05 CG. 2008.406
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisions- und Rekursgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die Oberstrichter/-in Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Elisabeth Enthaler, in der Rechtssache der klagenden Partei ZK***, vertreten durch HV***, wider die beklagten Parteien 1. GC***, 2. HJ***, beide vertreten durch SB***, und dem auf Seiten der beklagten Parteien beigetretenen Nebenintervenienten AK***, vertreten durch PM***, wegen EUR 1,941.340,45 s.A. über die Revisionen der erstbeklagten Partei und des Nebenintervenienten (Revisionsinteresse je EUR 691.577,91) gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 19.1.2012, 05 CG.2008.406-172, und über die Kostenrekurse der beklagten Parteien gegen dieses Urteil, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 6.4.2011 (ON 143) keine Folge gegeben, die Berufung der zweitbeklagten Partei zurückgewiesen und die Berufung der erstbeklagten Partei wegen Nichtigkeit verworfen wurde und im Übrigen den Berufungen der erstbeklagten Partei und des Nebenintervenienten teilweise Folge gegeben und das erstinstanzliche Urteil abgeändert wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
Den Revisionen der erstbeklagten Partei und des Nebenintervenienten sowie den Kostenrekursen der beklagten Parteien wird k e i n e Folge gegeben.
Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit CHF 15.206,94 bestimmten Kosten des Revisions- und Rekursverfahrens binnen vier Wochen zu ersetzen.
Die zweitbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit CHF 799,-- bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen vier Wochen zu ersetzen.
1.1 Der Kläger ist in Polen im Transport- und Baudienstleistungsgewerbe tätig. Die Erstbeklagte, eine im liechtensteinischen Öffentlichkeitsregister eingetragene Anstalt, firmierte bis zum 26.1.2007 unter der Bezeichnung "MA***" " bzw "MC***" bzw "ME*** ".
1.2 Der Zweitbeklagte ist jedenfalls seit dem Jahr 2005 Mitglied des Verwaltungsrats dieser Anstalt, ursprünglich mit Einzelzeichnungsrecht und seit 26.1.2007 mit Kollektivzeichnungsrecht. Der Nebenintervenient war bis zum 26.9.2006 ebenfalls Mitglied des Verwaltungsrats der Erstbeklagten mit Einzelzeichnungsrecht.
Der Kläger kam Anfang Oktober 2005 über den Bankangestellten JN*** mit AP*** , in Kontakt, die als Vermittlerin für die Erstbeklagte in Polen tätig war. Nach Vorgesprächen begab sich der Kläger mit AP*** am 10.10.2005 zu von der Erstbeklagten in Katowice benutzten Räumlichkeiten, wo er vom Nebenintervenienten, der für die Erstbeklagte im Bereich Akquisition in Polen tätig war, verschiedene Formulare der Hypo Investment Bank (Liechtenstein) AG vorgelegt erhielt. Er unterfertigte einen an die Hypo Investment Bank (Liechtenstein) AG gerichteten Auftrag zur Eröffnung einer Bankverbindung samt Unterschriftenkarte, Allgemeinen Geschäftsbedingungen bzw Depotreglement, einer Erklärung zur Benützung von Telefon- und Telefax-Geräten bzw E-Mail zur Übermittlung von Aufträgen und einem Formular "Profil der Geschäftsbeziehung gemäss Art 6 SPV". Zugleich unterfertigte er ein Formular "Verwaltungsvollmacht", mit dem er der Erstbeklagten die Vollmacht erteilte, seine bei der Hypo Investment Bank (Liechtenstein) AG liegenden Vermögenswerte ohne jede Einschränkung zu verwalten und den Kontoinhaber diesbezüglich der Bank gegenüber zu vertreten, insbesondere Verwaltungshandlungen nach freiem Ermessen vorzunehmen, die Guthaben im In- und Ausland nach freier Wahl anzulegen, Kauf- und Verkaufaufträge für Wertrechte jeder Art abzuschliessen und Wertrechte zu konvertieren oder umzutauschen sowie überhaupt alle Massnahmen zu treffen, die zur Betreuung der zu verwaltenden Vermögenswerte für nützlich und notwendig erscheinen.
1.3 Zugleich unterfertigten er und der Nebenintervenient eine "Portfolio Management Vereinbarung", deren Inhalt auszugsweise wie folgt lautet:
"PORTFOLIO MANAGEMENT VEREINBARUNG
VEREINBARUNG
abgeschlossen am 10.10.2005 zwischen Herr/Frau KZ***... nachfolgend als 'Klient' bezeichnet und MC***. ... nachfolgend als 'Asset Manager' bezeichnet.
PRÄAMBEL
Der Klient verfügt über ein Kapital in Höhe von EUR/USD und möchte diese Summe anlegen. Der Asset Manager verfügt über bestimmte Fachkenntnisse und Erfahrungen auf dem Gebiet des Portfolio Management, speziell im Bereich der Biotechnologie, und stellt diese dem Klienten zur Verfügung. Die Parteien beabsichtigen, nach den Bestimmungen dieser Portfolio Management Vereinbarung (nachfolgend 'Vereinbarung' genannt), die Aufnahme der im Folgenden beschriebenen Aktivitäten. Es ist der Wunsch beider Parteien, mit dieser Vereinbarung die Geschäftsbeziehung zu definieren und mit heutigem Datum festzulegen.
Die Parteien vereinbaren daher wie folgt:
Es ist der Wille der Parteien, dass diese Vereinbarung sämtliche allfällig frühere mündlichen und/oder schriftlichen Vereinbarungen ersetzt.
Der Zweck des Portfolio Management ist der Erwerb und die Verwaltung von Aktien und damit zusammenhängend die Ausübung sämtlicher erforderlicher Aktivitäten zur Erfüllung der Vereinbarung. Dazu gilt insbesondere Folgendes:
2.1 Für den Erwerb bzw die Verwahrung der Aktien wird ein Konto/Depot (nachfolgend Konto genannt) bei der Hypo Investment Bank (Lichtenstein) AG in Vaduz (nachfolgend Bank genannt), im Namen des Klienten eröffnet.
2.2 Der Asset Manager ist bei der Vorbereitung und Eröffnung des Kontos behilflich. Er erhält für dieses Konto eine reguläre Vollmacht, die ihn ermächtigt, Kauf- und Verkaufsaufträge von Aktien und Bezugsrechten aller Art zu Lasten und zu Gunsten des Kontos durchzuführen. Der Klient erhält von dem Asset Manager vierteljährlich eine Übersicht über die Wertentwicklung der Anlage.
3.1 Der Klient beauftragt den Asset Manager die Veranlagung von Euro/USD ... im Namen des Klienten auf dessen alleiniges Risiko vorzunehmen. Der Klient ist damit einverstanden, dass zur Erzielung einer überproportionalen Rendite ausschliesslich im Biotechnologiesektor investiert wird.
3.2 Ausschliesslich der Asset Manager bestimmt die Auswahl sowie den Zeitpunkt der Ankäufe und Verkäufe. Auch Aktien, die (noch) nicht an Börsen gehandelt werden (nicht quotierte Aktien, Private Placements, Pre IPO Investments) dürfen berücksichtigt werden. Nicht quotierte Aktien weisen ein deutlich höheres Risiko auf. Veranlagung des gesamten Investitionsbetrages in eine Aktie ist ebenfalls zulässig.
3.3 Der Asset Manager und/oder dessen Mitarbeiter halten möglicherweise auch selber (grosse) Positionen gleicher Aktien wie die, die für den Klienten gekauft werden. Weiter erhält der Asset Manager und/oder dessen Mitarbeiter Abschluss- und/oder Folgeprovisionen. Der Klient erklärt, dass dieser Interessenkonflikt kein Problem darstellt und stimmt dem zu.
...
3.6 Der Asset Manager trägt keine Verantwortung für Kursgewinne oder Kursverluste, er darf die Anlage in anderen Währungen durchführen. Der Asset Manager hat den Klienten auf die Risiken hingewiesen und der Klient ist sich dieser bewusst und stimmt dem gewählten spekulativen Charakter der Anlage zu.
3.7 Der Klient bestätigt, dass er nur einen Teil seines Vermögens einsetzt und bestätigt, dass der investierte Betrag nicht für den normalen Lebensunterhalt, den der Klient trägt, benötigt wird.
...
3.9 Der Asset Manager wird dem Klient 5 % Agio in Rechnung stellen. Der Asset Manager nimmt seine Arbeit auf, sobald die Rechnung bezahlt ist.
Die Laufzeit der Vereinbarung beträgt fünf Jahre. Der Klient hat ein aussergewöhnliches Kündigungsrecht auf den Jahrestag der Vereinbarung. Die Kündigung ist schriftlich zwei Monate vor Jahresablauf einzureichen.
Während der Laufzeit der Vereinbarung tragen die Parteien Verantwortung wie folgt:
5.1 Der Klient ist verantwortlich für die Bereitstellung des Investitionskapitals auf das (zu eröffnende) Konto bei der Hypo Investment Bank (Liechtenstein) AG in Vaduz. Von diesem Betrag wird das Agio in Höhe von ... % belastet und an die MA*** vergütet. Der Nettobetrag in Höhe von Euro/USD ... wird nachfolgend 'Anlagebetrag' genannt. Er erbringt diese Verpflichtung in Übereinstimmung mit sämtlichen Bestimmungen der Vereinbarung und den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften.
5.2 Der Asset Manager ist verantwortlich für die Investitionsstrategie sowie auch für das Portfolio Management. Er erbringt diese Verpflichtung in Übereinstimmung mit sämtlichen Bestimmungen der Vereinbarung und den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften.
...
Der Gewinn setzt sich aus der Rendite vom Anlagebetrag sowie der Gewinnbeteiligung zusammen, und wird nach Beendigung der Vereinbarung ausbezahlt.
6.1 Zuerst erhält der Klient eine Rendite vom erwarteten Gewinn, berechnet vom Anlagebetrag, laut nachfolgender Tabelle
6.4 Der Asset Manager wird am Ende der Vertragslaufzeit eine Rechnung stellen über seinen Teil des Gewinnes, wonach der Klient die Bank beauftragt, die Zahlung an den Asset Manager auszuführen.
Diese Vereinbarung ist für beide Parteien, deren Agenten, Rechtsvertreter, Erben, Nachfolger und berechtigte Abtretungsempfänger verbindlich.
Sämtliche Änderungen und Ergänzungen dieser Vereinbarung bedürfen der Schriftform.
9.1 Sollten einzelne Teile der Vereinbarungen rechtsunwirksam sein oder werden, so bleibt davon die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen der Vereinbarung unberührt. Die Parteien werden eine rechtsunwirksame Bestimmung durch eine neue Vereinbarung ersetzen, die dem wirtschaftlichen Sinn der ursprünglichen Regelung weit möglichst entspricht.
9.2 Diese Vereinbarung unterliegt dem Recht des Fürstentums Liechtenstein. Beide Parteien erklären mit ihrer Unterschrift, dass sie diese Vereinbarung gelesen, verstanden und in allen Punkten akzeptiert haben.
..."
Der Kläger liess am 13.10.2005 bei der Hypo Investment Bank (Liechtenstein) AG unter der Stamm-Nr *** ein Konto und ein Depot eröffnen. Auf dieses Konto wurden vom Kläger in der Folge verschiedene Vermögenswerte transferiert.
Insoweit ist der Sachverhalt unbestritten.
2.1 Mit seiner am 17.12.2008 eingebrachten Klage stellte der Kläger letztlich folgendes Hauptbegehren (1) und folgendes Eventualbegehren (2):
(1) "Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution den Betrag von EUR 1.941.340,45 (CHF 3,075.277,41) zzgl 11,19 % p.a. Zinsen seit 17.3.2007 zu bezahlen und dem Kläger die Prozesskosten zu ersetzen".
(2) "a) die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen EUR 1,500.000,-- (CHF 2,376.150,--) zzgl 11,19 % p.a. Zinsen seit 17.3.2007 Zug um Zug oder gegen Abtretung und Übertragung der auf dem Wertpapier-Depot Konto-Nr *** des Klägers bei der Hypo Investment Bank (Liechtenstein) AG befindlichen Aktien zu bezahlen.
b) die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger EUR 354.655,36 (CHF 561.027,20) zzgl 11,19 % p.a. Zinsen seit 17.3.2007 zu bezahlen und dem Kläger die Prozesskosten zu ersetzen."
Der Kläger brachte dazu zusammengefasst vor, dass sich die Beklagten ihm gegenüber vertragswidrig verhalten und ihm rechtswidrig und schuldhaft auch einen Schaden zugefügt hätten. Am 31.1.2007 sei deshalb ein Vergleich abgeschlossen worden, in dem sich die Beklagten durch persönliche Haftungsübernahmen verpflichtet hätten, bis 16.3.2007 einen Betrag von EUR 1,500.000,-- Zug um Zug gegen Überlassung der auf dem Wertpapier-Depot Konto-Nr *** befindlichen Aktien zu bezahlen. Darüber hinaus sei vereinbart worden, dass der Kurs der seinerzeit angeschafften HE***-Aktien mit dem Preis von CAD 2,70 festgelegt werde und die Differenz zum tatsächlichen Preis von CAD 3,70 ebenfalls als Schade des Klägers ersetzt werde. Bei 544.000 Aktien habe dies einen Betrag von CAD 544.000,-- ergeben. Diese Vergleichssumme (umgerechnet von CAD in Euro) von insgesamt EUR 1,854.655,36 sei von den Beklagten nicht bezahlt worden.
Im Zuge der Umstellung und Erweiterung des Klagebegehrens (in ein Haupt- und Eventualbegehren) wurden weitere Klagegründe geltend gemacht. Der Kläger brachte vor, er habe aufgrund der mit der Erstbeklagten am 10.10.2005 abgeschlossenen Portfolio Management Vereinbarung einen Betrag von EUR 1,500.000,-- investiert. Vom Nebenintervenienten, der die Erstbeklagte vertreten habe, sei ihm zugesagt worden, dass dieser Betrag ausschliesslich für die Anschaffung von Aktien der Firma HE*** Corp. (kurz: HE***) im Rahmen eines Private Placement verwendet werde, wobei die Aktien zu einem Preis von CAD 1,75 pro Aktie angekauft würden. Es habe sich in der Folge herausgestellt, dass die Erstbeklagte zwar 544.000 Stück Aktien der HE*** angekauft habe, der Preis pro Aktie aber durchschnittlich CAD 3,70 betragen habe. Der aus der Differenz zwischen dem zugesagten und dem tatsächlichen Preis entstandene Schade betrage CAD 1,060.800,--, was beim heranzuziehenden Wechselkurs einen Betrag von EUR 691.577,95 ausmache.
Am 8.12.2005 habe der Kläger mit den Beklagten, vertreten durch den Nebenintervenienten, eine weitere Vereinbarung über die Investition von EUR 1,035.000,-- abgeschlossen. Diese Investition sei an sich nicht an bestimmte Wertpapiere gebunden gewesen, sondern habe nur eine Beschränkung insoweit gehabt, als sich die Papiere im öffentlichen Umlauf der weltweit wichtigsten Börsen zu befinden hätten. Diese Vereinbarung vom 8.12.2005 sei am 23.3.2006 durch eine andere Vereinbarung ersetzt worden. Die Schuld der Erstbeklagten sei in dieser neuen Vereinbarung mit EUR 1,190.250,-- festgelegt worden; dies entspreche der ursprünglichen Investitionssumme, zzgl 15 % Zinsen. Dieser Betrag sei als zu Recht bestehend in den Vereinbarungstext aufgenommen worden. Die Laufzeit dieser neuen Vereinbarung habe vier Monate betragen, sodass diese Portfolio Management Vereinbarung am 23.7.2006 abgelaufen sei. Es sei dabei nie vereinbart worden, dass sich diese Vereinbarung automatisch nach vier Monaten in einen 5-Jahresvertrag verlängere. In dieser Vereinbarung sei auch bedungen gewesen, dass die Erstbeklagte diesen Betrag samt 5 % Zinsen nach Ablauf auszuzahlen habe. Eine weitere Bedingung habe darin bestanden, dass dieser Betrag ausschliesslich in Aktien der HE*** investiert werde. Die Erstbeklagte habe am 23.7.2006 weder das Kapital samt Zinsen ausbezahlt noch die Investition in HE***-Aktien angelegt, sondern in wertlose Titel wie GBF*** bzw CI***. Die Erstbeklagte schulde daher dem Kläger aufgrund dieser Vereinbarung EUR 1,190.250,-- samt 5 % Zinsen, in Summe EUR 1,249.762,50.
2.2 Die Beklagten beantragten Klagsabweisung und wendeten im Wesentlichen ein, dass am 31.1.2007 kein Vergleich abgeschlossen worden sei. Bei der schriftlichen Ausfertigung handle es sich nur um eine Notiz über einen möglicherweise noch abzuschliessenden Vergleich. Der für die Erstbeklagte handelnde Zweitbeklagte sei nicht mehr allein zeichnungsberechtigt gewesen, was dem Kläger bei den Verhandlungen auch mitgeteilt worden sei. Es sei klar gewesen, dass eine allfällige Lösung zunächst mit dem weiteren Verwaltungsrat PJ*** zu besprechen gewesen sei. Eine persönliche Haftungsübernahme durch den Zweitbeklagten sei nie erfolgt. Auch eine Anscheinsvollmacht komme nicht zum Tragen, weil die Vertretungsverhältnisse offengelegt worden seien und somit der Zweitbeklagte auch nicht arglistig oder irreführend gehandelt habe. Der vom Kläger behauptete "Vergleich" stelle keine Anspruchsgrundlage dar.
Weder in der Portfolio Management Vereinbarung vom 10.10.2005 noch in einem Anhang oder sonst sei vereinbart worden, dass der Kläger hinsichtlich der HE***-Aktien an einem Private Placement zu einem Preis von CAD 1,75 pro Aktie teilnehmen könne. Wenn eine Investition in HE***-Aktien um CAD 1,75 pro Aktie besprochen worden sei, so handle es sich um eine private Erklärung des Nebenintervenienten. Mündlichen Absprachen käme aufgrund der Schriftlichkeitsklausel keine Bedeutung zu. Aus dieser Vereinbarung könne daher der Kläger keinen Schaden geltend machen.
Hinsichtlich der Portfolio Management Vereinbarung vom 23.3.2006 sei mit dem Kläger vereinbart worden, dass sich diese Vereinbarung nach vier Monaten automatisch um fünf Jahre verlängere. Die im Rahmen der Vermögensverwaltung gekauften Aktien von CI*** . und Anteilen des GTF*** bzw des GBF*** seien nicht wertlos gewesen. Das Depot habe noch am 31.12.2006 einen Wert von EUR 1,505.544,-- aufgewiesen und sei damit auch zum Ablauf der Vereinbarung mehr wert gewesen, als der Kläger ursprünglich investiert habe. Dem Kläger sei, auch wenn man von einer vereinbarungswidrigen Anschaffung von Titeln ausgehe, kein Schaden entstanden. Wenn später ein Verlust eingetreten sein sollte, liege dies einzig in der Verschuldenssphäre des Klägers.
2.3 Der Nebenintervenient hat sich im Wesentlichen dem Vorbringen der Beklagten angeschlossen.
3.1 Das Erstgericht legte seiner Entscheidung über die eingangs wiedergegebenen Feststellungen hinaus noch folgenden - für das Revisionsverfahren wesentlichen - Sachverhalt zu Grunde:
Da sich der Kläger noch nicht sicher war, ob er überhaupt im Rahmen der am 10.12.2005 abgeschlossenen Portfolio Management Vereinbarung Geld investieren sollte, kam es zu einem Gespräch mit dem Nebenintervenienten.
Zu dieser Zeit versuchte die Firma HE*** im Rahmen eines Private Placement Investitionsgelder zu akquirieren. Ansonsten wurden die Aktien der HE*** an der Börse gehandelt. Ein "Private Placement" ist ein privater, nicht öffentlicher Verkauf von Vermögensgegenständen, der unter Ausschluss einer Börse stattfindet, in dem einige wenige Privatpersonen oder Institutionen direkt angesprochen werden. Der Vorteil eines "Private Placement" besteht für die Teilnehmenden darin, dass sie Aktien zu einem niedrigeren (als zB den Börsenkurs) erwerben können. Das Unternehmen hingegen kann dadurch schnell Mittel aufnehmen, weil bei der Privatplatzierung kein Börsenvorprüfungsverfahren, Börsenzulassungsverfahren und keine gesetzlichen Fristen eingehalten werden müssen. Kurz gesagt erfolgt ein Angebot von Unternehmensanteilen in einem eingeschränkten Angebotsverfahren an eine beschränkte Anzahl von Investoren. Meist fungiert eine Investmentbank als Intermediär zwischen Emittent und Investor. Seitens der Kunden der Erstbeklagten war es im Oktober 2010 [richtig: 2005] grundsätzlich möglich, am "Private Placement" der HE*** teilzunehmen. Da der Kläger noch unschlüssig war, ob er überhaupt im Rahmen der "Portfolio Management Vereinbarung" vom 10.10.2005 Geld investieren sollte, wies der Nebenintervenient ihn ausdrücklich auf die Möglichkeit der Teilnahme am Private Placement betreffend Aktien der "HE***" hin, und zwar zu einem Preis von CAD 1,75 pro Aktie. Dies überzeugte den Kläger letztlich, wobei er den Nebenintervenienten aufforderte, ihm ausdrücklich schriftlich zu bestätigen, dass die von ihm zu investierenden Gelder ausschliesslich in Aktien der "HE*** Biopharma Corp." investiert würden. Der Nebenintervenient kam diesem Ansinnen nach, stellte den "Anhang" zur Portfolio Management Vereinbarung vom 10.10.2005 aus, unterfertigte ihn und liess ihn dem Kläger zukommen. Dabei handelte er ausdrücklich als Vertreter der Erstbeklagten. Dieser in polnischer Sprache gehaltene Anhang hat folgenden Inhalt:
"MC*** Est.
Vertragsänderung
Portfolio Management
Herrn ZK***
...
(fortan Kunde genannt)
sowie
MC*** .
...
(fortan Asset Manager genannt)
Vereinbarung mit dem Kunden
Die Anlagen auf dem Konto des Kunden werden ausschliesslich Wertpapiere der HE*** (HBP, Toronto) an den weltgrössten Börsen umfassen.
(Bielsko-Biala ... 28.10.2005) (Vaduz, 29.10.2005)
...".
Hinsichtlich der vom Nebenintervenienten zugesagten Teilnahme am "Private Placement" zu CAD 1,75 pro HE***-Aktie wurde dem Kläger keine schriftliche Bestätigung ausgestellt, ihm jedoch vom Nebenintervenienten die Teilnahme ausdrücklich zugesagt.
Am 28.10.2005 liess der Kläger einen Betrag von EUR 1 Mio von seinem Konto bei der Fortis Bank Polska SA, Geschäftsstelle Bielsko-Biala, auf sein Konto-Nr **** bei der Hypo Investment Bank (Liechtenstein) AG überweisen, wo dieser Betrag am 2.11.2005 einlangte. Am 7.11.2005 stellte die Erstbeklagte das in Pkt 3.9 der Portfolio Management Vereinbarung vereinbarte 5 %-ige Agio, sohin EUR 50.000,-- in Rechnung, das in der Folge seitens der Erstbeklagten zu Lasten des Kontos des Klägers bei der Hypo Investment Bank (Liechtenstein) AG eingezogen wurde. Am 8.11.2005 liess der Kläger einen Betrag von EUR 500.000,-- von seinem Konto bei der Fortis Bank Polska SA, Geschäftsstelle Bielsko-Biala, auf sein Konto-Nr *** bei der Hypo Investment Bank (Liechtenstein) AG überweisen, wo dieser Betrag am 10.11.2005 einlangte. Am 11.11.2005 stellte die Erstbeklagte das in Pkt 3.9 der Portfolio Management Vereinbarung vereinbarte 5 %-ige Agio, jedoch anstatt der sich rechnerisch ergebenden EUR 25.000,-- lediglich EUR 23.809,52 in Rechnung, wobei in der Folge tatsächlich ein Betrag von EUR 23.831,16 seitens der Erstbeklagten zu Lasten des Kontos des Klägers bei der Hypo Investment Bank (Liechtenstein) AG eingezogen wurde.
Diese Beträge in Höhe von EUR 950.000,-- bzw ca EUR 475.000,-- wurden über Auftrag der Erstbeklagten (Verwaltungsvollmacht) in CAD umgewechselt und zum Ankauf von insgesamt 544.000 Stück Aktien der HE*** wie folgt verwendet:
Diese 544.000 Stück Aktien der Firma HE*** verblieben in der Folge auf dem Subkonto *** des Klägers bei der Hypo Investment Bank (Liechtenstein) AG.
Es kann nicht genau festgestellt werden, von wem die Initiative dazu ausgegangen ist, jedenfalls sagte der Nebenintervenient dem Kläger im Dezember 2005 zu, dass dieser bei einer weiteren Investition für diese Investition Zinsen von 15 % für eine Investitionsdauer von vier Monaten erhalten würde. Der Kläger, der damit einverstanden war, unterfertigte nachstehenden, in polnischer und deutscher Sprache gehaltenen Vertrag ("Joint Venture") wobei sowohl er als auch der Nebenintervenient als Vertreter der Erstbeklagten davon ausgingen, dass der Nebenintervenient in diesem Vertrag lediglich "zum Schein" genannt wird. Für beide war klar, dass Vertragspartner des Klägers in Wahrheit die Erstbeklagte ist.
Dieser Vertrag lautet (auszugsweise):
"VERTRAG EINER JOINT-VENTURE-GESELLSCHAFT
Dieser Vertrag der Joint-Venture-Gesellschaft wurde angefertigt und geschlossen am 8.12.2005 zwischen:
Herrn/Frau KZ***
...
im Folgenden 'Erste Partei'
und
Herrn AK***
...
im Folgenden 'Zweite Partei',
im Folgenden beisammen 'Parteien' genannt.
Es wird festgestellt, wie folgt:
ANGESICHTS DESSEN, DASS die Erste Partei Kapital besitzt, mit dem die Zweite Partei verwalten soll. Die Kapitalhöhe beträgt 1,035.000,-- Euro;
ANGESICHTS DESSEN, DASS die Zweite Partei besondere Fähigkeiten und Erfahrung in Fondsverwaltung und Geschäftsmöglichkeiten hat, die er zu Gunsten der Joint-Venture-Gesellschaft zur Verfügung stellen wird;
ANGESICHTS DESSEN, DASS die Parteien, gemäss den Bedingungen dieses Vertrages der Joint-Venture-Gesellschaft (im Folgenden 'Vertrag' genannt) nehmen sich die Führung von Finanzoperationen vor;
ANGESICHTS DESSEN, DASS der Wunsch der Parteien ist, ihre gegenseitigen Beziehungen sowie Bedingungen unter denen sie am Tag der Anfertigung dieses Vertrages handeln zu definieren und schriftlich zu bestimmen.
Bei Berücksichtigung der gegenseitigen Verpflichtungen, festgelegt im folgenden Teil dieses Vertrages, vereinbaren die Parteien wie folgt:
Gemäss der Absicht der Parteien ersetzt dieser Vertrag alle schriftlichen und/oder mündlichen Abstimmungen, Vereinbarungen und Geschäftsvorhaben, die es vorhin zwischen den Parteien gegeben hat oder die auf andere Art und Weise geschlossen worden sind.
Dieser Vertrag bezweckt die Gründung einer Joint-Venture-Gesellschaft des schweizerischen Rechts.
Das Ziel der Joint-Venture-Gesellschaft ist die Teilnahme an den in diesem Absatz bestimmten Geschäften und Führung aller Tätigkeiten im Ganzen und Einzelnen, die sich für die Geschäftstätigkeit der Joint-Venture-Gesellschaft als notwendig erweisen können.
...
Der Hauptsitz und Ort der Ausübung der Geschäftstätigkeit der Joint-Venture-Gesellschaft werden in Österreich, im Sitz der Zweiten Partei sein.
Die Joint-Venture-Gesellschaft wird mit ihrer Geschäftstätigkeit nach Schliessung dieses Vertrages beginnen, die Geschäftstätigkeit wird mindestens vier Monate dauern, vorbehaltlich, dass sie, unter den in diesem Vertrag festgelegten Bedingungen, nicht aufgelöst wird. Nach dieser Zeitspanne wird der Vertrag jeweils um einen Monat verlängert, bis er durch eine der Parteien mit Einhaltung der schriftlichen Mindestkündigungsfrist von drei Wochen aufgelöst wird.
...
Während des Bestehens der Joint-Venture-Gesellschaft werden die Parteien ausschliessliche Verantwortung tragen für:
a) Die Erste Partei wird für die Sicherung des Investitionskapitals sorgen, das für die Finanzierung von Geschäften, gemäss dem Abs 3 dieses Vertrages notwendig ist. Die Erste Partei wird alle Handlungen gemäss allen gesetzlichen Anforderungen im Ganzen und im Einzelnen und mit strikter Einhaltung der einschlägigen landesbezogenen Vorschriften durchführen.
b) Die Zweite Partei wird für Erfüllung folgender Pflichten verantwortlich sein:
Abwicklung aller administrativen Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Durchführung des Vertrages der Joint-Venture-Gesellschaft, darunter unter anderem Buchführung, Verwaltung inkl Teilung und Auszahlung von Gewinnen, Begünstigung und Nutzung von Investitionsmöglichkeiten, die Deckung aller Kosten, die mit der Investition verbunden sind sowie alle anderen Tätigkeiten, die zur Erreichung von Zielen der Joint-Venture-Gesellschaft im Bereich der Maximierung der Geschäftschanchen der Joint-Venture-Gesellschaft notwendig sind. Der Zweiten Partei wird die Vollmacht zur Verwaltung mit dem Konto der Joint-Venture-Gesellschaft erteilt, die die Erste Partei unverzüglich, nach Ablauf der Dauer, auf die die Gesellschaft gegründet wurde, widerrufen kann. Die Zweite Partei wird alle Tätigkeiten gemäss allen vertraglichen Anforderungen im Ganzen und im Einzelnen und mit strikter Einhaltung der einschlägigen landesbezogenen Vorschriften durchführen.
Alle Entscheidungen der Joint-Venture-Gesellschaft bezüglich der Bankgeschäfte, Investitionen sowie Verhandeln und/oder Disponieren im Bereich von Bankinstrumenten und Wertpapieren, die der Gesellschaft oder von der Joint-Venture-Gesellschaft im Zusammenhang mit ihrer Geschäftstätigkeit vorgestellt werden können, werden nach ausschliesslichem Ermessen der Zweiten Partei aufgenommen laut Verwaltungsvollmacht (...).
Die Teilung aller Gewinne aus Geschäften, die gemäss der Joint-Venture-Gesellschaft, während ihres Bestehens geführt werden, wird nach der in diesem Absatz bestimmten Regel erfolgen. Die Erste Partei wird den ersten Teil des innerhalb von vier Monaten erwirtschafteten Gewinns - in Höhe von 15 Prozent (...) des investierten Kapitals - erhalten, die Zweite Partei wird den Gewinnsaldo über 15 Prozent aus allen Geschäften, an denen die Joint-Venture-Gesellschaft teilgenommen hat, erhalten. Der Gewinnsaldo für die Zweite Partei kann erst nach Abrechnung von 15 Prozent Gewinn für die Erste Partei ausbezahlt werden.
...
Dieser Vertrag darf nicht mündlich verändert, korrigiert oder aufgelöst werden, alle Änderungen müssen durch alle Parteien schriftlich in dreifacher Ausfertigung vorgenommen werden.
...
a) Sollte eine der Bestimmungen dieses Vertrages ungültig, rechtswidrig oder in irgendwelcher Gerichtsbarkeit nicht vollstreckbar sein oder werden, dann wird sie zwecks Übereinstimmung mit den einschlägigen Rechtsvorschriften als korrigiert gehalten, wenn sie nach der Korrektur gültig oder vollstreckbar sind. Sollte es keine Möglichkeit der Korrektur geben, ohne die Intention der Parteien zu verändern, werden sie gestrichen und die übrigen Bestimmungen dieses Vertrages behalten ihre Gültigkeit.
..."
Am 12.12.2005 langten bei der Hypo Investment Bank (Liechtenstein) AG auf dem Konto des Klägers Nr *** die von ihm überwiesenen EUR 1,035.000,-- ein. Für die nun folgenden Transaktionen wurde das Unterkonto *** eröffnet. Von diesem Betrag wurden EUR 766.842,86 und EUR 85.800,-- in USD umgewechselt, was einen Betrag von USD 1,016.659,70 ergab. Mit den verbleibenden EUR 182.357,20 wurden in der Folge Aktien der Firma HE*** angekauft:
Am 23.3.2006 unterfertigte der Kläger die weitere "Portfolio Management Vereinbarung" mit folgendem Inhalt (auszugsweise und soweit die Vereinbarung von jener vom 10.10.2005 abweicht):
"PORTFOLIO MANAGEMENT VEREINBARUNG
...
PRÄAMBEL
Der Klient verfügt über ein Kapital in Höhe von EUR 1,190.250,-- und möchte diese Summe anlegen.
...
3.1 Der Klient beauftragt den Asset Manager, die Veranlagung der og. Anfangssumme sowie aller weiterer Zahlungen auf das (zu eröffnende) Konto im Namen des Klienten auf dessen alleiniges Risiko vorzunehmen. Der Klient ist damit einverstanden, dass zur Erzielung einer überproportionalen Rendite ausschliesslich im (Bio)Technologiesektor investiert wird.
...
Die Laufzeit der Vereinbarung beträgt vier Monate. Der Klient hat kein Recht den Vertrag zu kündigen.
Während der Laufzeit der Vereinbarung tragen die Parteien Verantwortung wie folgt:
5.1 Der Klient ist verantwortlich für die Bereitstellung des Investitionskapitals auf das (zu eröffnende) Konto bei der Hypo Investment Bank (Liechtenstein) AG in Vaduz.
5.2 Der Asset Manager ist verantwortlich für die Investitionsstrategie sowie auch für das Portfolio Management. Er erbringt diese Verpflichtung in Übereinstimmung mit sämtlichen Bestimmungen der Vereinbarungen und der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften.
Der Gewinn ist als Wertzuwachs des Kontos zum Zeitpunkt der Beendigung der Vereinbarung im Vergleich zum bei Laufzeitbeginn eingebrachten Investitionskapital zu betrachten. Der Klient erhält 5 % (...) des investierten Kapitals - der Asset Manager erhält den gesamten verbleibenden Teil über 5 % (...) des Gewinns des Kunden. Der dem Asset Manager gehörende Teil kann ihm erst nach Abrechnung der 5 % (...) des Kundengewinns ausbezahlt werden.
6.1 Der Asset Manager wird am Ende der Vertragslaufzeit eine Rechnung stellen über seinen Teil des Gewinns, wonach der Klient die Bank beauftragt, die Zahlung an den Asset Manager auszuführen.
6.2 ABSICHERUNG
Sollte der Aktienwert auf dem Kundenkonto unter 100 % des investierten Kapitals absinken und solcher Zustand länger als fünf Arbeitstage dauern, wird der Asset Manager die Anzahl der deponierten Aktien innerhalb von zwei Arbeitstagen bis auf den Wert des investierten Kapitals erhöhen durch den Transfer eigener Wertpapiere. Diese Wertpapiere müssen auf den Welthauptbörsen handelbar sein, nicht auf Parallelbörsen, und auch Aktien, die noch nicht an Börsen gehandelt werden (nichtquotierte Aktien, Pre IPO Investments), dürfen berücksichtigt werden.
...
Vaduz, am 23.3.2006
...".
Auch bei Abschluss dieser Vereinbarung machte es der Kläger ausdrücklich zur Bedingung, dass dieser Betrag ausschliesslich in Aktien der "HE***" investiert werden dürfe. Daraufhin stellte der für die Erstbeklagte handelnde Nebenintervenient den Anhang vom 23.3.2006 mit nachstehendem Inhalt aus:
"Anhang zum Portfolio Management Vertrag
Zwischen
Herr ZK***
...
und
MC***...
Vereinbarung mit dem Kunden
Die Investition auf dem Kundenkonto 404.440 sowie allen Unterkonten wird lediglich Wertpapiere der Welt-Haupt-Börsen beinhalten - HE*** (Toronto).
..."
Dieser Anhang im Polnischen stimmt - mit Ausnahme der Anführung "sowie allen Unterkonten" - wörtlich mit dem Anhang zum vormaligen Portfolio Management Vertrag überein.
Zum 31.3.2006 befanden sich folgende Titel auf dem Unterkonto *** bei der Hypo Investment Bank (Liechtenstein) AG:
Beim GTF*** und beim GBF*** handelt es sich um zwei Sub-Fonds der GE*** mit Sitz in Kingstown, St. Vincent and the Grenadines. Fondsmanager ist jeweils die GC***, eine Aktiengesellschaft nach Schweizerischem Recht, als deren Direktoren unter anderem der Zweitbeklagte und PJ*** fungieren. Der GTF*** bestand zu ca 43 % aus Anteilen an der GE***, zu ca 40 % aus KU*** Anteilen, zu ca 16 % aus Anteilen der GE*** . sowie zu 0,3 % aus Anteilen an HE***. Der GTF*** bestand ebenfalls nur zu einem minimalen Teil aus HE***-Aktien.
Mit Valuta vom 23.7.2006 und in der Folge wies dieses Depot des Klägers bei der Hypo Investment Bank (Liechtenstein) AG mit der Nr **** folgenden Stand auf:
Anlässlich des Treffens vom 31.1.2007 sollten die Streitpunkte zwischen dem Kläger und der Erstbeklagten endgültig bereinigt werden. Es wurde ein Schriftstück aufgesetzt, in das der Zweitbeklagte noch die Aufnahme des PJ*** im Eingang dieses Dokuments (dritte Zeile) und am Ende des Dokuments (unter "HJ***") hineinreklamierte, was in der Folge auch tatsächlich geschah. Zugleich wies der Zweitbeklagte den Kläger darauf hin, dass PJ*** dieser Vereinbarung noch zustimmen müsse, wobei es sich jedoch bloss um eine Formsache handle. Es kann nicht festgestellt werden, dass zwischen den Streitteilen auch vereinbart wurde, der Zweitbeklagte solle persönlich Zahlungen leisten bzw persönlich für die Einhaltung der Vereinbarung garantieren. Daraufhin unterfertigten der Kläger und der Zweitbeklagte das folgende, in polnischer Sprache gehaltene Schriftstück, wobei zur nachfolgend wiedergegebenen deutschen Übersetzung Folgendes anzumerken ist: Die Überschrift kann auch mit "Notiz-Vergleich" übersetzt werden. Das im ersten Absatz im letzten Satz verwendete Verb "ustalno" bedeutet etwas "Verbindliches" und kann mit "festgelegt, beschlossen oder vereinbart" übersetzt werden. Im zweiten Absatz kann es auch heissen: "anhand des Kontoauszuges des Kunden" (anstatt: in Anlehnung an den Kontoauszug des Kunden). Im vorletzten Absatz kann es statt "Dokument" auch "Schriftstück" heissen.
"Vergleichsnotiz
Am 31.1.2007 haben sich in Katowice Herr ZK*** , Kunde der Firma GE*** (früher MC***) und Herr HJ*** sowie Herr PJ*** , Vertreter der zuvor genannten Firma, getroffen. Während dieser Zusammenkunft wurde Folgendes beschlossen:
Mit Bezug auf die Investition Portfolio Management Short, die am 23.7.2006 enden sollte, wurde beschlossen, dass Herr HJ*** am 16.3.2007 auf das Cashkonto von Herrn ZK***, das bei der Bank Hypo Investment Liechtenstein geführt wird, die Summe von EUR 1,249.762,50, um 20 % vergrössert, insgesamt die Summe von EUR 1,500.000,-- (...) einzahlt, für alle sich auf dem Konto dieser Investition befindlichen Aktien.
Mit Bezug auf die erste Investition Portfolio Management, die in Höhe von EUR 1,500.000,-- (...) von MJM AMCE durch Herrn K*** auf sein bei der Bank Hypo Investment Liechtenstein geführtes Cashkonto getätigt wurde, wird am 16.3.2007 durch Herrn H*** [richtig: H****] HJ*** der Gegenwert der Differenz zwischen dem Einkaufspreis der Aktie HE*** , festgelegt bei 2,70 Kanadischen Dollars, und dem tatsächlichen, von MC*** getätigten Einkaufspreis, in bar ausgezahlt. Die Auszahlung erfolgt nach Umrechnung der Anzahl der Aktien in Anlehnung an den Kontoauszug des Kunden.
Dieses Dokument wurde in polnischer Sprache vorgelesen und Herrn HJ*** durch einen Dolmetscher übersetzt. Beide Seiten erklären übereinstimmend, dass sie mit dem Inhalt des Dokuments einverstanden sind und in Zukunft keine Einwände betreffend den Inhalt erheben werden.
Das Dokument wurde im Beisein beider Seiten und der Zeugen AP*** , TK***, TK*** sowie MW*** angefertigt.
HJ***
PJ*** ZK***".
PJ*** , den der Zweitbeklagte, nachdem er aus Polen zurückgekehrt war, vom Inhalt dieses Schriftstücks in Kenntnis setzte, unterzeichnete dieses nicht. Der Kläger gab in der Folge keinerlei Erklärung ab, mit welcher er etwa auf Ansprüche gegenüber der Erstbeklagten verzichtet hätte. Der Nebenintervenient schickte dem Kläger am 12.7.2007 einen Vergleichsvorschlag, den er mit dem Zweitbeklagten ausgehandelt habe.
Bis August 2007 wurden seitens der Erstbeklagten für ihre Kunden Anteile am GE*** in Anteile an HE***. umgewandelt. Gegen Ende des Jahres 2007 ersuchte der Kläger um Einziehung von 3.000 Anteilen am GE*** , worauf die Hypo Investment Bank (Liechtenstein) AG die entsprechende Einziehung an den Fondsadministrator weiterleitete und zugleich mitteilte, dass die Einziehung am 7.2.2008 stattfinden werde. Noch im Dezember beschloss die Fondsverwaltung des Genesis Biotechnology Fund (der Zweitbeklagte war Fondsmanager des GE*** und des GTB***), die Geldmittel des Fonds auf den 21.12.2007 "aufzuheben". Seit diesem Zeitpunkt können die Fondsanteile faktisch nicht verkauft werden, wobei ein Verkauf theoretisch dann möglich ist, wenn ein Käufer gefunden wird. Ein Käufer ist faktisch jedoch nicht zu finden. Auch das weitere Ersuchen des Klägers um Rücknahme von 11.455,54 Stück an GE*** konnte wegen der ausgesprochenen "suspension" nicht erledigt werden. Mit Schreiben vom 17.3.2010 teilte PJ*** namens der GE*** mit, dass bis Ende April 2010 das genaue Datum, zu dem die "suspension" aufgehoben werden wird, fixiert wird. Tatsächlich dauert die "suspension" bis heute an.
3.2 In seiner rechtlichen Beurteilung ging das Erstgericht zunächst davon aus, dass die Parteien neben den in den Vereinbarungen vom 10.10.2005 und 23.3.2006 enthaltenen Rechtswahlklauseln ihre Vereinbarungen liechtensteinischem Recht unterstellen hätten wollen (Art 39 Abs 1 IPRG), was insbesondere auch für die Anhänge zu den beiden Vereinbarungen, die Erklärungen des für die Erstbeklagte auftretenden Nebenintervenienten betreffend die Zusage der Teilnahme des Klägers am "Private Placement" betreffend HE***-Aktien um CAD 1,75 pro Aktie und schliesslich auch für die "Vereinbarungen" vom 31.1.2007 gelte.
Da ein einverständliches Abgehen vom Formvorbehalt - auch ohne Einhaltung der Schriftform - möglich sei, seien die Zusagen des für die Erstbeklagte handelnden Nebenintervenienten wirksam gewesen. Die Erstbeklagte habe den Kläger so zu stellen, wie er stünde, hätte die Erstbeklagte ihre Zusage eingehalten. Die vom Kläger aufgebrachten Beträge von EUR 1 Mio und etwas später von EUR 500.000,-- seien mit einem Wechselkurs von 1,418 bzw 1,3957 in CAD umgewandelt worden. Unter Berücksichtigung des Agios ergebe sich für die gekauften 544.000 Stück HE***-Aktien ein vertragswidrig zusätzlich aufgewendeter Betrag von EUR 691.577,95, den die Erstbeklagte dem Kläger zu ersetzen habe.
Wahrer Vertragspartner der Vereinbarung vom 8.12.2005, aufgrund welcher der Kläger EUR 1,035.000,-- investiert habe, sei die Erstbeklagte gewesen, da sie auch diesen Betrag verwaltet habe. In der Fortsetzungsvereinbarung vom 23.3.2006 heisse es auch in der Präambel, dass der Klient (der Kläger) über ein Kapital von EUR 1,190.250,-- verfüge und diese Summe anlegen möchte. Dies entspreche genau der ursprünglichen Summe zzgl der versprochenen 15 %. Damit habe die Erstbeklagte auch die Höhe dieser Investitionssumme anerkannt. Aus dem Anhang zu diesem Vertrag ergebe sich die verbindliche Zusage, die Investition ausschliesslich in HE***-Aktien zu tätigen. Bei Ablaufen der Portfolio Management Vereinbarung vom 23.3.2006, sohin mit 23.7.2006, sei die Erstbeklagte verpflichtet gewesen, dem Kläger den angeführten Betrag von EUR 1,190.250,-- zur Verfügung zu stellen, und zwar ausschliesslich in HE***-Aktien. Nur so könne die Absicherung, wie sie in der Portfolio Management Vereinbarung enthalten sei, verstanden werden. Die Erstbeklagte habe dem Kläger somit eine Kapitalgarantie gegeben.
Da nunmehr - knapp fünf Jahre nach dem Auslaufen der Vereinbarung - ein Auffüllen des Depots des Klägers mit HE***-Aktien nicht mehr möglich sei, sei dem Kläger Ersatz in Geld zu leisten. Die HE***-Aktien, die sich am 23.7.2006 im Depot befunden hätten, hätten einen Wert von EUR 5.108,62 repräsentiert. Die Erstbeklagte habe dem Kläger daher den Differenzbetrag auf die investierte Summe von EUR 1,190.250,--, sohin EUR 1,185.141,40, zu ersetzen. Die im Depot befindlichen Anteile am Genesis Biotechnology Fund hätten ausser Betracht zu bleiben, weil diese Titel zum Schluss der Streitverhandlung erster Instanz nicht gehandelt würden und somit wertlos seien. Der Abschluss der Portfolio Management Vereinbarungen habe für den Kläger kein unternehmerisches Geschäft dargestellt, sodass lediglich 5 % Zinsen seit dem 17.3.2007 zuzusprechen seien.
Der Zweitbeklagte sei in die Geschehnisse von Oktober 2005 bis März 2006 nicht unmittelbar involviert gewesen. Er habe auch keinerlei Zusagen gegenüber dem Kläger abgegeben. Soweit sich der Kläger auf strafrechtlich relevante Handlungen des Zweitbeklagten stütze, sei entgegen zu halten, dass der gesamte massgebliche Sachverhalt der liechtensteinischen Staatsanwaltschaft bekannt gewesen sei und diese das Verfahren gegen den Zweitbeklagten eingestellt habe.
Da die "Vereinbarung" vom 31.1.2007 nur vom Zweitbeklagten, nicht aber von einem weiteren kollektiv zeichnungsberechtigten Verwaltungsrat der Erstbeklagten, namentlich PJ*** , unterfertigt worden sei, sei sie nicht wirksam zu Stande gekommen. Für eine persönliche Haftung des Zweitbeklagten hätte es einer eindeutigen Erklärung, die in die Vereinbarung aufzunehmen gewesen wäre, bedurft.
Dem Mitverschuldenseinwand entgegnete das Erstgericht, dass der Kläger nicht verpflichtet gewesen sei, die auf seinem Depot befindlichen Wertschriften zu verwerten. Er habe einen Anspruch darauf, dass sich die Erstbeklagte vertragskonform verhalte. Er sei auch nicht gehalten gewesen, auf den seitens des Nebenintervenienten lancierten Vergleichsversuch einzugehen, weil sein Vertragspartner die Erstbeklagte und nicht der Nebenintervenient gewesen sei.
Seine Kostenentscheidung stützte das Erstgericht auf die §§ 41, 43 Abs 2 ZPO. Der Kläger sei mit seinem Begehren gegenüber der Erstbeklagten zu einem weitaus überwiegenden Teil durchgedrungen, weshalb ihm von der Erstbeklagten die vollen Kosten zu ersetzen seien. Es seien im Einzelnen näher ausgeführte Abstriche vorzunehmen. Dem obsiegenden Zweitbeklagten, der durch ein und denselben gemeinsamen Anwalt wie die unterliegende Erstbeklagte vertreten gewesen sei, gebühre die anteilige Kopfquote der Gesamtkosten aller Beklagten inklusive Streitgenossenzuschlag, das seien 50 % der Kosten. Auch hier nahm das Erstgericht in seiner Entscheidung näher angeführte Abstriche vom Kostenverzeichnis der Beklagten vor.
5.1 Die auf die Berufungsgründe der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Berufung des Klägers erachtete das Berufungsgericht insgesamt als nicht berechtigt (Pkt 7. und 8. der OG-Entscheidung). Die bekämpften Feststellungen beruhten auf einer gründlichen und logischen Beweiswürdigung und es bestehe daher keine Veranlassung, von diesen Feststellungen abzugehen. Entgegen der Ansicht des Klägers sei unter Bedachtnahme auf den festgestellten Sachverhalt davon auszugehen, dass die verschriftlichte "Vereinbarung" vom 31.1.2007 nicht als persönliche Zahlungsverpflichtung des Zweitbeklagten ausgelegt werden könne. Ausserdem habe der Zweitbeklagte als Vertreter der Erstbeklagten gehandelt und sei als solcher auch in der Urkunde genannt worden. Die geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel gingen ins Leere.
5.2 Im Hinblick auf die vollständige Klagsabweisung gegenüber dem Zweitbeklagten sprach diesem das Obergericht jegliches Rechtschutzbedürfnis ab und wies dessen Berufung mangels Beschwer als unzulässig zurück (Pkt 10.).
5.3 Schliesslich verwarf das Berufungsgericht die Berufung der Erstbeklagten, soweit sie auf Nichtigkeit gestützt wurde - eine formelle Verwerfung der ebenfalls eine Nichtigkeit geltend gemachten Berufung des Nebenintervenienten ist unterblieben -, und erachtete im Übrigen die auf die Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit, der Aktenwidrigkeit sowie auf eine Beweis- und Rechtsrüge gestützten Berufungen der Erstbeklagten und des Nebenintervenienten für teilweise berechtigt. Da sich die Berufung des Nebenintervenienten mit jener der Erstbeklagten deckte, handelte das Obergericht die beiden Rechtsmittel gemeinsam ab (Pkt 13.ff).
5.4 Das Vorgehen des Erstgerichts, die nachträglich vom Kläger abverlangten Urkunden bei der Urteilsfällung zu verwenden, ohne die erforderliche Wiedereröffnung des Verfahrens vorzunehmen, habe zwar gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz verstossen. Allerdings gehe die geltend gemachte Verfahrensrüge dennoch ins Leere, weil die Erstbeklagte und der Nebenintervenient eine Kausalität dieses Mangels für den Verfahrensausgang nicht hätten darstellen können. Es liege auch keine Überraschungsentscheidung vor, weil vom Kläger von Vornherein die Wertlosigkeit der im Depot erliegenden Titel, soweit es sich dabei nicht um HE***-Aktien gehandelt habe, vorgebracht worden sei. Es bedürfe keiner Erörterung oder Anleitung durch das Gericht, wenn schon ein entsprechendes Prozessvorbringen vorliege. Die Rüge der Aktenwidrigkeit sei nicht nachvollziehbar. Die Beweisrüge erweise sich als erfolglos. Die Beweiswürdigung des Erstgerichts sei schlüssig und es bestünden keine Zweifel an der Richtigkeit des vom Erstgericht erarbeiteten Sachverhalts.
5.4.2 Im Rahmen der Auseinandersetzung mit den Rechtsrügen der Erstbeklagten und des Nebenintervenienten führte das Obergericht zusammengefasst wie folgt aus:
Durch seine Überweisungen von EUR 1 Mio und wenig später von EUR 500.000,-- habe der Kläger das Angebot des Nebenintervenienten, über eine bestimmte Investitionssumme HE***-Aktien zum Preis von CAD 1,75 zu erwerben, zumindest schlüssig angenommen. Infolge der Überweisungen bestünde kein vernünftiger Grund, an einem Rechtsfolgewillen des Klägers zu zweifeln.
Warum bei der Unterzeichnung der Portfolio Management Vereinbarung und bei der "Aktivierung" derselben allfällige Nebenabreden ausgeschlossen sein sollten, sei nicht nachvollziehbar. Es spiele keine Rolle, ob es sich bei der Zusage des Nebenintervenienten um eine Abänderung, Ergänzung, Modifikation oder Verdeutlichung des Vertrages gehandelt habe. Der Kläger habe das Angebot des Nebenintervenienten durch Überweisung der Investitionssumme von EUR 1,5 Mio angenommen, wobei sich die Bestimmungen des Portfolio Management Vertrages überhaupt nicht mit irgendwelchen Preisen von Investitionen befassen. Insoweit spiele es auch keine Rolle, ob nach Ansicht der Berufungswerber Formularverträge nicht verhandelbar seien.
Die vertragliche Beziehung zwischen dem Kläger und der Erstbeklagten sei ausreichend definiert. Was für den Vertragsabschluss zu wenig bestimmt sein solle, sei nicht erkennbar. Dem Einwand der Berufungswerber, es komme die salvatorische Klausel in der Portfolio Vereinbarung zur Anwendung, sei entgegen zu halten, dass sich keine Seite auf eine Teilnichtigkeit oder Ungültigkeit des Vertrages berufen habe. Die Erstbeklagte als Vermögensverwalterin müsse froh sein, wenn ihre Hauptleistungspflichten bei gleichem Entgelt wegfielen. Mit ihrem Ansinnen, die Zusage des Nebenintervenienten in ein Versprechen einer Konsultation der Erstbeklagten zu ändern, entfernten sich die Berufungswerber von den Feststellungen des Erstgerichts.
Den Erwägungen des Erstgerichts betreffend das Abgehen von der Schriftformklausel sei beizupflichten. Der § 884 ABGB enthalte eine Vermutungsregel, von der die Parteien jederzeit abgehen können. Im vorliegenden Fall komme noch dazu, dass die vom Nebenintervenienten vertretene Erstbeklagte mit ihrem mündlichen Angebot, HE***-Aktien zum Preis von CAD 1,75 zu erwerben, selbst von der Schriftformklausel abgegangen sei. Es verstiesse gegen das Rechtsmissbrauchsverbot des Art 2 Abs 2 PGR, wenn sich nunmehr dieselbe Vertragspartei auf die Ungültigkeit ihrer mündlichen Zusage stütze. Die Ausführungen zur Unwirksamkeit des Anhangs zur Portfolio Management Vereinbarung vom 10.10.2005 seien hinfällig, weil dieser schriftliche Anhang (Erwerb nur von HE***-Aktien) ohnehin von der Erstbeklagten eingehalten worden sei. Den Mitverschuldenseinwand habe das Erstgericht zu Recht verneint. Im Übrigen sei es "geradezu skurril", wenn behauptet werde, dass sich der Kläger aufgrund des unbestimmten Inhalts der Zusage selbst zuschreiben müsse, dass mit der Investition anders gekommen sei als es seinen Vorstellungen entsprochen habe.
In Bezug auf die weitere Schadensposition sei davon auszugehen, das die Erstbeklagte grundsätzlich verpflichtet gewesen sei, die im schriftlichen Vertrag vom 26.3.2006 angeführte Summe von EUR 1,190.250,-- in HE***-Aktien zu investieren. Für eine "hierarchische Unterordnung" des Anhangs bestehe kein Raum. Allerdings sei der Berufung insoweit beizupflichten, als hier dem Kläger gar kein Schade entstanden sei. Entscheidender Zeitpunkt für die Schadensberechnung könne nur der 23.7.2006 als das Ende der Portfolio Vereinbarung sein. Zu diesem Zeitpunkt seien zwar vereinbarungswidrig nicht nur HE***-Aktien auf dem Depot bei der Hypo Investment Bank (Liechtenstein) AG gelegen, sondern zum weit überwiegenden Teil Anteile am GE***. Der Wert dieser 14.606 Anteile habe zum 23.7.2006 USD 2,136.936,56 betragen, was zum damaligen Kurs einen Euro-Betrag von 1,683.435,-- ausgemacht habe. Daraus ergebe sich, dass der Kläger durch die Schlechterfüllung des Vertrages vom 26.3.2006 gar keinen Schaden erlitten habe. Auf den Wert der damals im Depot befindlichen HE***-Aktien komme es gar nicht an.
In Bezug auf die zweite Schadensposition sei daher das erstinstanzliche Urteil im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern. Auch das diesbezüglich gestellte Eventualbegehren verfalle der Abweisung, weil es sich ausschliesslich auf die nicht rechtsgültige Vereinbarung vom 31.1.2007 stütze.
5.5 In kostenrechtlicher Hinsicht führte das Obergericht aus, dass der Kläger aufgrund des Unterliegens mit seinem Rechtsmittel dem Zweitbeklagten und dem Nebenintervenienten die Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen habe. Da sich die Berufung des Klägers nur gegen die Abweisung seines Klagebegehrens gegenüber dem Zweitbeklagten gerichtet habe und die Erstbeklagte von diesem Berufungsverfahren nicht betroffen gewesen sei, gebühre dem Zweitbeklagten für dessen Berufungsmitteilung, die Teilnahme an der Berufungsverhandlung und die sonstigen Gebühren kein Streitgenossenzuschlag. Ausserdem habe die Berufungsverhandlung sowohl die Berufung des Klägers als auch die Berufungen der Beklagten und des Nebenintervenienten umfasst, sodass davon auszugehen sei, dass hier nur die Hälfte der Kosten der Berufungsverhandlung für dieses Berufungsverfahren angefallen sei. Unter Berücksichtigung dieser Abstriche ergebe sich für die Zweitbeklagte ein ersatzfähiger Betrag von CHF 28.214,10 und für den Nebenintervenienten ein solcher von CHF 21.159,10.
Die aus der Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung resultierende Neufassung der erstgerichtlichen Kostenentscheidung im Verhältnis zwischen dem Kläger und der Erstbeklagten und dem Nebenintervenienten begründete das Obergericht wie folgt:
Der Kläger sei mit dem zugesprochenen Betrag von EUR 691.577,95 im ersten Abschnitt mit 37,3 % und im zweiten Abschnitt mit 35,6 % durchgedrungen, wobei im zweiten Abschnitt die meisten Prozesskosten angefallen seien und daher die Heranziehung einer Obsiegensquote von 36 % für beide Prozessabschnitte gerechtfertigt sei. Er habe der Erstbeklagten 28 % ihrer Kosten zu ersetzen, wobei darauf Bedacht zu nehmen sei, dass auf die Erstbeklagte nur die Hälfte der vom Beklagtenvertreter mit dem Zweitbeklagten gemeinsam geltend gemachten Kosten entfalle. Der auf Seiten der Beklagten beigetretene Nebenintervenient habe mit der Erstbeklagten einen Abwehrerfolg von 64 %, mit dem Zweitbeklagten einen Abwehrerfolg von 100 %, im Durchschnitt einen solchen von 82 %, sodass er Anspruch auf 64 % seiner Kosten habe. Unter Bedachtnahme auf näher angeführte und begründete Kürzungen errechne sich der erstinstanzliche Kostenersatzanspruch der Erstbeklagten mit CHF 45.729,04 und jener des Zweitbeklagten mit CHF 163.318,64. In Bezug auf die Kosten des Nebenintervenienten sei der vom Erstgericht gemachte Abstrich unangefochten geblieben, sodass sich unter Bedachtnahme auf die geänderte Abwehrquote von 64 % Kosten von CHF 151.763,05 errechnen.
Im Berufungsverfahren seien die Erstbeklagte und der Nebenintervenient mit EUR 1,185.141,40 bzw 63 % erfolgreich gewesen, sodass ihnen der Kläger 26 % ihrer Kosten zu ersetzen habe. Bei der Erstbeklagten seien als Berechnungsgrundlage nur die halben Vertretungskosten heranzuziehen, da die andere Hälfte auf den Zweitbeklagten entfalle, dessen Berufung zurückgewiesen worden sei. Ausserdem seien in der Berufungsverhandlung sowohl die Berufung des Klägers als auch die Berufung der Erstbeklagten und des Nebenintervenienten behandelt worden, sodass nur die Hälfte der Kosten der Berufungsverhandlung auf die Berufung der Letztgenannten entfalle. Für die Erstbeklagte errechne sich bezogen auf das Berufungsverfahren ein Kostenersatzanspruch von CHF 3.689,93, für den Nebenintervenienten ein solcher von CHF 5.501,31.
Die Erstbeklagte und der Nebenintervenient beantragen in ihren Revisionen, die berufungsgerichtliche Entscheidung im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung abzuändern. Darüber hinaus stellt der Nebenintervenient einen Aufhebungsantrag. In beiden Revisionen wird der Zuspruch von Kosten begehrt.
7.1 Kein Zustandekommen einer Vereinbarung über den Erwerb von HE***-Aktien zum Preis von CAD 1,75:
Mit dem von ihm angenommenen Abschluss eines Vertrags unterliege das Obergericht - und demnach auch das zuvor tätig gewordene Erstgericht - einem Rechtsirrtum. Der Austausch übereinstimmender Willenserklärungen zu einem Erwerb von HE***-Aktien zu einem Preis von CAD 1,75 pro Aktie sei nämlich nicht festgestellt worden. Das Fehlen übereinstimmender Willenserklärungen werde vom Obergericht rechtsirrig mit einer "Hilfskonstruktion" geschlossen.
Es sei nicht einmal festgestellt worden, dass die Zusage zu einem Erwerb der HE***-Aktien zu CAD 1,75 pro Aktie vor den beiden Überweisungen von Ende Oktober/Anfang November 2005 getätigt worden sei. Ebenso wenig sei festgestellt worden, dass die Portfolio Management Vereinbarung und/oder die hier interessierende Zusage des Nebenintervenienten über eine Summe von 1,5 Mio oder über irgendeinen anderen Betrag gelautet habe, den der Kläger ohne Zutun der Erstbeklagten habe bestimmen können, um - mit diesem Betrag - am Private Placement teilnehmen zu können. Dazu komme, dass es den Kunden der Erstbeklagten nach den Feststellungen im Ersturteil nur im Oktober 2005 (nicht 2010) grundsätzlich möglich gewesen sei, am Private Placement der HE*** teilzunehmen. Mit der Entgegennahme der Gelder und deren Veranlagung habe die Erstbeklagte dem Kläger nicht vermittelt, dass er mit diesen Geldern am Private Placement noch würde teilnehmen können.
Zusammengefasst sei es mangels eines ausreichend definierten Angebots und mangels Klarheit über den Zeitpunkt der Zusage nicht zu einer für die Erstbeklagte verbindlichen Änderung der Portfolio Management Vereinbarung gekommen.
7.2 Zu späte Überweisungen der Gelder nach Vaduz/Allein - jedenfalls aber weit überwiegendes Mitverschulden des Klägers:
Nach den Feststellungen habe der Kläger seine Überweisungen für eine Teilnahme am Private Placement zu einem Preis von CAD 1,75 pro Aktie viel zu spät vorgenommen. Beide Überweisungen seien erst im November 2005 eingelangt, also zu einem Zeitpunkt, als dem Kläger eine Teilnahme gerade nicht mehr möglich gewesen sei. Das Risiko der zu spät erfolgten Überweisungen liege in der Sphäre des Klägers und habe er sich selbst zuzuschreiben.
7.3 Unzutreffende Annahme einer "Nebenabrede" im Sinne des Erwerbs von HE***-Aktien zu CAD 1,75 pro Aktie.
Das Berufungsgericht gehe allem Anschein nach von einer neben der Portfolio Management Vereinbarung stehenden "Nebenabrede" zwischen dem Kläger und dem für die Erstbeklagte handelnden Nebenintervenienten aus. Tatsächlich fehlte in den Feststellungen des Erstgerichts eine "Nebenabrede" im Sinne eines Erwerbs von HE***-Aktien zum Preis von CAD 1,75 pro Aktie. Folglich gingen die Überlegungen des Berufungsgerichts nicht vom festgestellten Sachverhalt aus.
7.4 Unzutreffende rechtliche Schlussfolgerungen aus der Rechtsnatur der Management-Vereinbarung:
Der Portfolio Management Vertrag stelle einen nicht individuell ausgehandelten Formularvertrag dar. Seiner Rechtsnatur liefe die Annahme zuwider, dass die Vertragsparteien eine Modifikation dieser Vereinbarung durch blosse formlose Zusagen vorgenommen hätten. Wenn solche Vertragswerke sohin nicht individuell ausgehandelt werden könnten, müsse dies bei einseitig mündlichen Zusagen und angesichts des Umstandes, dass der Kläger - seinen eigenen Angaben folgend - dem Verkehrskreis der Kaufleute angehöre, erst recht unterstellt werden. Die Hauptpflichten aus einem Formularvertrag könnten durch einseitige mündliche Zusagen oder durch einseitige "schlüssige" Handlungen nicht geändert werden, sondern - wenn überhaupt - nur durch eine entsprechende, auf einer übereinstimmenden Willenserklärung beruhenden und schriftlich festgehaltenen Vereinbarung.
7.5 Keine rechtlichen, sondern bestenfalls wirtschaftliche Überlegungen:
Dass schon wegen des von der Erstbeklagten in Rechnung gestellten Agios von einer Gültigkeit der "Nebenabrede" auszugehen sei, leuchte nicht ein. Zum einen sei das Agio unabhängig von der Veranlagung geschuldet gewesen, zum anderen sei das Agio entgegen der Ansicht des Obergerichts keine Gegenleistung für die Dienste des Vermögensverwalters, berechne sich das Entgelt der Erstbeklagten doch nach dem Abschnitt 6 der Portfolio Management Vereinbarung und nicht mittels Agio. Schliesslich sei das Agio nicht an die Erstbeklagte gegangen, sondern an die für sie in Polen als Vermittlerin tätige Zeugin P***.
Umgekehrt hätte die Annahme der Wirksamkeit der Zusage die rechtliche Schlussfolgerung einer Unwirksamkeit des Hauptvertrags, also des Portfolio Management Vertrags zur Folge. Diese Rechtsfolge der Unwirksamkeit des Hauptvertrags werde vom Obergericht bestätigt, wenn es in seiner Entscheidung (Seite 66, 67) ausführe, dass die Zusage den Kernpunkt der Geschäftsbeziehung betroffen und die Annahme ihrer Wirksamkeit zum Ergebnis habe, "dass damit die wesentlichen für die Zukunft zu erbringenden Leistungen der Erstbeklagten wegfielen". Auch aufgrund dieser Unwirksamkeit könne dem Klagebegehren kein Erfolg beschieden sein.
7.6 Keine ausreichende Definition der vertraglichen Beziehung zwischen dem Kläger und der Erstbeklagten wegen der Unbestimmtheit der Zusage des Nebenintervenienten:
Es könne keine Rede davon sein, dass die Zusage ausreichend definiert gewesen sei, um den Inhalt des Hauptvertrags wirksam ändern oder um im Sinne eines Erwerbs von HE***-Aktien eine beiderseits verpflichtende "vertragliche Beziehung zwischen der Erstbeklagten und dem Kläger" wirksam begründen zu können. Da sowohl der genaue Erfüllungszeitpunkt als auch die vom Kläger zu wählende Investitionssumme offen geblieben seien, fehlten in der Management-Vereinbarung wie auch in der Zusage des Nebenintervenienten die essentialia negotii jenes (Rechts-)Geschäfts, von dessen Wirksamkeit das Obergericht - zu Unrecht - ausgehe.
Die Annahme einer ausreichend definierten Nebenabrede hätte die Behauptung und den Nachweis vorausgesetzt, dass der Nebenintervenient dem Kläger zu einem bestimmten Zeitpunkt zwischen dem 10.10.2005 und dem 28.10.2005 (erste Überweisung) oder dem 8.11.2005 (zweite Übereisung) die Teilnahme mit einer bestimmten Investitionssumme in einer bestimmten Währung zugesagt und der Kläger diese Summe zu einem bestimmten Zeitpunkt überwiesen und die sonstigen für eine Teilnahme am Private Placement geltenden Bedingungen erfüllt hätte. Nichts dergleichen sei behauptet oder auch nur ansatzweise festgestellt worden.
7.7. Unrichtige Beurteilung der salvatorischen Klausel:
Sollte die Zusage des Nebenintervenienten als eine Änderung der Portfolio Management Vereinbarung wirksam geworden sein, müsste man von einer Aufhebung der dem Investor geschuldeten Hauptleistungspflichten des Vermögensverwalters nach Massgabe der Abschnitte 2, 3.2, 3.4, 3.5, 3.6, 3.9 und 5.2 der Management-Vereinbarung ausgehen, weil in diesem Fall diese Bestimmungen wirtschaftlich keinen Sinn mehr machen würden: Die Erstbeklagte hätte dann statt einer Definition der Investitionsstrategie und des Portfolio-Managements im Sinne eines auf Dauer angelegten Schuldverhältnisses nichts anderes zu tun gehabt, als den Kläger - ein einziges Mal - HE***-Aktien zu einem bestimmten Preis erwerben zu lassen und in sein Vaduzer Depot einzuliefern. Eine solche Folgerung sei weder dem Kläger noch der Erstbeklagten zuzumuten und finde eine solche Folgerung im Ersturteil auch insoweit keinen Halt, als nicht festgestellt worden sei, dass die Vertragsparteien mit der Management-Vereinbarung etwas anderes gewollt hätten, als eine Vermögensverwaltung des Erstbeklagten für den Kläger. Unter Bedachtnahme auf die salvatorische Klausel scheide die Annahme einer Nichtigkeit der Management-Vereinbarung oder eine Konversion in Richtung eines Kaufvertrags oder eines Vermittlungsgeschäfts aus. Bei richtiger Beurteilung sei die Zusage des Nebenintervenienten "im Sinne einer rechtlich nicht verbindlichen Absichtserklärung des Vermögensverwalters, den Vorstellungen des Investors nach Möglichkeit Folge zu leisten" zu sehen. In genau diesem Sinn sei die Erstbeklagte vorgegangen, indem sie die Gelder des Klägers unter den vorgegebenen Umständen (viel zu späte Überweisungen) veranlagt habe, wie sie der Kläger im Anhang zur Management-Vereinbarung sichergestellt haben wollte, nämlich in HE***-Aktien. Mit dieser Vorgehensweise habe die Erstbeklagte vertragskonform und damit rechtmässig gehandelt.
7.8 Abgehen von der Schriftformklausel:
Unzutreffend sei auch die Argumentation des Obergerichts zur Zulässigkeit des Abgehens von der Schriftformklausel. Der Kläger müsse sich die von ihm unterfertigte Schriftformklausel entgegenhalten lassen, und zwar mit der Folge, dass die nur mündlich getätigte Zusage des Nebenintervenienten keine Gültigkeit habe erlangen können. Es werde auch übersehen, dass der Kläger vor den Unterinstanzen nicht einmal behauptet habe, mit dem Schriftformvorbehalt sollten nur Beweiszwecke verfolgt werden. Eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung müsste aber eine derartige Behauptung beinhalten.
7.9 Eigenverschulden:
Wenn der Kläger, obwohl die Zusage des Nebenintervenienten weder auf eine bestimmte Investitionssumme noch auf einen genauen Erfüllungszeitpunkt gelautet habe, trotzdem einen Betrag von EUR 1,5 Mio nach Vaduz überweise, müsse er es sich selbst zuschreiben, dass er dabei auf ein Angebot vertraut habe, das seine vertraglichen Beziehungen zur Erstbeklagten nicht ausreichend definiert habe. Er könne der Erstbeklagten daher nicht zum Vorwurf machen, dass die Gelder wegen ihres viel zu späten Eingangs in Vaduz auf andere Weise investiert worden seien, als er es erhofft haben möge. Folglich habe nicht die Erstbeklagte ein Fehlverhalten zu vertreten, sondern der Kläger das "ihn als Kaufmann treffende Eigenverschulden, die Modalitäten seiner Investition aus auffallender Sorglosigkeit nicht ausreichend definiert zu haben".
Die Revisionsbeantwortung setzt den Rechtsmittelausführungen der Erstbeklagten und des Nebenintervenienten im Wesentlichen folgende Argumente entgegen.
8.1 Zustandekommen der Vereinbarung über den Erwerb von HE***-Aktien zum Preis von CAD 1,75:
Die Revisionen gingen in diesem Punkt nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, sodass sie nicht dem Gesetz gemäss ausgeführt seien. Unter Bedachtnahme auf den vom Erstgericht erarbeiteten und vom Berufungsgericht übernommenen Sachverhalt sei jedenfalls vom Zustandekommen einer ausreichend definierten und rechtswirksamen Vereinbarung auszugehen. Das Obergericht habe zutreffend ausgeführt, dass der Kläger das Angebot des für die Erstbeklagte handelnden Nebenintervenienten bezüglich der Teilnahme am Private Placement betreffend die HE***-Aktien zu einem Preis von CAD 1,75 pro Aktie durch schlüssige Handlungen, nämlich durch die Überweisung des Investitionsbetrages angenommen habe. Die vom Nebenintervenienten getätigte Zusage habe das gesamte Investitionsvolumen von EUR 1,5 Mio umfasst. Es sei unerheblich, ob in der Portfolio Management Vereinbarung vom 10.10.2005 ein Investitionsbetrag angegeben sei. Wäre es tatsächlich so gewesen, dass entgegen der Zusage des Nebenintervenienten eine Anschaffung der HE***-Aktien zu einem Kurs von CAD 1,75 pro Aktie nicht möglich gewesen wäre, wäre die Erstbeklagte zu einer entsprechenden Mitteilung an den Kläger verpflichtet gewesen. Die "völlig vertragswidrige" Anschaffung von HE***-Aktien zum Preis von CAD 3,7 pro Aktie habe zum Schaden des Klägers geführt. Die Ausführungen der Revisionswerber, beim Private Placement habe es sich um ein eingeschränktes Angebotsverfahren gehandelt, seien ohne Bedeutung.
8.2 Zur angeblich verspäteten Überweisung der Gelder bzw zum angeblichen (Allein-)Verschulden des Klägers:
Entgegen der Ansicht der Revisionswerber komme es nicht darauf an, ob eine Teilnahme am Private Placement der HE*** nur im Oktober 2005 grundsätzlich möglich gewesen wäre. Von Bedeutung sei einzig und allein, welche Äusserungen und Zusagen der Nebenintervenient gegenüber dem Kläger getätigt habe. Im Übrigen sei gar nicht festgestellt worden, bis zu welchem Zeitpunkt der Kläger spätestens seine Investitionsbeträge zu überweisen gehabt hätte. Genauso wenig sei festgestellt worden, dass die Überweisungen des Klägers verspätet oder zu spät erfolgt seien. Ein Mitverschulden oder gar Alleinverschulden des Klägers scheide daher aus.
8.3 Zur Behauptung rein wirtschaftlicher, nicht rechtlicher Überlegungen:
Mit seinen Darlegungen, der Kläger habe dasselbe Agio zahlen müssen wie bei einer laufenden Verwaltung und Investition in verschiedene Instrumente und er habe insoweit für eine verminderte Leistung denselben finanziellen Aufwand gehabt, was nicht ihm, sondern der Erstbeklagten zum Vorteil gereicht habe, sei das Obergericht ausschliesslich auf die im Rahmen ihrer Berufungen erhobenen Argumente der Beklagten eingegangen.
8.4 Zur Beurteilung der salvatorischen Klausel:
Warum eine wirksame Nebenabrede eine Aufhebung der dem Investor geschuldeten Hauptleistungspflicht des Vermögensverwalters zur Folge haben soll, sei nicht nachvollziehbar. Die Ungültigkeit des Vertrags oder eine Teilnichtigkeit desselben sei nicht geltend gemacht worden. Eine unrichtige rechtliche Beurteilung der salvatorischen Klausel in Abschnitt 9.1 der Portfolio Management Vereinbarung liege nicht vor.
8.5 Zum Abgehen von der Schriftformklausel:
Das von der Rechtsprechung anerkannte einverständliche Abgehen von einem Formvorbehalt gelte nicht nur für eine nachträgliche Vereinbarung, sondern auch für vorausgehende und gleichzeitige Nebenabreden und selbst für den Fall, dass die Parteien die Schriftform auch für das Abgehen vom Erfordernis der Schriftlichkeit vereinbart hätten. Die zwischen dem Kläger und der Erstbeklagten festgestellte Zusatzvereinbarung, wonach der Kläger mit seinem Investment am Private Placement der HE***-Aktien zu einem Preis von CAD 1,75 pro Aktie teilnehme, sei rechtswirksam getroffen worden. Zutreffend habe das Obergericht darauf verwiesen, dass die durch den Nebenintervenienten vertretene Erstbeklagte mit dem mündlichen Angebot einer Teilnahme zu einem Preis von CAD 1,75 pro Aktie selbst vom Schriftlichkeitsgebot abgegangen sei. Es verstiesse gegen das Rechtsmissbrauchsverbot des Art 2 Abs 2 PGR, wenn sich nunmehr dieselbe Partei auf die Ungültigkeit des mündlichen Angebots stütze.
8.6 Zum behaupteten Mit- bzw Eigenverschulden:
Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten habe sich das Obergericht mit dem Mitverschuldenseinwand betreffend die erste Schadensposition auseinandergesetzt. Im Übrigen sei unerfindlich, wo im Verhalten des Klägers ein Mitverschulden liegen soll. Er habe nicht von vornherein damit rechnen müssen, dass sich die Erstbeklagte nicht an vertragliche Vereinbarungen halten werde.
Dazu hat der F OGH erwogen:
9.1 Anwendbares Recht:
Wie schon vom Erstgericht zutreffend ausgeführt und im Berufungsverfahren zu Recht nicht mehr in Frage gestellt wurde, ist auf den hier zu Grunde liegenden Sachverhalt mit Auslandsbezug liechtensteinisches Recht anzuwenden; die Streitteile haben die Portfolio Management Vereinbarung vom 10.10.2005 dem Recht des Fürstentums Liechtenstein unterstellt (Pkt 9.2 der Vereinbarung). Die Anwendung liechtensteinischen Rechts gilt auch für den Fragenkomplex der hier relevanten Zusage des Nebenintervenienten, weil das Schuldstatut einen grundsätzlich umfassenden Anwendungsbereich hat und für das gesamte Schuldverhältnis einschliesslich Entstehung, Inhalt, Wirkungen, Änderung und Untergang gilt (Schwimann in Rummel² Vor § 35 IPRG Rz 3; siehe auch Musger in KBB³ Art 10 Rom I-VO Rz 1, Art 12 Rz 1).
9.2 Zur Sache:
9.2.1 Der in der Portfolio Management Vereinbarung vom 10.10.2005 festgelegte Vermögensverwaltungsauftrag ist als Geschäftsbesorgungsvertrag mit Elementen eines Beratungsvertrags zu qualifizieren, auf den primär die Regeln der §§ 1002 ff ABGB Anwendung finden. Zu den grundlegenden Pflichten eines Geschäftsbesorgers gehört es, nur entsprechend dem Inhalt der getroffenen Vereinbarung Geschäfte zu tätigen. Der Geschäftsbesorger haftet dem Geschäftsherrn für die Folgen einer Auftragsüberschreitung und muss der Geschäftsherr ein solches Geschäft nicht gegen sich gelten lassen (LES 2000, 148; LES 2001, 139; vgl auch RIS-Justiz RS0123043; RS0019377).
9.2.2 Den nachstehenden Überlegungen wird der hier relevante, zur Beurteilung anstehende Sachverhalt zusammenfassend wie folgt vorangestellt:
Da der Kläger noch unschlüssig war, ob er überhaupt im Rahmen der Portfolio Management Vereinbarung vom 10.10.2005 Gelder investieren sollte, wies ihn der als Vertreter der Erstbeklagten handelnde Nebenintervenient ausdrücklich auf die Möglichkeit hin, am Private Placement betreffend die HE*** zu einem Preis von CAD 1,75 pro Aktie teilnehmen zu können. Dies überzeugte den Kläger, der den Nebenintervenienten zur schriftlichen Bestätigung aufforderte, dass die von ihm aufzubringenden Gelder ausschliesslich in Aktien der "HE***" investiert würden. Diesem Ansinnen kam der Nebenintervenient durch die Verfassung eines entsprechenden Anhangs zur Portfolio Management Vereinbarung nach. Hinsichtlich der Teilnahme am Private Placement zu CAD 1,75 pro HE***-Aktie wurde zwar keine schriftliche Bestätigung ausgestellt, allerdings dem Kläger die Teilnahme ausdrücklich zugesagt. Am 28.10.2005 liess der Kläger EUR 1 Mio auf das für ihn eingerichtete Konto bei der Hypo Investment Bank (Liechtenstein) AG überweisen; am 8.11.2005 erfolgte eine weitere Überweisung von EUR 500.000,--. Die erste Zahlung ging am 2.11.2005, die zweite Zahlung am 10.11.2005 ein. Am 7.11.2005 stellte die Erstbeklagte das in der Portfolio Management Vereinbarung festgelegte 5 %-ige Agio mit EUR 50.000,-- in Rechnung; hinsichtlich der zweiten Tranche erfolgte die Rechnungstellung am 11.11.2005 mit EUR 23.809,52 (statt EUR 25.000,--). Beide Agios wurden in der Folge zu Lasten des Kontos des Klägers eingezogen. Schliesslich wurden die Beträge von EUR 950.000,-- und ca EUR 475.000,-- über Auftrag der Erstbeklagten in CAD gewechselt und zum Ankauf von insgesamt 544.000 Stück HE***-Aktien verwendet, nicht aber zum Preis von CAD 1,75 pro Aktie, sondern zum Preis von durchschnittlich CAD 3,7.
Die Chronologie dieses für den OGH massgeblichen Sachverhalts macht deutlich, dass entgegen der Ansicht der Revisionswerber das Angebot des Nebenintervenienten zeitlich vor den Überweisungen des Klägers erfolgt ist.
9.2.2.1 Ein wirksames Angebot muss die essentialia negotii enthalten, also inhaltlich ausreichend bestimmt sein, den endgültigen Bindungswillen des Offerenten zum Ausdruck bringen und dem präsumtiven Vertragspartner (dem Oblaten) zugehen. Der Mindestinhalt des Offerts sind die nach dem Gesetz wesentlichen Punkte des intendierten Geschäfts: Beim Kauf etwa müssen Ware und Preis bestimmt oder doch bestimmbar sein, beim Bestandvertrag Sache und Zins. Erforderlich ist, dass der Vertrag durch ein blosses "Ja" des Oblaten perfekt werden kann. Für Nebenpunkte greifen dann dispositives Recht und Verkehrssitte ein (Bollenberger in KBB³ § 861 Rz 3 f; Tades/Hopf/Kathrein/Stabentheiner, ABGB37 [2009] § 861 E 2).
Wenn die Erstbeklagte als durch den Nebenintervenienten vertretene Geschäftsbesorgerin die Möglichkeit der Teilnahme am Private Placement der HE*** zu einem Preis von CAD 1,75 pro Aktie angeboten hat, dann lag entgegen der Ansicht der Revisionswerber ein ausreichend bestimmtes Angebot über die Art und den Preis des Investments vor. Die zu investierende Summe lag im Dispositionsbereich des Klägers. Die Portfolio Management Vereinbarung sah mangels eines entsprechenden Eintrags in der Präambel keine bestimmte Summe vor.
Dass die Erklärung des für die Erstbeklagte handelnden Nebenintervenienten nicht iSd § 869 ABGB "ernstlich" gewesen wäre und ihr der Rechtsfolgewillen gefehlt hätte, wie das zB bei Scherzerklärungen, bei übertriebenen Werbesprüchen oder Pro-forma-Erklärungen der Fall ist (vgl Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB³ IV, § 869 Rz 4; Bollenberger aaO § 869 Rz 4), wurde von den Revisionswerbern zu keinem Zeitpunkt behauptet, geschweige denn finden sich dazu Anhaltspunkte im festgestellten Sachverhalt. Entsprechend der Vertrauenstheorie ist der Empfängerhorizont massgeblich und durfte der Kläger als redlicher Empfänger die Erklärung des Nebenintervenienten so verstehen, dass er mit einer von ihm zu bestimmenden Investitionssumme am Private Placement der HE*** zum Preis von CAD 1,75 pro Aktie teilnehmen könne.
9.2.2.2 Während bei der ausdrücklichen Erklärung das Äusserungsmittel (Worte oder allgemein angenommene Zeichen) einen eigenen Erklärungssinn trägt und sich von den Begleitumständen deutlich abhebt, ergibt sich die Bedeutung einer konkludenten Erklärung erst aus den konkreten Umständen (Bollenberger aaO § 863 Rz 2; Tades/Hopf/Kathrein/Stabentheiner aaO § 863 E 18e). Bei der Beurteilung einer Handlung auf ihre konkludente Aussage ist Vorsicht geboten und ein strenger Massstab anzulegen; es darf kein vernünftiger Grund übrig sein daran zu zweifeln, dass der Wille, eine Rechtsfolge in einer bestimmten Richtung herbeizuführen, vorliegt (RIS-Justiz RS0013947).
Der rechtlichen Schlussfolgerung des Obergerichts, dass die vom Kläger nach der "Angebotslegung" der Erstbeklagten erfolgten Überweisungen von insgesamt EUR 1,500.000,-- als schlüssige Annahmeerklärung iSd § 863 ABGB zu werten sind, ist vorbehaltlos zuzustimmen. Nach dem hier anzulegenden objektiven Massstab bildete die Vorgangsweise des Klägers - Überweisung der beiden Investitionssummen - eine rechtsgeschäftliche Erklärung (RIS-Justiz RS0014343). Die Erstbeklagte durfte daher bei sorgfältiger Deutung von einer Auftragserteilung ausgehen (vgl RIS-Justiz RS0014343 [T5]) und ging auch tatsächlich davon aus, indem sie die Gelder in CAD umwechselte und die HE***-Aktien - allerdings nicht zum vereinbarten Preis - für den Kläger kaufte.
9.2.2.3 Wenn die Revisionswerber damit argumentieren, dass eine Teilnahme am Private Placement der HE*** nur im Oktober 2005 möglich gewesen ist und insoweit die beiden Zahlungen des Klägers zu spät erfolgt sind, ist dem entgegen zu halten, dass nach den Feststellungen das Angebot des Nebenintervenienten eine derartige zeitliche Vorgabe/Einschränkung nicht zum Inhalt hatte. Ausserdem musste die Erstbeklagte angesichts der Tatsache, dass der Anhang zur Portfolio Management Vereinbarung erst am 28.10.2005 unterfertigt wurde, ohnehin damit rechnen, dass die in der Folge vom Kläger veranlassten Zahlungen unter Bedachtnahme auf die übliche Überweisungsdauer erst im November eingehen konnten, wie es auch tatsächlich der Fall war. Ausserdem hätte nach Treu und Glauben insoweit eine "Antwortpflicht" der Erstbeklagten bestanden, als sie spätestens nach Eingang der ersten Tranche den Kläger darauf aufmerksam machen hätte müssen, dass die Zahlung für ein Investment in HE***-Aktien bzw in ein Investment zu einem Preis von CAD 1,75 pro Aktie wegen Verspätung gar nicht mehr möglich ist. Wenn auch dem Schweigen grundsätzlich kein Erklärungswert im Sinne einer Zustimmung beigemessen wird, weil die Untätigkeit verschiedene Ursachen haben kann (RIS-Justiz RS0013958 [T10]), ist hier dennoch das Schweigen der Erstbeklagten als Zustimmung und Annahme zu qualifizieren, weil sie nach Treu und Glauben zum Reden verpflichtet gewesen wäre (RIS-Justiz RS0013958; Bollenberger aaO § 863 Rz 8; Rummel in Rummel³, § 863 Rz 15).
9.2.2.4 Selbst dann, wenn man im Sinne der Argumentation der Revisionswerber wegen Fehlens einer bestimmten Investitionssumme nicht von einer ausreichend bestimmten Offerte ausgehen wollte, wäre für die Erstbeklagte und den Nebenintervenienten nichts gewonnen: Diesfalls wäre nämlich die Überweisung der Gelder als Angebot des Klägers seinerseits an die Erstbeklagte zu sehen, das von ihr wiederum schlüssig iSd § 863 ABGB angenommen wurde, indem sie die Gelder entgegennahm und in der Folge in HE***-Aktien investierte.
9.2.2.5 Im nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die erörterte und bejahte Vereinbarung als Änderung oder Ergänzung der Portfolio Management Vereinbarung im Sinne seines Pkt 8 der Schriftform bedurft hätte oder hievon einvernehmlich abgegangen wurde.
Die Unterinstanzen haben zutreffend darauf hingewiesen, dass nach ständiger Rechtsprechung (LES 1981, 162; RIS-Justiz RS0014378; RS0038673; 7 Ob 99/06v; P. Bydlinski in KBB³ § 884 Rz 2 mwN aus der öJudikatur) die Parteien jederzeit einverständlich von der vereinbarten Schriftform sowohl ausdrücklich als auch schlüssig abgehen können. Dies gilt nicht nur für eine nachträgliche Vereinbarung, sondern auch für vorausgehende und gleichzeitige Nebenabreden und selbst für den Fall, dass die Parteien die Schriftform auch für das Abgehen vom Erfordernis der Schriftlichkeit vereinbart haben (7 Ob 136/09i).
Unter Bedachtnahme auf das mündlich erklärte Angebot, am Private Placement der HE*** zum Preis von CAD 1,75 pro Aktie teilnehmen zu können, und die nachfolgende Angebotsannahme des Klägers in Form der Überweisung der beiden Investitionssummen ist - in Übereinstimmung mit der Rechtsansicht der Unterinstanzen - davon auszugehen, dass die Streitteile schlüssig vom Schriftlichkeitsgebot abgegangen sind. Dass es sich bei der Portfolio Management Vereinbarung um einen "Formularvertrag" gehandelt hat, ändert an diesem Ergebnis nichts.
Für ein einverständliches Abgehen von der Schriftform spricht auch, dass die Erstbeklagte das Agio für die beiden Investitionssummen iSd Pkt 3.9 in Rechnung gestellt und vom Konto des Klägers abgebucht hat. Dass das Agio gar nicht für die Erstbeklagte bestimmt war, sondern für die Vermittlerin in Polen, wie dies in den Revisionen behauptet wird, wurde nicht festgestellt; insoweit gehen die Revisionen nicht von den verbindlichen Urteilsannahmen aus und sind daher in diesem Punkt nicht dem Gesetz gemäss ausgeführt. Die "formlose" Entgegennahme der vom Kläger investierten Geldbeträge, die Fakturierung des Agio und die Belastung des Kontos des Klägers sowie der nachfolgende Erwerb der HE***-Aktien stellen jedenfalls schlüssige Handlungen der Erstbeklagten im Sinne eines einverständlichen Abgehens vom Schriftlichkeitsgebot dar.
9.2.2.6 Dazu kommt, dass die Berufung auf das Schriftlichkeitsgebot und damit die Formungültigkeit der zu Stande gekommenen Vereinbarung dem Grundsatz von Treu und Glauben widerspricht:
Nach der liechtensteinischen Rechtsordnung hat jedermann in Ausübung seiner Rechte und in Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Dies gilt auch bei Rechtsgeschäften mit Auslandsberührung, weil das Handeln nach Treu und Glauben einen unabdingbaren Teil der inländischen Rechtsordnung darstellt (LES 1987, 127; LES 1993, 12). Der Begriff "Treu und Glauben" beherrscht ganz allgemein das bürgerliche Recht (LES 2003, 48).
Wenn die Erstbeklagte das Agio für die beiden Investmentsummen in Rechnung stellt und vereinnahmt und sodann im Prozess die Formungültigkeit der zugrundeliegenden Vereinbarung mangels Einhaltung der Schriftform einwendet, ist eine derartige Vorgehensweise treuwidrig und verdient keinen Rechtsschutz (Art 2 Abs 2 PGR). Vielmehr ist im Sinne des Vertrauensschutzes, allgemeiner im Sinne der Verkehrssicherheit, die Gültigkeit der Vereinbarung, wie in Pkt 9.2.2.2 ausgeführt, zu bejahen.
9.2.2.7 Unter Bedachtnahme auf dieses Ergebnis entbehren die weiteren Ausführungen der Revisionswerber zur salvatorischen Klausel und auch zu einem allfälligen Mitverschulden des Klägers einer tragfähigen Grundlage.
9.2.3 Zusammenfassend ist die angefochtene Entscheidung des Obergerichts frei von Rechtsirrtum - die Berechnung der Schadenssumme wurde in den Rechtsmitteln zu Recht nicht mehr aufgegriffen - , weshalb die beiden Revisionen insgesamt erfolglos zu bleiben haben.
10.1 In ihren Kostenrekursen kritisieren die Beklagten, dass ihnen das Obergericht jeweils nur die Hälfte der Kosten der Berufungsverhandlung zugesprochen habe. Die Berufungsverhandlung habe zwei Stunden gedauert. Für die vom Obergericht vorgenommenen "Abstriche" bestehe keine gesetzliche Grundlage. Bei richtiger Rechnung ergebe sich für die Erstbeklagte ein Zuspruch von CHF 4.916,60 (anstatt nur CHF 3.689,93) und für den Zweitbeklagten ein solcher von CHF 37.282,05 (anstatt nur CHF 28.214,12).
10.2 In seinen Kostenrekursbeantwortungen weist der Kläger zusammengefasst darauf hin, die Beklagten würden übersehen, dass Gegenstand und Inhalt der Berufungsverhandlung unter anderem die Berufungen der Erstbeklagten und des Zweitbeklagten gewesen seien. Der von den Beklagten vertretene Standpunkt würde dazu führen, dass die Kosten der Berufungsverhandlung vom Kläger doppelt zu ersetzen wären, obwohl die Beklagten durch denselben Anwalt vertreten gewesen seien.
10.3 Die Kostenrekurse sind nicht berechtigt.
10.3.1 Die Beklagten verkennen, dass sie im gesamten Verfahren durch ein und denselben Rechtsanwalt vertreten waren, so auch anlässlich der Berufungsverhandlung am 19.1.2012. Bei gemeinsamer Vertretung mehrerer Personen durch denselben Rechtsanwalt ist davon auszugehen, dass er nach Kopfteilen entlohnt werde; die einzelnen Streitgenossen können daher nur anteilige Kosten verlangen (LES 2010, 239; OLG Wien AwBl 1976, 414; 6 Ob 188/02v EFSlg 105.587; Obermaier, Kostenhandbuch² [2010] Rz 334 mwN aus der öJudikatur).
10.3.2 Unter Bedachtnahme auf diese Grundsätze, die sinngemäss auch im Rechtsmittelverfahren gelten (Obermaier aaO), erweisen sich die Rechtsansicht und die Berechnungsmethode des Berufungsgerichts als zutreffend. Die Beklagten wurden anlässlich der Berufungsverhandlung vom 19.1.2012 von Dr. Stefan Becker als ihrem gemeinsamen Rechtsanwalt vertreten (Protokoll über die Berufungsverhandlung ON 170 Seite 2). Der Kostenersatzanspruch der Erstbeklagten erwuchs aus dem überwiegenden Erfolg deren Berufung, jener des Zweitbeklagten aus der Abwehr der Berufung des Klägers. In beiden Fällen war das Berufungsinteresse (im Falle des Zweitbeklagten das Interesse für die Berufungsmitteilung) mit EUR 1,876.719,35 gleich gross. Für die von ihrem gemeinsamen Rechtsanwalt verrichtete Berufungsverhandlung können die Beklagten ihre Kosten nur anteilig - nämlich jeweils im Ausmass der halben Kopfquote - verlangen. Andernfalls würde ihr Vertreter für den Besuch ein und derselben Berufungsverhandlung eine doppelte Entlohnung erhalten und der Kläger zu Unrecht mit der zweifachen Kostensumme belastet werden. Die von den Beklagten angezogenen Entscheidungen LES 1995, 96 und LES 2007, 247 betreffen anders gelagerte Sachverhalte, insbesondere keinen Sachverhalt mit anteiliger Entlohnung bei gemeinsamer Vertretung.
10.3.3 Zusammengefasst erweisen sich die beiden Kostenrekurse als erfolglos, sodass die angefochtenen Kostenaussprüche im Berufungsurteil (Pkt II.A und II.C) unverändert aufrecht bleiben.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisions- und des Rekursverfahrens beruht auf den §§ 50, 41 ZPO. Der Kläger konnte sowohl die Revisionen der Erstbeklagten und des Nebenintervenienten als auch die Kostenrekurse der Erstbeklagten und des Zweitbeklagten abwehren und hat daher grundsätzlich Anspruch auf die Kosten seiner Rechtsmittelgegenschriften. Beide Kostenverzeichnisse bedurften jedoch der Korrektur: Die ins Kostenverzeichnis in der Revisionsbeantwortung (ON 180) aufgenommene 25 %-ige Verbindungsgebühr steht nicht zu, weil der gegenständliche kostenrechtliche Sachverhalt nicht in der TP 3 C. II. 4. genannt ist und der Kläger ohnehin auch die Kosten der Rekursbeantwortung zum Kostenrekurs der Erstbeklagten in Ansatz gebracht hat. Ebenso wenig gebührt die verzeichnete Eingabegebühr von CHF 340,--, weil eine Revisionsbeantwortung keine Eingabe iSd Art 17 Abs 2 GGG ist und daher keine Gebührenpflicht auslöst. Bei richtiger Berechnung ergibt sich ein Kostenersatzanspruch des Klägers gegenüber der Erstbeklagten von CHF 15.206,94.
Im Kostenverzeichnis in der Rekursbeantwortung des Klägers zum Kostenrekurs des Zweitbeklagten (ON 176) waren insofern Abstriche vorzunehmen, als auch hier gemäss Art 17 Abs 2 GGG keine Eingabegebühr zusteht und die halbe Entscheidungsgebühr nur CHF 85,-- beträgt; das hier relevante Rekursinteresse von CHF 9.057,95 fällt gemäss Art 19 Abs 1 GGG in den Streitwertbereich bis CHF 10.000,--. Nach Art 19 Abs 5 GGG wird der Gebührenansatz bei der Entscheidung über Rekurse nicht verdoppelt, sodass die halbe Entscheidungsgebühr lediglich CHF 85,-- - anstatt verzeichnet CHF 170,-- - beträgt. Insgesamt beläuft sich der vom Zweitbeklagten zu tragende Kostenersatzanspruch des Klägers auf CHF 799,--.
Vaduz, am 1. Juni 2012Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat