMRK garantiert gewesen. Die Klage müsse deshalb zurückgewiesen werden. Nach Rechtskraft dieses Beschlusses werde das Vermittleramt neuerlich ein Vermittlungsverfahren - nach gehöriger Ladung des Beklagten - durchzuführen haben (ON 13).
Das Rekursgericht verwies in seiner Entscheidung darauf, dass die nach dem Vermittleramtsgesetz zwingend vorgesehene Vermittlung bürgerlicher Rechtsstreitigkeiten nach herrschender Auffassung und ständiger Rechtsprechung eine absolute positive Prozessvoraussetzung sei, die nicht nur über Einrede des Beklagten sondern auch von Amts wegen wahrzunehmen sei und deren Verneinung zur Zurückweisung der Klage führen müsse.
Vorliegend habe die Klägerin nach § 39 Abs 1 VAG den Leitschein des Vermittleramtes der Gemeinde Vaduz rechtzeitig, nämlich innerhalb der 2-Monats-Frist, mit der Klage beim Landgericht eingelegt. Dieser Leitschein bilde nach § 28 Abs 1 VAG die Abschrift des vermittleramtlichen Protokolls über einen unvermittelten Rechtsstreit und dessen Weisung an das Landgericht. Dies sei auch vom Erstgericht zutreffend festgestellt worden.
Die hier entscheidende Frage, ob das Erstgericht berechtigt gewesen sei, das ordnungsgemässe Zustandekommen des Leitscheines zu überprüfen und dem Vermittleramt die Durchführung eines neuerlichen Vermittlungsverfahrens aufzutragen, sei allerdings nach der ständigen Rechtsprechung des OGH klar zu verneinen.
Das Obergericht befasste sich sodann eingehend mit den rechtlichen Erwägungen und Aussagen des OGH in dessen Beschlüssen vom 28.11.1994 (LES 1995, 67), vom 14.1.1999 (LES 1999, 316) und vom 1.10.2004 (LES 2005, 441). Darauf kann verwiesen werden.
Aus diesen Entscheidungen ergebe sich zusammengefasst, dass das Landgericht nur überprüfen habe können, ob mit der Klage der Leitschein eingelegt worden sei und ob die Klage innerhalb der 2-Monats-Frist seit Abhaltung der Vermittlungsverhandlung nach § 28 VAG eingereicht worden sei. Ob das zuständige Vermittleramt den Leitschein ordnungsgemäss ausgestellt habe, entziehe sich seiner Überprüfung ebenso wie die Frage, ob die Vorladung an den Beklagten zur Vermittlungsverhandlung ordnungsgemäss zugestellt worden sei. Selbst wenn man mit der früheren (und "weicheren") Rechtsprechung des OGH davon ausginge, dass das Gericht im Ausnahmefall eines absolut nichtigen Verwaltungsaktes befugt wäre, das Ergebnis des Vermittlungsverfahrens zu überprüfen und korrigierend einzugreifen, läge ein solcher absolut nichtiger Verwaltungsakt aufgrund der unterbliebenen Zustellung der Ladung des Beklagten zur Vermittlungsverhandlung nicht vor. So wäre bei sinngemässer Anwendung des § 446 ZPO das Vermittlungsverfahren und letztlich der ausgestellte Leitschein nichtig, wenn einer Partei die Möglichkeit, vor dem Vermittleramt zu verhandeln, durch einen ungesetzlichen Vorgang insbesondere durch Unterlassung der Zustellung entzogen worden sei. Bei dieser "Nichtigkeit" handle es sich allerdings in Wirklichkeit nur um eine relative Nichtigkeit oder noch besser um eine blosse Anfechtbarkeit. Das bedeute, dass der Leitschein solange voll wirksam sei, als er nicht durch Rechtsmittel oder Rechtsbehelfe angefochten und daraufhin von der im Regelfall übergeordneten Behörde aufgehoben oder durch eine andere ersetzt werde. Dass vorliegend gegen die "Erlassung des Leitscheines" kein besonderes Rechtsmittel und kein besonderer Rechtsbehelf zur Verfügung stehe, habe auf die Rechtskraft keinen Einfluss: Dieser Verwaltungsakt falle allein wegen der erwähnten spezifischen Ausgestaltung des liechtensteinischen Verfassungsrechtes nicht der Nichtigkeit anheim.
Dadurch, dass das Erstgericht geprüft habe, ob die Vorladung an den Beklagten zur Vermittlungsverhandlung ordnungsgemäss zugestellt worden sei, und in der Folge die Ungültigkeit bzw Unwirksamkeit des Leitscheines erkannt und dem Vermittleramt der Gemeinde Vaduz die neuerliche Durchführung des Vermittlungsverfahrens aufgetragen habe, habe es seine ihm durch Verfassung und Gesetz vorgezeichneten Kompetenzen überschritten. Dies stelle einen Nichtigkeitsgrund dar, der aus Anlass eines zulässigen Rechtsmittels von Amts wegen wahrzunehmen sei (JBl 1976, 117).
Die vom Landgericht zur Untermauerung seiner Rechtsansicht zitierten Beschlüsse des Obergerichtes vom 1.6.2005 zu 5 ES.2005.10-22 sowie vom 28.4.2004 zu 4 CG.2003.188-28 hätten mit dem gegenständlichen Fall nicht vergleichbare (und näher dargestellte) Sachverhalte betroffen. Hier sei allein auf die Rechtsprechung des OGH abzustellen, in der die absolute Bindungswirkung des Verwaltungsaktes "Erlassung des Leitscheines" für das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten betont worden sei.
Der Kostenvorbehalt wurde auf die Bestimmung des § 52 Abs 1 ZPO gegründet. Da der Beklagte bisher nicht in das Verfahren einbezogen worden sei und demzufolge auch keine Gegenäusserung zum Rekurs der Klägerin erstattet habe, könnten ihm die Prozesskosten vorläufig nicht zum Ersatz aufgetragen werden. Vielmehr seien die Kosten des Rekursverfahrens als weitere Verfahrenskosten zu betrachten, deren Ersatzpflicht vom Ausgang der Hauptsache abhängig sei (ON 17).
Mit seinem Beschluss vom 15.12.2010 verfügte das Obergericht - in Stattgebung eines darauf gerichteten Antrages der Klägerin vom 8.12.2010 ON 43 - die Zustellung seiner Rekursentscheidung an den Beklagten durch öffentliche Bekanntmachung gemäss Art 28 ZustG und ordnete an, dass der Beklagte in der Veröffentlichung auf der Webseite des Gerichtes aufzufordern sei, die Rekursentscheidung binnen 14 Tagen in Empfang zu nehmen, widrigenfalls die Zustellung mit Ablauf dieser Frist als bewirkt anzusehen sei (ON 44, 45). Nach Rückleitung des Aktes an das Landgericht fasste dieses am 28.4.2011 den Beschluss, mit dem - der von der Rechtsanwaltskammer namhaft gemachte - RA Mag. Johannes Schallert, Vaduz, gemäss § 116 ZPO für den Beklagten zum Kurator mit der Aufgabe bestellt wurde, diesen "bis zu seinem eigenen Auftreten oder bis zur Namhaftmachung eines Bevollmächtigten auf dessen Kosten zu vertreten". Das Landgericht veranlasste sodann die Publikation eines entsprechenden Edikts auf der Webseite des Gerichtes und verfügte die Zustellung ua der Klage und der Rekursentscheidung des Obergerichtes vom 26.9.2007 an den Kurator, welche am 2.5.2011 erfolgte (ON 48, 49, 50).
5.1 Am 17.5.2011 langte beim Landgericht der am 16.5.2011 zur Post gegebene Schriftsatz des durch den Kurator vertretenen Beklagten ein, mit dem er einerseits "vor Einlassung in die Streitsache und damit rechtzeitig im Sinn des § 59 ZPO" den Antrag stelle, das Landgericht möge der gemäss § 57a ZPO kautionspflichtigen Klägerin zur Sicherstellung seiner Kosten für den erstinstanzlichen Rechtsstreit den Erlag einer aktorischen Kaution von CHF 28.245,15 auferlegen, widrigenfalls die Klage über Antrag des Beklagten für zurückgenommen erklärt würde.
5.2 Zugleich bekämpfte der Beklagte die Rekursentscheidung des Obergerichtes vom 26.9.2007 mit Revisionsrekurs. Unter Geltendmachung der Rekursgründe der Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtigen rechtlichen Beurteilung beantragt der Beklagte primär, seinem Rechtsmittel Folge zu geben und die Rekursentscheidung samt dem von der Nichtigkeit mitumfassten vorangegangenen Verfahren als nichtig aufzuheben. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
5.2.1 Zur Rechtzeitigkeit seines Revisionsrekurses beruft sich der Beklagte auf die erst mit der Zustellung der Rekursentscheidung an den Kurator am 2.5.2011 zu laufen begonnene Rechtsmittelfrist.
Entgegen der Verfügung des Obergerichtes vom 15.12.2010 sei die Rekursentscheidung nicht nach Art 28 ZustG öffentlich bekannt gemacht worden. Eine Nachschau auf der Webseite des Landgerichtes ergebe, dass anstelle der Rekursentscheidung ON 17 - offenbar versehentlich - der Beschluss des Obergerichtes vom 15.12.2010 ON 44 veröffentlicht worden sei. Eine gemäss Art 28 ZustG ordnungsgemässe Zustellung sei somit unterblieben.
5.2.2 Die Rekursentscheidung sei gemäss den §§ 483 Abs 2 iVm 446 Abs 1 Z 4 und 5 ZPO nichtig, weil dem Beklagten durch einen ungesetzlichen Vorgang, insbesondere durch Unterlassung der Zustellung die Möglichkeit entzogen worden sei, vor Gericht zu verhandeln.
Aus dem Akt ergebe sich, dass sich der Beklagte bislang insbesondere zur Klage und zum Rekurs der Klägerin ON 14 nicht habe äussern können. Er sei damit unzulässigerweise vom verfassungsrechtlich und in der EMRK gewährleisteten Recht auf Gehör gänzlich ausgeschlossen gewesen.
Die Verletzung dieser zentralen Verfahrensrechte könne im konkreten Fall auch nicht durch einen nachträglichen Eintritt in das Verfahren - etwa durch den zwischenzeitlich bestellten Kurator - geheilt werden, zumal sich das Verfahren bereits vor den Schranken des OGH befinde und sich dieser Gerichtshof zu Recht nicht als Tatsacheninstanz verstehe. Allerdings sei es für den Beklagten notwendig, seinen Tatsachen-Standpunkt, auch hinsichtlich der von der Klägerin herangezogenen Adressen der beklagten Partei, ausführlich dazulegen.
Darüber hinaus sei bereits der für die Einleitung dieses Verfahrens notwendige Leitschein als nichtig anzusehen, zumal die Klägerin im Rahmen des Vermittlungsverfahrens einfach willkürlich eine offenbar per Internet-Recherche ausgewählte *** Adresse angegeben habe und nicht einmal die im gegenständlichen Verfahren durch eine angebliche Bescheinigung belegte Adresse in der ***. Bezeichnenderweise hätten die Angaben der Klägerin zur Adresse der beklagten Partei auf im Einzelnen beschriebene Weise mehrfach gewechselt. Es könne nicht angehen, dass ein liechtensteinisches Gericht derart bemüht und zur Abführung eines Zivilverfahrens angehalten werde, wenn die Klägerin offenbar selbst nicht an die Richtigkeit der bekanntgegebenen Adressen der beklagten Partei zu glauben scheine. Sollte das im gegenständlichen Fall hinsichtlich der Adressierung aufgezeigte Vorgehen der Klägerin als grundsätzlich zulässig angesehen werden, wäre für einen etwaigen Missbrauch zur Erlangung von rechtskräftigen Titeln durch Angabe unrichtiger Adressen Tür und Tor geöffnet. Die Klägerin habe deshalb für den initialen Umstand einer korrekten Bezeichnung bzw Adressierung der beklagten Partei selbst zu sorgen.
Bei korrekter Vorgehensweise hätte sich die Klägerin bereits im Rahmen der Einleitung des Vermittlungsverfahrens gemäss § 13 Abs 2 VAG und unter analoger Heranziehung von §§ 115 f ZPO um eine Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung an der Gerichtstafel oder um Bestellung eines Zustellkurators bemühen müssen. Es sei daher unbillig, wenn dieses Versäumnis der Klägerin nunmehr zu Nachteilen des Beklagten führe.
6.1 In ihrer fristgerecht erstatteten Äusserung (richtig: Revisionsrekursbeantwortung) zum Rechtsmittel stellt die Klägerin zunächst den Antrag, den Kautionsantrag des Beklagten abzuweisen.
Zusammengefasst wird hiezu vorgebracht:
Mit dem rechtskräftigen Beschluss des Landgerichtes vom 28.4.2011 sei der Kurator bestellt und auch bestimmt worden, dass dieser den Beklagten auf seine Kosten zu vertreten habe. Die vom Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren verzeichneten Kosten beträfen somit nicht die Klägerin. Der Kautionsantrag widerspreche auch dem Rechtsmittelbegehren auf rückwirkende Nichtigerklärung der Rekursentscheidung und des dieser vorangegangenen Verfahrens. Der Kurator könne nicht "den Fünfer und das Weggli" für sich in Anspruch nehmen, zumal es bei Nichtigkeit der Rekursentscheidung zu keinem erstinstanzlichen Rechtsstreit mehr komme.
Im Falle der Abweisung des Revisionsrekurses wäre die Sicherheitsleistung beim Landgericht zu beantragen.
6.2 Auch sei der Revisionsrekurs gegen die Rekursentscheidung kostenpflichtig abzuweisen.
6.2.1 Zu der vom Beklagten behaupteten - versehentlichen - öffentlichen Bekanntmachung des Beschlusses ON 44 anstelle der Rekursentscheidung verzichte die Klägerin auf eine Stellungnahme, da sich dieser Vorhalt an die Adresse der handelnden Gerichtspersonen richte.
6.2.2 Die Nichtigkeitsrüge des Beklagten sei unbegründet.
Der Beklagte habe - aus im Einzelnen dargestellten Gründen - aus ihm selbst anzulastenden Gründen nicht in das Verfahren einbezogen werden können, was sich aus dem Beschluss des Obergerichtes vom 15.12.2010 ON 44 eindeutig ergebe.
Die beiden Zustellungen der Klage seien auf diplomatischem Wege über das zuständige Rechtshilfegericht erfolgt. Im Zusammenhang mit der ersten Zustellung habe die Botschaft der *** in der Schweiz der Liechtensteinischen Botschaft mitgeteilt, eine Zustellung des Beschlusses an die beklagte Partei habe wegen "Ausbleiben des Empfängers nicht bewirkt werden können". Der Beklagte habe sich - offensichtlich unter Missachtung einer an ihn ergangenen Aufforderung - nicht bereit gefunden, das Gerichtsdokument abzuholen. In weiterer Folge sei es zu einer neuerlichen Zustellung der Rekursentscheidung im Rechtshilfeverfahren gekommen. Mit Schreiben vom 7.7.2010 habe die Schweizerische Botschaft in M*** mitgeteilt, "dass die beklagte Partei der zweimaligen Aufforderung, bei Gericht zur Entgegennahme des Beschlusses zu erscheinen, keine Folge geleistet habe". Auch hier bestehe nicht der geringste Anlass zur Annahme, die doppelte Aufforderung habe den Beklagten nicht an seiner auf dem Gerichtsdokument vermerkten Wohnadresse erreicht.
Im Zusammenhang mit den Zustellungsbemühungen des Gerichtes könne von einer Nichtigkeit im Sinne des § 446 Abs 1 Z 4 ZPO keine Rede sein. Vielmehr habe es allein der Beklagte zu vertreten, dass er bisher nicht in das Verfahren einbezogen werden habe können. Überdies habe der Erstrichter mit seiner Bestellung eines Kurators alles getan, um den Verteidigungsrechten des Beklagten Rechnung zu tragen.
Auch der Rechtsmittelantrag sei auf näher dargestellte Weise verfehlt.
Im Übrigen könne auf die in allen Teilen überzeugende, an keinen Widersprüchen leidende und mit der höchstrichterlichen Rechtsfindung im Einklang stehende Rekursentscheidung verwiesen werden.
Zum Kostenbegehren im Revisionsrekurs verweist die Klägerin auf den Beschluss des Landgerichtes vom 28.4.2011, wonach die mit der Tätigkeit des Kurators verbundenen Aufwendungen nicht zu ihren Lasten sondern vielmehr zu jenen des Beklagten zu gehen hätten. Die für den Revisionsrekurs verzeichneten Kosten von CHF 11.754,-- beträfen daher die Klägerin nicht.
Hiezu hat der Senat erwogen:
7.1 Für die Entscheidung über den ausdrücklich an das Landgericht gerichteten Kautionsantrag des Beklagten, der allein die (allfälligen) Kosten des vor dem Landgericht künftig durchzuführenden erstinstanzlichen Verfahrens zum Gegenstand hat, ist gemäss § 59 ZPO das Landgericht funktionell zuständig. Dem OGH obläge nach dieser Gesetzesstelle nur die Beschlussfassung über die Kosten des vom Kautionsantrag nicht erfassten Revisionsrekursverfahrens.
Zu diesem Sicherstellungsantrag ist deshalb nicht weiter Stellung zu nehmen.
7.2 Der Revisionsrekurs wurde auch rechtzeitig erhoben.
Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob der Beschluss des Obergerichtes vom 15.12.2010, womit die Zustellung der Rekursentscheidung durch öffentliche Bekanntmachung nach § 28 ZustG verfügt wurde, prozessordnungskonform publiziert wurde, worüber, das sei nur nebenbei bemerkt, die vom Leiter der Gerichtskanzlei bzw Verwaltungsleiter hiezu in den Akt gelegte Bestätigung ON 45 keinen Aufschluss gibt (ON 44 S 5).
Selbst im Falle einer ordnungsgemässen Publikation auf der Webseite des Landgerichtes konnte nämlich die öffentliche Bekanntmachung der Rekursentscheidung gemäss Art 28 ZustG gemäss Beschluss des Obergerichtes vom 15.2.2010 den Beginn der Rechtsmittelfrist nicht auslösen.
Die in Art 28 ZustG (§ 25 öZustG) vorgesehene Zustellung einer Gerichtsentscheidung ist dann unwirksam, wenn, wie hier, der Empfänger zur Wahrung seiner Rechte eine Prozesshandlung (hier eines Rechtsmittels) wahrzunehmen hat. In einem solchen Fall greifen die Bestimmungen der §§ 116 f ZPO (§§ 116 f öZPO) Platz, wonach ein Kurator zu bestellen und diesem zugleich das Dokument (Rekursentscheidung) zuzustellen ist. Gemäss § 118 ZPO (§ 118 öZPO) iVm Art 28 ZustG gilt die Zustellung einer eine prozessuale "Handlungspflicht" des Abwesenden auslösenden Gerichtsentscheidung erst mit der Veröffentlichung auf der Webseite des Gerichtes und der dieser nachfolgenden Übergabe des zuzustellenden Schriftstücks (Rekursentscheidung) an den Kurator als vollzogen (Stumvoll in Fasching/Konecny II/2 Anh. § 87 [§ 25 ZustG] Rz 3; derselbe ebendort § 116 ZPO Rz 1; § 118 ZPO Rz 2; Gitschthaler in Rechberger³ § 87 ZPO [§ 25 ZustG] Rz 1 mwN; weiters §§ 116 bis 119 ZPO Rz 6; RS0108097; RdA 1999, 396 ua).
Die für die wirksame Zustellung der Rekursentscheidung gemäss § 116 ZPO (§ 116 öZPO) unerlässliche Kuratorbestellung erfolgte im gegenständlichen Verfahren erst mit dem Beschluss des Landgerichtes vom 28.4.2011 (ON 48). Das Landgericht verfügte sodann dem Gesetz entsprechend auch die - am 2.5.2011 erfolgte - Zustellung ua der nunmehr angefochtenen Rekursentscheidung an den Kurator, der den Revisionsrekurs am 16.5.2011, somit rechtzeitig, zur Post gegeben hat.
Entgegen der Behauptung der Klägerin in ihrer Revisionsrekursbeantwortung wurde die Rekursentscheidung dem Beklagten unter dessen Anschrift in M*** zu keinem Zeitpunkt rechtswirksam zugestellt. Gemäss Art 13 ZustG (§ 11 öZustG) richten sich die Voraussetzungen und die Wirksamkeit eines Zustellvorganges im Ausland nach dem Recht des ersuchten (hier des ***) Staates (Gitschthaler aaO § 121 Rz 8). Zu einer nach *** Recht rechtswirksamen Zustellung ist es aber nach den Berichten der Schweizerischen Botschaft trotz zweier Versuche nicht gekommen (ON 30, 41, 42). Der Klagsvertreter nahm dies auch zur Kenntnis und ersuchte deshalb mit Schreiben vom 8.12.2010 um eine "Internet-Publikation" der Rekursentscheidung (ON 43).
Damit kann zur Frage der ordnungsgemässen Vermittlung der gegenständlichen Klage und damit zur Zulässigkeit des Rechtsweges übergeleitet werden.
7.3 Bei der in § 8 VAG vorgeschriebenen Vermittlung bürgerlicher Rechtsstreitigkeiten handelt es sich nach zutreffender Ansicht der Vorinstanzen und ständiger Rechtsprechung um eine absolute und positive Prozessvoraussetzung, deren Fehlen die Unzulässigkeit des Rechtsweges begründet.
Gemäss § 21 VAG hat der Vermittler das Vorbringen der Parteien gewissenhaft zu prüfen, gegen offenbar unbegründete Ansprüche oder Bestreitung begründeter Rechtsbegehren geeignete Vorstellungen zu machen und auf eine gütliche Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich, Anerkennung oder Verzicht hinzuwirken. Der Sinn und Zweck des Vermittlungsverfahrens ist die Entlastung der Gerichte und das Bestreben, Konflikte bereits im Vorfeld der Gerichte rasch und kostengünstig zu bereinigen, mag diese Zielsetzung des Gesetzgebers auch in der Praxis des liechtensteinischen Vermittlungsverfahrens vielfach scheitern (vgl hiezu auch § 15a dEGZPO; hiezu NJW 2005, 437; Delle Karth in LJZ 2000, 35 f [41 f]).
Die aus dem Fehlen einer Vermittlung resultierende Unzulässigkeit des Rechtsweges ist vom Gericht jederzeit auch im Stadium der Vorprüfung einer eingereichten Klageschrift von Amts wegen wahrzunehmen (LES 1984, 42 f; LES 1995, 167 f ua).
Das Landgericht hat im Vorprüfungsverfahren die seines Erachtens nicht gesetzmässige Vermittlung des gegenständlichen Klagebegehrens und damit das Fehlen dieser Prozessvoraussetzung amtswegig und vor Zustellung der Klage an den Beklagten aufgegriffen und die Klage gemäss § 238 ZPO a limine zurückgewiesen.
Zum Zeitpunkt dieser Beschlussfassung war die Streitsache im Sinne des § 240 ZPO (§ 232 öZPO) - mangels rechtswirksamer Zustellung der Vorladung des Beklagten zur Vermittlungsverhandlung - noch nicht streitanhängig und das Prozessrechtsverhältnis mit dem Beklagten noch nicht begründet (LES 2008, 370). Dem Beklagten kam in diesem Stadium des (Vorprüfungs-)Verfahrens noch keine Parteistellung zu und wurde er deshalb auch am Rekursverfahren zu Recht nicht beteiligt. Ihm blieb freilich das Recht unbenommen, nach Zustellung der Klage und damit Begründung des Prozessrechtsverhältnisses entsprechende Einreden auch in Richtung der Unzulässigkeit des Rechtsweges geltend zu machen (LES 2006, 186 mwN).
Schon aus diesen Erwägungen erweisen sich die Nichtigkeitsrügen des Beklagten hinsichtlich seiner bisherigen Nichtbeteiligung am gegenständlichen Verfahren insbesondere Rekursverfahren respektive Verletzung seines rechtlichen Gehörs als unbegründet.
7.4 Entgegen der Behauptung der Klägerin hat sich der Beklagte in seinem nunmehrigen Revisionsrekurs auch auf die Nichtigkeit des Leitscheines des Vermittleramtes Vaduz wegen Unwirksamkeit seiner Ladung zur Vermittlungsverhandlung berufen und damit implizit auch die gegenteilige Rechtsansicht des Obergerichtes in seiner Rekursentscheidung angefochten.
Dies im Ergebnis zu Recht.
7.5 Die Prozessvoraussetzung der unvermittelt gebliebenen Streitsache wird durch die Durchführung eines Vermittlungsverfahrens nach dem VAG geschaffen und durch den sogenannten Leitschein nachgewiesen. Dieser Leitschein besteht gemäss § 28 Abs 1 VAG aus der Abschrift des vermittleramtlichen Protokolls (§ 23 VAG) über einen unvermittelten Rechtsstreit mit dessen Weisung an das Landgericht, was im Sinne der Rechtsprechung als Verweisung des unvermittelt gebliebenen Anspruchs zur gerichtlichen Entscheidung zu verstehen ist. Gemäss § 41 Abs 1 VAG hat das Landgericht ua den ihm vorgelegten Leitschein auf seine gesetzmässige Ausfertigung zu prüfen (§ 28 VAG) sowie diesen nötigenfalls zur Ergänzung an das Vermittleramt zurückzuweisen. Die Dienstaufsicht des Landgerichtes über die Vermittlerämter ist nach den §§ 6 und 7 VAG überwiegend nur formaler Natur und beschränkt sich va auf die Führung und Aufbewahrung der Protokolle, der Register und auch die Erstattung von Berichten in tabellarischer Form. Ein Interventionsrecht in das vermittleramtliche Verfahren steht dem Landgericht nur im Falle des § 9 Abs 4 VAG, nämlich bei Zweifeln oder Streitigkeiten über die Zuständigkeit des Vermittleramtes zu. Dieser Sonderfall ist eine Ausnahme von dem das Vermittlungsverfahren sonst beherrschenden Grundsatz der Selbständigkeit der Tätigkeit der Vermittlungsämter.
Die bisherige Rechtsprechung des OGH im Falle von Einwendungen einer Partei gegen die Gültigkeit und Rechtswirksamkeit eines Leitscheines wurde von den Vorinstanzen und insbesondere auch vom Obergericht zutreffend und erschöpfend wiedergegeben. Demnach handelt es sich beim Vermittlungsverfahren um ein Verwaltungsverfahren, welches mit der Erlassung des Leitscheines nach § 28 VAG seinen Abschluss findet. Die in den Verwaltungsbereich gehörige Verwaltungsentscheidung "Erlassung des Leitscheines" bindet das Gericht, welches in der Regel nicht befugt ist, korrigierend in ein rechtskräftig abgeschlossenes Verwaltungsverfahren einzugreifen. Eine Ausnahme von dieser Bindungswirkung läge nach der bisherigen Rechtsprechung des OGH nur im Falle eines - hier auszuschliessenden - absolut nichtigen Verwaltungsaktes vor, was etwa im Falle der absoluten Unzuständigkeit des Vermittleramtes der Fall wäre. Nach dieser Rechtsprechung liegt es auch grundsätzlich ausserhalb der Kompetenz des Gerichtes, die Unwirksamkeit eines vom Vermittler ausgestellten Leitscheines zu konstatieren. Auch allfällige Vollmachtsmängel eines bei der Vermittlungsverhandlung eingeschrittenen Parteienvertreters führen zur Feststellung der unvermittelten Streitsache, die das Vermittleramt zur Ausstellung des Leitscheines berechtigt (LES 1995, 67; LES 1999, 316; LES 2005, 441 je mwN).
Dem Obergericht ist darin beizupflichten, dass seine nunmehr angefochtene Entscheidung in der bisherigen Rechtsprechung jedenfalls des OGH ihre Grundlage findet. Anzumerken ist freilich, dass ein Fall wie der gegenständliche, bei dem die beklagte Partei schon ausgehend vom Klagsvorbringen wegen unrichtiger Bezeichnung ihres Wohnsitzes im Vermittlungsgesuch nicht wie im Gesetz vorgesehen zur Vermittlungsverhandlung geladen wurde und deshalb an der Vermittlungsverhandlung nicht teilnehmen konnte, soweit ersichtlich, vom OGH noch nicht zu beurteilen war.
Allerdings kommt eine höchstrichterliche Rechtsprechung nicht dem Gesetzesrecht gleich. Entscheide des OGH ändern die Rechtslage nicht sondern stellen diese "lediglich" aufgrund eines prinzipiell irrtumsanfälligen Erkenntnisprozesses fest. Tritt zutage, dass eine noch so gefestigte oder auch ständige Rechtsprechung im Verhältnis zur methodisch angewendeten Rechtsordnung unzutreffend ist, so ist eine Abkehr davon geboten. Eine neue bzw abweichende Rechtsprechungslinie ist auch auf Fallkonstellationen anzuwenden, bei denen die für die Beurteilung der Rechtssache massgeblichen Tatsachen zu einer Zeit gesetzt wurden, in der die Änderung der Rechtsprechung noch nicht stattgefunden hat (LES 2009, 202; LES 2002, 56).
Im gegenständlichen Fall wurde dem Beklagten im Vermittlungsverfahren das ihm nach Art 6 Abs 1 EMRK garantierte und vom StGH auch aus dem Gleichheitssatz des Art 31 Abs 1 LV abgeleitete rechtliche Gehör entzogen (Hugo Vogt, Aktuelle Rechtsprechung des liechtensteinischen StGH zum Anspruch auf rechtliches Gehör in Jus & News 1/2010 S 7 ff; LES 1999, 271 ua).
7.6 Bei seiner vom Rekursgericht wiedergegebenen Rechtsprechung hinsichtlich der Bindung des Gerichtes an präjudizielle Entscheide von Verwaltungsbehörden orientierte sich der OGH an der - bei insoweit vergleichbarer Rechtslage - hier heranzuziehenden Rechtsprechung des öOGH ua dahin, dass eine solche Bindung auch dann besteht, wenn solche Verwaltungsbescheide mangelhaft oder fehlerhaft sind. Diese Bindung könne, so judizierte auch der öOGH, selbst dann nicht abgelehnt werden, wenn die Parteien des gerichtlichen Verfahrens an einem vorangegangenen Verwaltungsverfahren nicht beteiligt waren und auch keine rechtliche Möglichkeit zur Beteiligung hatten (Fucik in Rechberger § 190 Rz 5 mwN; LES 2005, 441; RIS-Justiz RS0036975; RS0036981; RS0037015; RS0036880 ua).
Diese Rechtsprechung wurde insbesondere und soweit ersichtlich auch ausnahmslos von der jüngeren öLehre kritisiert und die Auffassung vertreten, dass schon im Hinblick auf Art 6 EMRK nur jene Personen an "Verwaltungsbescheide" gebunden sein können, denen im Verwaltungsverfahren die Partei- oder Beteiligtenstellung respektive alle Parteirechte zugekommen sind (Rechberger/Simotta Zivilprozessrecht8 Rz 900, 901 mwN; Fucik aaO; vgl auch Fasching/Klicka in Fasching/Konecny² III § 411 Rz 172, 173).
Entscheidungen des öOGH jüngeren Datums deuten darauf hin, dass dieser Gerichtshof künftig von seiner bisherigen strikten Rechtsprechung hinsichtlich der Bindungswirkung von Verwaltungsbescheiden abzugehen beabsichtigt (Beschluss des öOGH vom 21.11.2006 zu 4 Ob 192/06 mwN; vgl auch Rechtsprechungshinweise bei Fucik aaO).
Rechtsvergleichend ist anzumerken, dass der dBGH in seinem ua die Bestimmungen der §§ 15a EGZPO iVm 696 ZPO betreffenden Beschluss vom 17.6.2004 zu IX ZB 206/03 die Auffassung vertrat, dass die Bestimmungen, die die Zulässigkeit einer Klage an den Nachweis der Durchführung eines Schlichtungsverfahrens und des Scheiterns des Schlichtungsversuches knüpfen, verfassungskonform dahin auszulegen sind, dass auch im aussergerichtlichen Streitschlichtungsverfahren ein effektiver Rechtsschutz im Sinne einer gesetzmässigen Zustellung von Schriftstücken an die beklagte Partei gewährleistet war (NJW 2004, 2453). Auch die neue schweizerische ZPO postuliert - entsprechend der bereits in den meisten kantonalen Prozessordnungen vorgesehen gewesenen obligatorischen Vermittlung - den Grundsatz, dass jedem Zivilprozess ein Schlichtungsversuch vor einer Schlichtungsbehörde vorauszugehen hat. Das Schiedsgesuch ist der Gegenpartei unverzüglich zuzustellen und sind die Parteien gleichzeitig zur Schlichtungsverhandlung vorzuladen. Eine restriktive Vertretungsregelung und die grundsätzliche Pflicht der Parteien zum persönlichen Erscheinen zur Schlichtungsverhandlung sollen die Erfolgschancen der Schlichtung erhöhen. Die dem Kläger nach Scheitern zu erteilende Klagebewilligung ist eine Prozessvoraussetzung (§§ 197; 201 ff chZPO; Ulrike Huber-Mumelter/Karl Mumelter in ZfRV 2009/24 mwN).
Der gefertigte Senat erachtete sich in seinem die Sozialversicherungssache zu 4 CG.2006.269 betreffenden Urteil vom 7.8.2008 bei der Beurteilung von Invalidenrentenansprüchen im Rahmen der zweiten Säule (Art 8a BPVG) an die Entscheidung im vorangegangenen IVG-Verfahren gebunden, an dem der Versicherer nicht beteiligt war. Diese OGH-Entscheidung wurde mit Urteil des StGH vom 30.3.2009 zu StGH 2008/123 aufgehoben und eine dem Art 6 EMRK-konforme Auslegung des Art 8a BPVG dahin eingemahnt, dass der - am IVG-Verfahren nicht beteiligte - Versicherer im streitigen Verfahren an Vorentscheidungen der AHV-IV-FAK-Anstalten nicht gebunden sei (LES 2010,191).
Auch im Lichte dieser Entscheidung und in Wahrung des sowohl für das Gerichts- als auch Verwaltungsverfahren essentiellen Grundsatzes des rechtlichen Gehörs vertritt der OGH deshalb in grundrechtskonformer Auslegung insbesondere der §§ 9, 13, 14, 19 f, 28, 41 VAG die Ansicht, dass die Gerichte bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtsweges an einen von der klagenden Partei vorgelegten Leitschein des Vermittleramtes dann nicht gebunden sind, wenn der Beklagte zur Vermittlungsverhandlung nicht gesetzeskonform geladen wurde, deshalb an dieser Verhandlung nicht teilnehmen konnte und das Vermittlungsverfahren somit nicht den Anforderungen des Art 6 EMRK entsprochen hat. Auch der Vermittler hat ausnahmslos das rechtliche Gehör zu gewähren und die anderen Mindeststandards eines rechtsstaatlichen Verfahrens zu beachten.
Umgelegt auf den vorliegenden Fall hat dies zur Folge, dass die gegenständliche Klage vom Landgericht wegen fehlender Vermittlung der Streitsache zu Recht zurückgewiesen wurde.
In Stattgebung des Revisionsrekurses war deshalb wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Damit findet das gegenständliche Verfahren seinen rechtskräftigen Abschluss. Für die ohnehin nur in der Entscheidungsbegründung des erstinstanzlichen Beschlusses enthaltene "obiter-Bemerkung", "dass das Vermittleramt neuerlich ein Vermittlungsverfahren - nach gehöriger Ladung des Beklagten - durchzuführen haben werde", fehlt eine verfahrensrechtliche Grundlage und obliegt es der Klägerin allein, zu entscheiden, ob sie neuerlich ein Vermittlungsbegehren und eine daran anknüpfende Klage einbringen will. Das Gericht ist nicht befugt, dem Vermittler die Anberaumung einer neuen Vermittlungsverhandlung aufzutragen (LES 2005, 441; vgl auch Urteil des StGH vom 9.4.2001, StGH 2000/23 in LES 2003, 173).
Die im gegenständlichen Zwischenstreit unterlegene Klägerin hat dem Beklagten die Kosten des Revisionsrekurses zu ersetzen (Stumvoll aaO § 118 Rz 16, 18).
Dem Hinweis der Klägerin auf den Beschluss des Landgerichtes vom 28.4.2011 sind die auch hier anzuwendenden Bestimmungen der §§ 9 Abs 2, 10 und 117 Abs 2 ZPO entgegen zu halten. Demnach ist die Klägerin - ungeachtet ihres allfälligen künftigen Ersatzanspruches gegenüber dem Beklagten und unabhängig vom Kostenersatzanspruch des Kurators gegenüber dem Kuranden - primär zum Ersatz der Kosten für die vom Kurator gesetzten, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen und hier überdies erfolgreichen Prozesshandlungen verpflichtet (Stumvoll aaO Rz 4, 5, 6, 7, 8, 12, 13 f; LES 2001, 32; LES 1995, 93; LES 1990, 123).
Der Kurator verzeichnete diese Kosten auf der Basis eines Streitwertes von umgerechnet CHF 685.707,-- zum Zeitpunkt der Klagseinbringung. Gemäss ständiger Rechtsprechung des OGH zur Bestimmung des Art 6 RATG ist bei der Umrechnung von Ansprüchen in ausländischer Währung auf den Frankenkurs zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beschlussfassung abzustellen (siehe zuletzt Beschluss des OGH vom 10.6.2011 zu 2R EX.2010.8804 mwN). Für den Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beschlussfassung (30.8.2007) ergibt sich aus dem damaligen Kurs USD = CHF 1,20124 eine Bemessungsgrundlage von CHF 676.538,36 und die Honorierung des Revisionsrekurses gemäss TP 3 C einschliesslich Einheitssatz mit CHF 9.694,73. Unter Einschluss der tarifgemäss verzeichneten Gerichtsgebühren errechnet sich der Kostenersatzanspruch des Beklagten mit insgesamt CHF 11.734,73.
Vaduz, am 2. September 2011Fürstlich Oberster Gerichtshof, 1. Senat