05 CG. 2008.215
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisions- und Rekursgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die Oberstrichter Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Thomas Hasler, lic. iur. Thomas Ritter und Dr. Stefan Becker als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Elisabeth Enthaler, in der Rechtssache der klagenden Partei A***, vertreten durch B***, wider die beklagten Parteien 1) C***, vertreten durch den Verfahrenshelfer D***, und 2) D***, vertreten durch E***, wegen restlich CHF 1,675.385,50 s.A. über die Revision der erstbeklagten Partei (Revisionsinteresse CHF 1,675.385,50 s.A.) und die (Revisions-)Rekurse der klagenden Partei sowie der zweitbeklagten Partei ([Revisions-]Rekursinteresse je CHF 823.381,60 s.A.) gegen die Entscheidung (Teilurteil und Beschluss) des Fürstlichen Obergerichts vom 1.2.2012, 05 CG.2008.215-118, mit der der Berufung der erstbeklagten Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 26.8.2011, 05 CG.2008.215-101, keine Folge, hingegen der Berufung der klagenden Partei teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil teilweise als Teilurteil bestätigt, im Übrigen aufgehoben und an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt bzw beschlossen:
Sowohl der Revision der erstbeklagten Partei als auch den (Revisions-) Rekursen der klagenden Partei und der zweitbeklagten Partei wird k e i n e Folge gegeben.
Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit CHF 17.835,70 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vier Wochen zu ersetzen.
Die Kosten des (Revisions-)Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
1.1 Über das Vermögen der E*** wurde mit Beschluss des Fürstlichen Landgerichts als Konkursgericht vom 13.2.2004, 09 KO.2004.144, das Konkursverfahren eröffnet. Es handelt sich dabei um eine Aktiengesellschaft nach liechtensteinischem Recht, die ihren Sitz in *** hat und seit 3.5.1965 im Öffentlichkeitsregister zur Register-Nr FL-0001..... eingetragen ist. Mitglieder des Verwaltungsrats waren die Erstbeklagte, F*** (verstorben am 27.9.....) und ab 14.1.2002 G***. Geschäftsführer waren F*** und - nach dessen Ableben - die Erstbeklagte. Aktionäre der E*** waren zuletzt die Erstbeklagte (178 Aktien), die Erben nach F***(144 Aktien), H*** (25 Aktien), I*** (118 Aktien), G*** ([verstorben am 1.5.2006] 100 Aktien) und J*** (105 Aktien); Aktien gesamt 670. Das Konkursverfahren ist noch nicht abgeschlossen.
Ebenfalls seit Mai 1965 war die Personalstiftung der Firma E*** mit Sitz in *** im Öffentlichkeitsregister zur Register-Nr H.... eingetragen. Neben anderen Stiftungsräten war die Erstbeklagte von Mai 1965 bis Dezember 2003 Stiftungsrätin, seit Juni 1986 in der Funktion der Präsidentin des Stiftungsrates. Zweck der Stiftung war "die Fürsorge für die Angestellten und Arbeiter der Firma E*** in *** sowie deren Angehörigen und Hinterbliebenen in Fällen von Alter, Tod und unverschuldeter Notlage". Die Personalstiftung war für die Arbeitnehmer der E*** die Vorsorgeeinrichtung iSd Art 3 Abs 2, 13 ff BPVG.
Die Zweitbeklagte, eine im Öffentlichkeitsregister zur Register-Nr FL-0001..... eingetragene Aktiengesellschaft nach liechtensteinischem Recht mit Sitz in Vaduz, fungierte als Kontrollstelle (Stammfassung des PGR) bzw als Revisionsstelle (PGR ab LGBl 2000 Nr 279) der E*** für .... iSd Art 192 ff (Stammfassung) bzw 191a ff (Fassung ab LGBl 2000 Nr 279) PGR, und zwar für die Geschäftsjahre 2000, 2001 und 2002.
1.2 In der von der Liechtensteinischen Staatsanwaltschaft gegen die Erstbeklagte eingebrachten und rechtskräftig gewordenen Anklageschrift wird dieser zum Vorwurf gemacht, sie habe
"1. die ihr durch Gesetz oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, wissentlich missbraucht und dadurch der Personalstiftung der E*** einen besonders grossen Schaden von insgesamt CHF 1,699.550,-- zugefügt, indem sie als deren Stiftungsratspräsidentin ohne Stiftungsratsbeschluss und ohne die anderen Stiftungsratsmitglieder zu informieren, widerrechtlich nachfolgende Beträge an die E*** für überwiesen und in der Stifterfirma verwendet hat, und zwar:
a) im Geschäftsjahr 2002 durch die missbräuchliche Überweisung von insgesamt CHF 803.000,-- (in sechs Teilbeträgen zu CHF 260.000,--, CHF 150.000,--, CHF 30.000,--, CHF 80.000,--, CHF 45.000,-- und CHF 238.000,--);
b) im Geschäftsjahr 2003 durch die missbräuchliche Überweisung von insgesamt CHF 896.550,-- (in 19 Teilbeträgen zu CHF 54.000,--, 2-mal CHF 17.000,--, CHF 20.000,--, CHF 90.000,--, CHF 55.000,--, CHF 112.000,--, CHF 20.000,--, CHF 99.000,--, CHF 55.000,--, CHF 45.000,--, CHF 10.000,--, CHF 57.500,--, CHF 3.000,--, CHF 126.000,--, CHF 25.000,--, CHF 65.550,--, CHF 20.000,-- und CHF 5.500,--);
a) im Geschäftsjahr 2001 Beiträge in Höhe von insgesamt CHF 344.225,70;
b) im Geschäftsjahr 2002 Beiträge in Höhe von insgesamt CHF 322.571,90 und
c) im Geschäftsjahr 2003 Beiträge in Höhe von insgesamt CHF 316.770,50."
In diesem der Anklageschrift zugrundegelegten Verhalten der Erstbeklagten sieht die Liechtensteinische Staatsanwaltschaft das Verbrechen der Untreue nach § 153 Abs 1 und 2 StGB sowie die Übertretung nach Art 25 Abs 1 BPVG (alt) verwirklicht. Das beim Fürstlichen Land- als Kriminalgericht zu 01 KG.2006.16 geführte Strafverfahren konnte infolge Verhandlungsunfähigkeit der Erstbeklagten bislang noch nicht abgeschlossen werden.
1.3 Mit Vereinbarung vom 19.10.2006 trat die Personalstiftung der Firma E*** der Klägerin Schadenersatzforderungen in Höhe von CHF 2,050.385,-- bzw CHF 1,198.381,60, die der Personalstiftung gegenüber der Erstbeklagten bzw der Zweitbeklagten angeblich zustehen, samt 5 % Zinsen p.a. seit dem 19.2.2004 ab. Die Klägerin nahm diese Abtretung an.
2.1 Mit ihrer am 26.1.2007 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin von den Beklagten die Zahlung von letztlich CHF 823.381,60 s.A. zur ungeteilten Hand, darüber hinaus von der Erstbeklagten die Zahlung von CHF 852.030,90 s.A. Der Betrag von CHF 823.381,60 setze sich aus Arbeitnehmeranteilen an den Monatsprämien zusammen, die den Arbeitnehmern der E*** (künftig auch: E*** ) zwar abgezogen, aber nicht an die Personalstiftung weitergeleitet worden seien, ferner aus Beträgen, die unter dem Titel "Darlehensgewährung" von der Erstbeklagten zwischen März und November 2003 zu Lasten des Vermögens der Personalstiftung in mehreren Teilen abgehoben und der E*** zugeführt worden seien.
Der Betrag von CHF 852.030,90 resultiere aus Überweisungen bzw Barbehebungen, die die Erstbeklagte zu Lasten des Vermögens der Personalstiftung vorgenommen habe, und zwar im Zeitraum 6.2.2002 bis 12.8.2002 zzgl 4 % Zinsen.
Die Erstbeklagte sei als Geschäftsführerin der E*** zur Abführung der Prämienbeiträge der Arbeitnehmer von insgesamt CHF 316.770,50 im Jahr 2003 zuständig gewesen. Gemäss Art 7 Abs 5 BPVG seien Arbeitnehmerbeiträge zusammen mit den entsprechenden Arbeitgeberbeiträgen spätestens auf das Ende des jeweiligen Kalenderquartals der Vorsorgeeinrichtung zu vergüten. Bei der Abdisponierung der Beträge von CHF 896.550,-- zwischen März und November 2003 und von CHF 803.000,-- zwischen Februar und August 2002, die jeweils von der Erstbeklagten zu Lasten der Personalstiftung bewerkstelligt worden und dem Vermögen der E*** zugeführt worden seien, habe die Erstbeklagte unter anderem gegen Art 25 Abs 1 BPVV verstossen, wonach Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung gegenüber dem Arbeitgeber generell wirksam und ausreichend sichergestellt sein müssen. Hätte die Erstbeklagte dieser Bestimmung entsprechend gehandelt, wäre der Personalstiftung kein Schaden erwachsen.
Die Zweitbeklagte hafte als Revisionsstelle der E*** , weil sie die eindeutigen Anzeichen der Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit seit dem Geschäftsjahr 2000 ignoriert und jeweils ohne Einschränkungen oder Vorbehalte die Annahme der nicht gesetzeskonformen Jahresrechnungen der Verwaltung der E*** für die Geschäftsjahre 2000 bis 2002 empfohlen habe. Spätestens bei der Behandlung des Abschlusses für das Geschäftsjahr 2001 hätte die Zweitbeklagte auf die wahre finanzielle Situation der E*** hinweisen und infolge der offensichtlichen Überschuldung und akuten Zahlungsunfähigkeit die Verpflichtung zur Konkursanmeldung anmahnen müssen. Die Zweitbeklagte sei daher mitverantwortlich für die Konkursverschleppung, die zu einem zusätzlichen Schaden der Personalstiftung von CHF 823.381,60 geführt habe.
2.2 Die Beklagten bestritten und beantragten kostenpflichtige Klagsabweisung.
Die Erstbeklagte wendete ein:
Es sei richtig, dass die E*** aufgrund vorübergehender Liquiditätsschwierigkeiten im Jahr 2003 die Prämienbeiträge nicht an die Personalstiftung habe abführen können. Dies sei jedoch nicht rechtswidrig gewesen, weil die Personalstiftung diese Beträge der E*** als Darlehen zur Verfügung stellen habe wollen. Die wirtschaftliche Situation der E*** sei keineswegs aussichtslos gewesen, sodass die Erstbeklagte zu Recht davon ausgehen habe können, dass eine Rückzahlung der Darlehen nicht gefährdet und daher deren Gewährung problemlos sei. Es sei weiters richtig, dass die Erstbeklagte im Jahr 2002 insgesamt CHF 803.000,-- zu Lasten der Personalstiftung bezogen und diese Mittel der E*** zugeführt habe, was als kurzfristige finanzielle Überbrückung gedacht gewesen sei. Die Erstbeklagte sei davon ausgegangen, dass die E*** innerhalb kurzer Zeit wieder ausreichend liquide sein werde, um die Darlehensverbindlichkeiten tilgen zu können. Die Überlassung der Beträge zu einem vereinbarten Zinssatz von 4 % sei somit nicht rechtswidrig gewesen. Das Darlehen von CHF 800.000,-- sei anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 18.12.2002 genehmigt worden. Die Gewährung dieses Darlehens sei nicht rechtswidrig, sondern nach den damals geltenden Bestimmungen des Art 17 Abs 2 BPVG zulässig gewesen. Eine förmliche Bonitätsbestätigung des Arbeitgebers sei entbehrlich gewesen, weil der Erstbeklagten die finanziellen Verhältnisse bestens bekannt gewesen seien.
Da die Forderungen im Konkursverfahren über das Vermögen der E*** geltend gemacht und auch anerkannt worden seien, könne derzeit noch nicht gesagt werden, ob diese Forderungen zur Gänze oder teilweise in der Konkursmasse Deckung finden werden, weshalb - zumindest zum jetzigen Zeitpunkt - noch gar kein Schaden vorliege.
Ausserdem treffe die Personalstiftung ein erhebliches, wenn nicht sogar überwiegendes Mitverschulden. Hätte nämlich die Personalstiftung nicht durch die rechtswidrige Eintragung der Pfandrechte, die nach Konkurseröffnung vom Masseverwalter erfolgreich angefochten worden sei, die Verhandlungen mit der Hypo-Bank Vorarlberg, die zur Gewährung eines Darlehens von CHF 2,5 Mio geführt hätten, vereitelt, hätten sämtliche Darlehen an die Personalstiftung zurückgezahlt werden können. Die Personalstiftung treffe auch deshalb ein Mitverschulden, weil sich die weiteren Stiftungsratsmitglieder nie um ihre Aufgaben gekümmert hätten. Sie hätten weder einer Darlehensgewährung an die E*** widersprochen noch die Nichtabführung der Prämienbeiträge reklamiert, noch eine Meldung an die Aufsichtsbehörde erstattet. Diese Pflichtverletzungen habe sich die Personalstiftung zurechnen zu lassen.
Schliesslich habe die Klägerin selbst, die die Aufsicht über die Personalvorsorgeeinrichtungen gemäss Art 23 Abs 1 BPVG ausübe, ihre Aufsichtspflicht verletzt. Sollte die Gewährung von Darlehen an die E*** tatsächlich rechtswidrig gewesen und dadurch ein Schaden im Vermögen der Personalstiftung herbeigeführt worden seien, habe sich die Aufsichtsbehörde eine rechtswidrige Verletzung ihrer Aufsichtspflicht vorwerfen zu lassen. Dadurch habe sie zum Eintritt oder zumindest zur Vergrösserung des Schadens beigetragen.
Letztlich seien die geltend gemachten Klagsansprüche auch verjährt, weil sich die behaupteten Pflichtverletzungen laut Klagsvortrag in den Jahren 2001 bis 2003 ereignet hätten.
Die Zweitbeklagte wendete ein, dass ihr Verhalten für den Eintritt des von der Klägerin behaupteten Schadens nicht kausal gewesen sei. Es sei geradezu auszuschliessen, dass sich die Erstbeklagte auch durch Hinweise und kritische Anmerkungen der Revisionsstelle von ihrem Bemühen zur Überbrückung eines Liquiditätsengpasses abbringen hätte lassen und anstelle ihres operativen Verhaltens für die E*** bereits im Jahr 2002 die Konkurseröffnung beantragt hätte. Die Revisionstätigkeit der Zweitbeklagten sei normgerecht gewesen; sie habe sämtlichen gesetzlichen Erfordernissen und dem "Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung" entsprochen. Ausserdem habe die Revisionsstelle nur einen beschränkten Prüfungsauftrag. Aus dem Bericht einer Revisionsstelle könne nicht auf den wirtschaftlichen Zustand eines Unternehmens oder auf die Qualität der Geschäftsführung geschlossen und noch weniger eine Zukunftsprognose abgeleitet werden.
Die von der Klägerin geltend gemachten Beträge würden keinen ersatzfähigen Schaden darstellen. Es sei davon auszugehen, dass nicht nur ein Teil der Masseforderungen, sondern auch die Konkursforderungen in der ersten Klasse befriedigt würden; diesbezüglich sei daher gar kein Schaden eingetreten. Überdies könnten direkte Gläubigeransprüche nur gegenüber der Verwaltung einer Gesellschaft, nicht jedoch gegenüber einer Revisionsstelle geltend gemacht werden.
Zudem werde die Verjährung der Klagsforderung eingewendet. Spätestens am 26.11.2003 seien die Stiftungsräte über Schaden und Schädiger informiert worden. Von diesem Zeitpunkt an habe die dreijährige Verjährungsfrist zu laufen begonnen. Die Vermittlung sei erst am 21.12.2006 anbegehrt worden sei.
Schliesslich werde auch der Einwand des Mitverschuldens erhoben. Einerseits hätte der Stiftungsrat der Personalstiftung selbst bessere Vorkehrungen und Abklärungen treffen müssen. Andererseits habe die Klägerin als Aufsichtsbehörde ihren Aufsichtspflichten nicht entsprochen.
Das Erstgericht legte seiner Entscheidung über den eingangs wiedergegebenen, nicht weiter streitigen Sachverhalt hinaus noch folgende wesentliche Feststellungen zu Grunde:
4.1 Die Erstbeklagte nahm im Verlauf des Jahres 2002 in ihrer Eigenschaft als Stiftungsrätin der Personalstiftung folgende Behebungen zu Lasten des Vermögens der Personalstiftung vor und führte diese Gelder in ihrer Eigenschaft als Verwaltungsrätin der E*** zu:
06.02.2002 Überweisung CHF 260.000,--
11.04.2002 Überweisung CHF 150.000,--
14.05.2002 Barabhebung CHF 30.000,--
14.05.2002 weitere Barabhebung CHF 80.000,--
12.08.2002 Überweisung CHF 45.000,--
12.08.2002 weitere Barabhebung CHF 238.000,--
ergibt CHF 803.000,--
Ein Stiftungsratsbeschluss der Personalstiftung mit dem Inhalt, dass die Erstbeklagte zu diesen Handlungen ermächtigt wäre, lag nicht vor. Die Erstbeklagte ging jedoch davon aus, dass die E*** die Gelder werde zurückzahlen können. Sie wollte diesen Geldfluss letztlich als Darlehen behandeln, wobei dieses Darlehen mit 5 % p.a. verzinst worden wäre.
Am 18.12.2002 beschloss der Stiftungsrat der Personalstiftung, der E*** ein Darlehen über CHF 800.000,-- mit einer Laufzeit vom 1.1.2003 bis 31.12.2006 bei einer Verzinsung von 4 % und monatlichen Rückzahlungen von CHF 16.600,-- zu gewähren.
Von März bis November 2003 führte die Erstbeklagte als Stiftungsrätin der Personalstiftung der E*** , als deren Verwaltungsrätin sie zugleich handelte, Vermögenswerte zu Lasten des Stiftungsvermögens in Höhe von CHF 896.550,-- zu. Sie ging dabei davon aus, dass die E*** in der Lage sein werde, die Beträge samt Zinsen zurückzuzahlen. Die Personalstiftung erhielt von der E*** Freizügigkeitsleistungen in Höhe von CHF 53.974,55. Beim Abdisponieren der beiden Beträge von CHF 803.000,-- und CHF 896.550,-- zu Lasten des Stiftungsvermögens traf die Erstbeklagte keine Massnahmen, um die Ansprüche der Personalstiftung gegenüber der E*** sicherzustellen. Im Verlaufe des Jahres 2003 führte die E*** die von ihr einbehaltenen Arbeitnehmerbeiträge und die Arbeitgeberbeiträge gemäss BPVG von insgesamt CHF 316.770,50 nicht an die Personalstiftung ab.
Die Zweitbeklagte als Revisionsstelle der Personalstiftung (richtig: der E*** ) hielt für die Geschäftsjahre 2000 und 2001 fest, dass die Berichterstattungsunterlagen ohne Einschränkungen und ohne Vorbehalte dem Gesetz entsprechen. Nachdem der Bericht für das Geschäftsjahr 2002 nicht fristgerecht, nämlich nicht bis zum 30.6.2003, beim Amt für Volkswirtschaft eingereicht worden war, wurde die Personalstiftung mit Schreiben vom 16.7. und 23.9.2003 aufgefordert, die entsprechenden Unterlagen bis spätestens 1.10.2003 einzureichen. Über telefonisches Ersuchen der Erstbeklagten beim Leiter der Aufsichtsbehörde vom 18.11.2003 wurde die Frist nochmals bis zum 24.11.2003 verlängert. Nachdem dieser Aufforderung nicht nachgekommen worden war, wurde am 26.11.2003 eine Vor-Ort-Kontrolle durchgeführt, die vermuten liess, dass die Personalstiftung zumindest mit einer Vermögensgefährdung, wenn nicht mit einem Vermögensverlust zu rechnen hatte.
Am 2.12.2003 fasste der Stiftungsrat der Personalstiftung (und damit auch die Erstbeklagte) den Beschluss, K*** als einzelzeichnungsberechtigten Stiftungsrat der Personalstiftung der E*** einzusetzen, und trat unter einem zurück. Mit Verwaltungsbot des Amtes für Volkswirtschaft vom 15.12.2003 wurde dieser Beschluss des Stiftungsrates zur Kenntnis genommen und K*** zugleich per sofort mit allen Kompetenzen als interimistischer Stiftungsrat bestätigt.
Bis einschliesslich das Geschäftsjahr 1999 war die Firma L*** der E*** iSd Art 192 ff PGR alt. Mit Revisionsbericht vom 21.6.2000 bestätigte die L*** , die Jahresrechnung für das Jahr 1999 geprüft und festgestellt zu haben, dass die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung mit der Buchhaltung übereinstimmen würden, die Buchhaltung ordnungsgemäss geführt sei und bei der Darstellung der Vermögensanlage und des Geschäftsergebnisses die gesetzlichen Bewertungsgrundsätze sowie die Vorschriften der Statuten unter Berücksichtigung folgend näher ausgeführter Anmerkungen eingehalten worden seien.
In der Jahresrechnung per 31.12.1999 fanden sich nachstehende bedeutsame Positionen:
Aktien M*** CHF 80.000,--
Debitoren CHF 4,150.846,74
DarlehenM*** CHF 120.000,--
Sachanlagen-Neubau Halle ... CHF 363.850,--
Sachanlagen-Einrichtungen und Maschinen CHF 2,649.400,--
Sachanlagen-Büromaschinen CHF 280.000,--
Sachanlagen-Fahrzeuge CHF 520.000,--
Sachanlagen-EDV Software CHF 1,101.000,--
Anzahlungen ..lager O*** CHF 1,240.000,--
Für das mit 31.12.2000 abgeschlossene Geschäftsjahr prüfte die Zweitbeklagte als Kontrollstelle die Jahrsrechnung und stellte mit Bericht vom 28.5.2001 fest, dass die Bilanz und die Erfolgsrechnung mit der Buchhaltung übereinstimmen würden, dass die Buchhaltung ordnungsgemäss geführt sei und dass bei der Darstellung der Vermögenslage und des Geschäftsergebnisses die gesetzlichen Bewertungsgrundsätze sowie die Vorschriften der Statuten eingehalten seien. Aufgrund der Ergebnisse der Prüfungen wurde empfohlen, die Jahresrechnung mit einem Jahresverlust von CHF 12.448,63 zu genehmigen. Die hier massgeblichen Positionen wurden in der Jahresrechnung zum 31.12.2000 wie folgt dargestellt:
Aktien M*** CHF 80.000,--
Debitoren CHF 4,479.299,81
Darlehen M*** CHF 120.000,--
Sachanlagen-Neubau Halle .. CHF 363.850,--
Sachanlagen-Einrichtungen und Maschinen CHF 3,512.277,20
Sachanlagen-Büromaschinen CHF 1,878.285,75
Sachanlagen-Fahrzeuge CHF 610.000,--
Sachanlagen-EDV Software CHF 0,--
Anzahlungen .. O*** CHF 1,240.000,--
Hinsichtlich der Debitoren hielt die Zweitbeklagte im Erläuterungsbericht vom 6.6.2001 fest, dass am ersten Revisionstag, dem 18.5.2001, noch CHF 762.753,59 offen gewesen seien, wovon ca CHF 124.000,-- als gefährdet betrachtet werden. Hinsichtlich des Darlehens an die M*** in Höhe von CHF 120.000,-- wurde im Erläuterungsbericht festgehalten, dass dieses zinslos gewährt und zudem mit einem Rangrücktritt ausgestattet sei. Aufgrund der aktuellen Situation dürfe erwartet werden, dass die Bonität dieses Darlehens in Ordnung sei. Auf Grundstücke und Gebäude sowie Maschinen und Einrichtungen seien, so der Revisionsbericht weiter, keine Abschreibungen vorgenommen worden; sehrwohl seien hinsichtlich Büromaschinen, EDV Software und Fahrzeugen Abschreibungen getätigt worden. Hinsichtlich des Delkredere in Höhe von CHF 190.000,-- wurde festgehalten, dass im Berichtsjahr eine Einzelbewertung der Debitoren vorgenommen wurde. Als gefährdet wurden Debitoren im Betrag von CHF 123.938,65 angesehen. Der für die übrigen Debitoren verbleibende Restbetrag von ca CHF 66.000,-- dürfe als genügend angesehen werden. Die Nachführung der Anlagekartei und die für die kalkulatorischen Abschreibungen festzulegenden Nutzungsdauern erforderten einen grösseren Zeitaufwand. Die Anlagekartei werde gegenwärtig überarbeitet und vervollständigt, weshalb infolge dieser noch ungeprüften Daten auf eine entsprechende Darstellung verzichtet werde. Bei der Bilanzstruktur werde davon ausgegangen, dass die auf Basis der Fortführung ermittelten Werte in etwa korrekt sind.
Im Protokoll über die ordentliche Generalversammlung vom 27.6.2001 ist festgehalten, dass von den Soll-Abschreibungen von CHF 847.829,-- nur CHF 273.588,-- getätigt wurden. Die Aktionäre genehmigten die Jahresrechnung 2000 dennoch einstimmig und erteilten dem Verwaltungsrat Entlastung.
Im Bericht vom 15.5.2002 betreffend die mit 31.12.2001 abgeschlossenen Jahresrechnung stellte die Zweitbeklagte als Kontrollstelle fest, dass die Bilanz und die Erfolgsrechnung mit der Buchhaltung übereinstimmen würden, dass die Buchhaltung ordnungsgemäss geführt sei und dass bei der Darstellung der Vermögenslage und des Geschäftsergebnisses die gesetzlichen Bewertungsgrundsätze sowie die Vorschriften der Statuten unter Berücksichtigung nachstehender Einschränkung eingehalten seien:
"Aufgrund der weiterhin bestehenden Verlustsituation der Gesellschaft wurde auf die Vornahme von Abschreibungen auf dem Anlagevermögen verzichtet. In den Geschäftsjahren bis 1999 wurden die üblichen und steuerlich zulässigen Abschreibungen vorgenommen. Ausser der Position ‚Büromaschinen und EDV-Software' erachten wird die ausgewiesenen Bilanzwerte als korrekt, jedenfalls nicht überbewertet. In der erwähnten Position sind neben Software auch Hardware aktiviert worden. Auch unter dem Gesichtspunkt einer gesicherten Fortführung der Gesellschaft dürfte eine Überbewertung vorliegen. Der effektive Wert ist schwer abschätzbar und es kann daher keine abschliessende Aussage darüber gemacht werden.
Aufgrund der Ergebnisse unserer Prüfungen empfehlen wird, die vorliegende Jahresrechnung trotz vorstehendem Vorbehalt mit einem Verlustsaldo von CHF 355.960,47 zu genehmigen."
Hinsichtlich der hier massgeblichen Positionen wies die Bilanz Folgendes aus:
Aktien M*** CHF 80.000,--
Debitoren CHF 3,928.225,95
Darlehen M*** CHF 120.000,--
Sachanlagen-Neubau Halle .. u CHF 363.850,--
Sachanlagen-Einrichtungen und Maschinen CHF 3,646.331,45
Sachanlagen-Büromaschinen und EDV-Software CHF 2,115.858,50
Sachanlagen-Fahrzeuge CHF 645.745,20
Anzahlungen O*** CHF 1,240.000,--
Im Erläuterungsbericht zum Jahresabschluss vom 28.6.2002 hielt die Zweitbeklagte dazu Folgendes fest:
"Debitoren: Die Details der Debitoren gehen aus der OP-Liste hervor. Am Revisionstag, dem 15.5.2002, waren noch CHF 508.626,35 offen. Davon sind nur wenige Positionen effektiv gefährdet. Bei vielen Kunden sind noch einige Abschlussarbeiten oder Garantiearbeiten zu machen, damit die Restzahlungen erfolgen. Die Geschäftsleitung wird dieser Aufgabe ihr besonderes Augenmerk schenken. Das Delkredere von CHF 190.000,-- dürfte somit genügen.
Das Darlehen an die M*** in Höhe von CHF 120.000,-- ist zinslos gewährt und zudem mit einem Rangrücktritt ausgestattet. Aufgrund der aktuellen Situation darf erwartet werden, dass die Bonität dieses Darlehens in Ordnung ist.
Betriebliches Anlagevermögen (CHF 7,946.185,16): Im Berichtsjahr sind Investitionen von CHF 407.372,20 aktiviert worden. Der grösste Teil davon betraf die Wartung und Ergänzung der EDV-Programme. Infolge der ungenügenden Ertragssituation wurde auf Abschreibungen im Berichtsjahr verzichtet. Bei besserem Geschäftsgang können diese aber innert fünf Jahren nachgeholt werden, in demselben Zeitraum, wie auch Verluste verrechenbar sind. Deshalb ist es unerheblich, welche Methode angewendet wird.
Anzahlungen O*** CHF 1,240.000,-- unverändert wie im Vorjahr.
Berechnung des tatsächlichen Eigenkapitals: Infolge der schwierigen personellen Situation der E*** im abgelaufenen Berichtsjahr (Anmerkung: Ableben von F*** ) konnten die geplanten Aufgaben im Bereich der Anlagekartei nicht weitergeführt werden. Diese wären aber eine Grundlage für die Berechnung eines tatsächlichen Eigenkapitals. Andererseits ist es in einer Verlustsituation ausserordentlich schwierig, ein tatsächliches Eigenkapital wegen der Ungewissheit über die Weiterführung des Betriebes zu ermitteln. Zweifellos stecken im Anlagevermögen, insbesondere in den Grundstücken und in Gebäuden, hohe stille Reserven. Es dürfte aber auch nicht einfach sein, diese Reserven zu ermitteln.
Wir berücksichtigen wieder die Buchwerte für unsere Beurteilungen. Die Buchwerte beruhen auf der Basis der Fortführung des Betriebes und dürften in etwa korrekt sein (...). Weil das Umlaufvermögen nominell viel stärker zugenommen hat als das Anlagevermögen, ist auch trotz fehlender Abschreibungen Letzteres prozentual zurückgegangen. In Bezug auf die Darstellung der Vermögenslage und des Geschäftsergebnisses haben wir im Revisionsstellenbericht auf eine Überbewertung der Position Büromaschinen und EDV hingewiesen. Da wir die Weiterführung des Betriebes als gesichert ansehen, können wir trotz dieses Vorbehalts die Genehmigung der Jahresrechnung beantragen. Der erlittene Verlust ist mit dem vorhandenen Gewinnvortrag zu verrechnen und der sich daraus ergebende Verlustsaldo von CHF 355.960,47 soll auf neue Rechnung vorgetragen werden."
Im Protokoll der ordentlichen Generalversammlung vom Juni 2002 betreffend das Geschäftsjahr 2001 wurde vermerkt, dass keine Abschreibungen getätigt wurden und trotzdem ein Verlust von CHF 381.993,-- hingenommen werden musste. Die Jahresrechnung 2001 wurde in der Folge von den Aktionären einstimmig genehmigt. H*** und die Erbengemeinschaft nach F*** erteilten der Verwaltung keine Entlastung.
Die Jahresrechnung per 31.12.2002 wurde von der E*** erst am 15.12.2003 erstellt und sodann der Zweitbeklagten als Revisionsstelle zur Prüfung vorgelegt. Den Bericht legte die Zweitbeklagte am 17.12.2003 vor, den Erläuterungsbericht mit dem Bestätigungsvermerk am 29.12.2003. Der Bericht empfiehlt die Genehmigung der Jahresrechnung und der Kenntnisnahme des Hinweises, dass eventuell unter Berücksichtigung der anhaltenden Verlustsituation und der unterlassenen Abschreibung ein hälftiger Kapitalverlust oder sogar eine Überschuldung der E*** zum Bilanzstichtag eingetreten sein könnte. Es wird erwähnt, dass die Wertschriften und das Darlehen der M*** als nicht werthaltig eingestuft werden könnten. Das Delkredere in Höhe von CHF 190.000,-- wird nach wie vor als ausreichend betrachtet. Der nachzuholende Abschreibungsbedarf auf das abnutzbare Anlagevermögen für den Zeitraum 2000 bis 2002 wird mit CHF 2,124.032,75 beziffert. Die stillen Reserven werden mit ca CHF 8 Mio quantifiziert. Es wird erwähnt, dass es sich bei der Bilanzposition "Anzahlung O***" um ein Darlehen an die österreichische Schwestergesellschaft der E*** handelt. Abschliessend wird eine ausserordentliche Generalversammlung im Rahmen des Bestätigungsvermerks empfohlen und auf die rechtlichen Vorschriften der Art 182e PGR und 182f PGR verwiesen.
Die E*** war in den hier massgeblichen Jahren 2000 bis 2003 Eigentümerin der Parzellen , *** und *** gewesen. In einem Schätzgutachten kam der Sachverständige N zum Ergebnis, dass die Parzelle Nr *** zum 22.12.1998 einen Verkehrswert von CHF 7.951.000,-- aufweist. Die Zweitbeklagte, die nicht nur als Revisionsstelle fungiert, sondern auch in der Immobilienbranche tätig ist und (gerichtsnotorisch) immer wieder auch Schätzgutachten erstattet, kam in einem Schätzungsbericht vom 24.10.2003 zum Ergebnis, dass der Verkehrswert der Parzelle Nr *** zu diesem Zeitpunkt CHF 8,893.000,-- betrug. Hinsichtlich der Parzelle Nr *** kann die Zweitbeklagte im Schätzungsbericht vom 24.10.2003 zum Ergebnis, dass der Verkehrswert dieser Liegenschaft CHF 139.400,-- betrug. Anlässlich der konkursgerichtlichen Versteigerung der Liegenschaft Nr 1153 in Schaan am 24.8.2005 wurde ein Versteigerungserlös von CHF 6,050.000,-- erzielt. Die Parzelle *** wurde um CHF 205.000,-- versteigert, die Parzelle *** um CHF 50.000,--.
Die E*** war an der M*** mit 16 % beteiligt. Per 31.12.2000 wies die Bilanz der M*** einen Bilanzverlust von CHF 661.735,90 sowie ein negatives Eigenkapital von CHF 125.735,90 aus. Auch zum 31.12.2001 und zum 31.12.2002 lag bilanziell ein mehr als hälftiger Kapitalverlust vor.
Die E*** hatte bereits vor 1996 eine Anzahlung für ein ..lager an die O*** geleistet. Geschäftsführer der O*** in *** war ebenfalls die Erstbeklagte und F*** . Die E*** in .. bezog ihr ... von der O***, die fabriksmässig Bauholzwaren herstellte. Gemäss Bilanzen zum 31.12.2000, 31.12.2001 und 31.12.2002 lag keine bilanzielle Überschuldung bei der O*** vor, jedoch ein Kapitalverlust, der sich per 31.12.2000 auf 86,3 %, per 31.12.2001 auf 81,3 % und per 31.12.2002 auf 87,1 % des Nennkapitals und der Rücklagen belief.
In den Jahren 1998 bis 2002 wurden betreffend die E*** beim Fürstlichen Landgericht folgende Verfahren mit dem Gattungszeichen "EX" geführt:
Im Jahr 2001 gewährten Gesellschafter, nämlich G*** (CHF 1 Mio) und die Erstbeklagte (CHF 380.000,--), der E*** Darlehen in Höhe von insgesamt CHF 1,380.000,--.
Die Beträge von CHF 852.003,90 (CHF 803.000,-- + CHF 49.003,90 [= 4 % Zinsen p.a. bis Konkurseröffnung]), CHF 881.611,10 (CHF 896.550,-- minus CHF 53.974,55 [Freizügigkeitsleistung] + CHF 39.035,65 [= 4 % Zinsen p.a. bis Konkurseröffnung]) und CHF 316.770,50 wurden von der Personalstiftung im Konkursverfahren angemeldet.
4.2 In rechtlicher Hinsicht unterstellte das Erstgericht der Erstbeklagten einen Verstoss gegen Art 25 Abs 1 der damals in Anwendung gestandenen Verordnung vom 19.10.1988 zum Gesetz über die betriebliche Vorsorge. Die Erstbeklagte habe die Ansprüche der Versorgungseinrichtung überhaupt nicht besichert. Sie habe ein Schutzgesetz verletzt und sei folglich zum Schadenersatz verpflichtet.
Das Erstgericht verwarf sowohl den Mitverschuldens- als auch den Verjährungseinwand und rechnete den Betrag von CHF 375.000,--, um den das Klagebegehren eingeschränkt wurde, primär auf die von der Anklageschrift umfassten Beträge für das Jahr 2003 an. Da zumindest derzeit nicht gesagt werden könne, ob die klagende Partei im noch nicht abgeschlossenen Konkursverfahren Deckung für ihre Ansprüche erhalten werde, könne, so das Erstgericht weiter, eine Verurteilung zu einer Leistung nicht erfolgen, sondern lediglich ein entsprechendes Feststellungsurteil (als Minus gegenüber einer Leistung) erlassen werden.
Hinsichtlich der Zweitbeklagten verneinte das Erstgericht eine Haftung, weil deren Verhalten rechtmässig gewesen sei.
Das Berufungsgericht verneinte die in der Berufung der Erstbeklagten erhobene Verfahrens- und Beweisrüge und führte zu deren Rechtsrüge zusammengefasst wie folgt aus:
Ob der Klägerin ein Schade entstanden sei, sei zwar noch nicht abschliessend feststellbar, zumindest aber wahrscheinlich, sodass ein Feststellungsinteresse der Klägerin zu bejahen sei. Zum Verschulden der Erstbeklagten sei auf die zu § 1311 ABGB ergangene Rechtsprechung zu verweisen. Die als sekundärer Feststellungsmangel geforderte Feststellung, dass nicht nur die Erstbeklagte, sondern auch die P*** und das Amt für Volkswirtschaft eine Besicherung der Darlehen für nicht erforderlich gehalten hätten, würde die Erstbeklagte weder exkulpieren noch wäre ihr Verhalten dadurch als rechtmässig anzusehen, liege doch der Verstoss gegen Art 25 Abs 1 BPVV (alt) bzw Art 7 Abs 5 BPVG (alt) auf der Hand. Ebenso wenig sei die Frage, ob die Einschätzung der Erstbeklagten betreffend die Möglichkeit der Zurückzahlung realistisch gewesen sei oder nicht, nicht von Relevanz. Auch wenn der Konkurs der E*** im Sinne der Behauptung der Berufungswerberin nicht vorhersehbar gewesen wäre, würde dies zu keiner Haftungsbefreiung führen; wer nämlich eine Schutzvorschrift übertreten habe, hafte auch dann, wenn im einzelnen Fall die aus der Verbotsübertretung entstehende Beschädigung nicht voraussehbar gewesen sei. Die Kausalität müsse nicht mit voller Strenge nachgewiesen werden. Schliesslich vermöge der persönliche Einsatz der Erstbeklagten zur Fortführung der E*** sie von einer allfälligen Haftung nicht befreien.
Dem mit Beschluss vom 2.12.2003 bestellten einzelzeichnungsberechtigten Stiftungsrat der Personalstiftung der E*** , K*** könne ein Mitverschulden nicht angelastet werden. Abgesehen davon, dass sich aus dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt nicht erschliessen lasse, dass der von K*** mit der E*** abgeschlossene Pfandvertrag für das Scheitern der Kreditverhandlungen mit der Hypobank Vorarlberg ursächlich und deshalb die Rettung der E*** nicht mehr möglich gewesen sei, läge auch in dem diesbezüglichen Tätigwerden des Stiftungsrates für die Privatstiftung weder eine Schutzgesetz- noch eine Obliegenheitsverletzung.
Dem Mitverschuldenseinwand der Erstbeklagten hinsichtlich der weiteren Stiftungsräte der Personalstiftung sei die solidarische Haftung von mehreren aus derselben Schadenszufügung verantwortlichen Organe entgegenzuhalten. Auch unter Bedachtnahme auf die Schweizer Rechtsprechung könne sich die Erstbeklagte zu ihrer Entlastung nicht auf das Verhalten der Mitorgane berufen. Auch der Klägerin selbst, die gemäss Art 23 BPVG (alt) als Aufsichtsbehörde der Vorsorgeeinrichtung tätig gewesen sei, könne keine Verletzung der Aufsichtspflicht vorgeworfen werden.
Die Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Erstbeklagten ergebe sich aus dem Verstoss gegen die zum BPVG (alt) ergangene Ausführungsverordnung vom 29.8.1988 zum Gesetz über die betriebliche Personalvorsorge (BPVV [alt]), wonach die Ansprüche der Versorgungseinrichtung gegenüber dem Arbeitgeber wirksam und ausreichend sichergestellt sein müssen. Weder die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen noch das Vorbringen der Erstbeklagten würden besondere Verhältnisse begründen, die nach Art 26 Abs 1 lit a BPVV (alt) eine Abweichung von den Anlagevorschriften rechtfertigen würden.
Schliesslich sei auch der Verjährungseinwand zu Recht verneint worden. Auch bei restriktiver Beurteilung der Kenntnis des neu eingesetzten Stiftungsrates vom Schädiger, Geschädigten und dem Ursachenzusammenhang zwischen Schaden und schadenstiftendem Verhalten unter Einschluss des vorwerfbaren Verschuldens sei die am 27.12.2006 anbegehrte Vermittlung der gegenständlichen Ansprüche nicht verfristet. Dem neuen Stiftungsrat müsse jedenfalls eine entsprechende Frist zur Überprüfung allfälliger Ansprüche zugebilligt werden.
Zur Berufung der Klägerin führte das Obergericht aus, dass entgegen deren Auffassung die Voraussetzungen für eine Leistungsklage (derzeit) nicht vorliegen würden, weil nach menschlichem Ermessen nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Klägerin aus dem Konkursverfahren zumindest zum Teil Befriedigung erlangen könne. Hinsichtlich der Erstbeklagten erweise sich die Berufung der Klägerin daher als nicht berechtigt.
In Bezug auf eine mögliche schadenersatzrechtliche Haftung der Zweitbeklagten vertrat das Obergericht die Ansicht, dass die Zweitbeklagte als seinerzeitige Kontrollstelle nach den damals geltenden Vorschriften des PGR verpflichtet gewesen wäre, in ihrem Bericht betreffend die Jahresrechnung zum 31.12.2001 auf eine erkennbare Überschuldung bzw Zahlungsunfähigkeit hinzuweisen. Sollte sie trotz der Möglichkeit der Erkennbarkeit einen solchen Hinweis unterlassen haben, habe sie eine Mitverantwortung an der Konkursverschleppung zu tragen und würde den geschädigten Gläubigern ein Schadenersatzanspruch (auch) gegen die Kontrollstelle zustehen. Da das Erstgericht keine konkreten Feststellungen über die tatsächliche Vermögenssituation der E*** zum damaligen Zeitpunkt getroffen habe, aufgrund der beurteilt werden könnte, ob das Unternehmen überschuldet und/oder zahlungsunfähig und ob dies für die Zweitbeklagte erkennbar gewesen sei, erweise sich die Sachverhaltsgrundlage als nicht ausreichend, was im Rahmen der gesetzmässig ausgeführten Rechtsrüge iSd § 465 Abs 1 Z 3 ZPO von Amts wegen aufzugreifen sei.
Den beigefügten Rechtskraftvorbehalt begründete das Berufungsgericht damit, dass es, falls die Ausführungen der Zweitbeklagten zur Jahresrechnung 2001 in rechtlicher Hinsicht als ausreichend und den damals geltenden Vorschriften genügend angesehen würden, keiner Sachverhaltsergänzung und damit keiner aufhebenden Entscheidung bedürfe.
Die Klägerin hat in ihrer Revisionsbeantwortung das Vorliegen des geltendgemachten Revisionsgrundes bestritten und beantragt, dem Rechtsmittel der Erstbeklagten kostenpflichtig keine Folge zu geben. Auch in den Revisionsrekursbeantwortungen der Klägerin und der Zweitbeklagten wird dem Rechtsmittel der jeweiligen Gegenseite entgegengetreten und kostenpflichtige Abweisung beantragt.
6.1 Die Revision der Erstbeklagten wiederholt unter dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung in ihren Pkt 1 und 2 im Wesentlichen - passagenweise sogar wörtlich - die unter den Rechtsmittelgründen der unrichtigen bzw unvollständigen Tatsachenfeststellung und der Mangelhaftigkeit des Verfahrens gemachten Berufungsausführungen, sodass diesbezüglich auf eine gesonderte Darstellung verzichtet werden kann. Darauf wird am Beginn der Revision einzugehen sein. Darüber hinaus führt die Revision im Wesentlichen aus:
6.1.1 Die Vorinstanzen seien richtig und überzeugend zum Schluss gekommen, es könne derzeit nicht gesagt werden, ob die Klägerin im - noch nicht abgeschlossenen - Konkursverfahren Deckung erlangen werde, sodass derzeit noch gar kein Schaden vorliege. Bei dieser Sachlage sei nach der hier anzuwendenden öRspr kein Feststellungsurteil zu erlassen, sondern die Klage mangels des Vorliegens eines Rechtsverhältnisses abzuweisen.
6.1.2 Die Ausführungen des Berufungsgerichts liessen sich dahingehend zusammenfassen, dass ein Verschulden der Erstbeklagten aufgrund der festgestellten Übertretung eines Schutzgesetzes irrelevant und daher nicht zu prüfen sei. Diese Begründung greife zu kurz: Die Beweislastregel, wonach bei Verletzung eines Schutzgesetzes dem Geschädigten die volle Beweislast für den Schadenseintritt und die Verletzung des Schutzgesetzes treffe, während der Schädiger zu beweisen habe, dass ihm die objektive Übertretung des Schutzgesetzes nicht als schutzbezogenes Verhaltensunrecht anzulasten sei, werde von Reischauer (Reischauer in Rummel³ § 1311 Rz 17) mit gutem Grund kritisiert; er gebe zu bedenken, dass dies zu einer besonders strengen Haftung führe, die sich weit von den Prinzipien der Verschuldenshaftung entferne. Ausgehend davon, dass die Schutzvorschrift nicht schon übertreten sei, wenn der Tatbestand vorliege, dessen Eintritt sie verhindern wolle (unter Hinweis auf Jud 50 neu = SZ 18/150), hätte sich das Berufungsgericht mit den geltend gemachten sekundären Feststellungsmängeln auseinandersetzen müssen. Mit den eingemahnten Feststellungen, dass nicht nur die Erstbeklagte, sondern auch die P*** und das Amt für Volkswirtschaft eine Besicherung der Darlehen nicht für erforderlich gehalten hätten und dass die Einschätzung der Erstbeklagten über die Möglichkeit der Zurückzahlung der Darlehen realistisch gewesen sei, hätten die besonderen Umstände aufgezeigt werden sollen, die ein Verschulden der Erstbeklagten ausgeschlossen hätten.
6.1.3 Das Berufungsgericht habe zu Unrecht ein Mitverschulden der Klägerin bzw der ihr zuzurechnenden Personen verneint. K*** habe durch sein unüberlegtes Beharren auf Eintragung eines Pfandrechts wesentlich dazu beigetragen, dass das Darlehen nicht von der E*** an die Vorsorgestiftung habe zurückgezahlt werden können. Die Auffassung des Berufungsgerichts, in dem diesbezüglichen Tätigwerden des K*** liege weder eine Schutzgesetz- noch eine Obliegenheitsverletzung, sei unrichtig. Ein sorgfältiger Geschäftsführer hätte indes alles unternommen bzw unterlassen, um ausständige Darlehen so schnell wie möglich einbringlich zu machen.
Die Klägerin müsse sich auch die Versäumnisse der Aufsichtsbehörde (Amt für Volkswirtschaft) als Mitverschulden anrechnen lassen. Hätte die Aufsichtsbehörde bereits anlässlich der Kreditgewährung vom 1.1.1998 darauf hingewiesen, dass ein entsprechendes Darlehen der E*** nur gegen Sicherstellung gewährt werden dürfe, wären die folgenden Darlehen auch nur gegen entsprechende Besicherung erteilt worden. Die diesbezügliche Argumentation des Berufungsgerichts, dass sich aus den erstgerichtlichen Feststellungen keine Verletzung der die Aufsichtsbehörde treffenden Aufsichtspflichten entnehmen lasse und auch keine Feststellungsmängel gerügt worden seien, gehe fehl, weil die diesbezüglichen Feststellungsmängel unter dem Berufungsgrund der unrichtigen bzw unvollständigen Tatsachenfeststellung geltend gemacht worden seien.
Zu Unrecht habe das Berufungsgericht schliesslich ein Mitverschulden der weiteren Stiftungsratsmitglieder W*** und R*** verneint. Es seien völlig unterschiedliche Massstäbe an die Sorgfalt der Erstbeklagten und an jene der anderen Stiftungsratsmitglieder angelegt worden. Wenn sich nach Auffassung der Vorinstanzen Q*** und R*** darauf verlassen hätten dürfen, dass die Erstbeklagte die massgeblichen Rechtsvorschriften einhalten werde, sei nicht klar, warum sich die Erstbeklagte nicht darauf habe verlassen dürfen, dass die sowohl von den anderen Stiftungsräten als auch von der Kontrollstelle P*** und dem Amt für Volkswirtschaft konkludent genehmigten Darlehen ohne Besicherung rechtens seien.
6.1.4 Die Erstbeklagte habe bei der Gewährung des Darlehens von CHF 800.000,-- nicht gegen Art 17 BPVG verstossen. Insgesamt seien nämlich CHF 863.134,81 zur Anlage bei der E*** ohne Sicherstellung iSd Art 17 Abs 2 BPVG zur Verfügung gestanden. Die diesbezüglich unterlassenen Feststellungen seien ausdrücklich als sekundäre Feststellungsmängel gerügt worden, doch habe sich das Berufungsgericht damit nicht weiter auseinandergesetzt.
6.1.5 Entgegen der Rechtsansicht der Unterinstanzen seien die gegenständlichen Ansprüche auch verjährt. Die von den Vorinstanzen eingeräumte Bedenkfrist von 25 Tagen sei rein willkürlich und jedenfalls in die 3-jährige Verjährungsfrist einzurechnen. Als entsprechendem Fachmann wäre es K*** angesichts der offenkundigen Sach- und Rechtslage zumutbar gewesen, binnen weniger Tage festzustellen, ob hinsichtlich der eingetretenen Schäden eine Feststellungsklage gegen die Erstbeklagte einzubringen sei. Im Übrigen sei es unrichtig, hinsichtlich des Beginns der Verjährungsfrist nur auf die Person des K*** abzustellen. Bei juristischen Personen sei das Wissen ihrer zur Vertretung in dem betreffenden Bereich berufenen Organmitglieder vom massgeblichen Sachverhalt entscheidend. Die Stiftungsratsmitglieder Q*** und R*** hätten bereits Mitte des Jahres 2003 darüber Bescheid gewusst, dass mit einer Rückführung der Darlehen an die Personalstiftung nicht mehr zu rechnen sei, weil der E*** "das Wasser bis zum Hals stehen würde". Das Wissen der Beiden sei der Personalstiftung zuzurechnen, sodass die Verjährungsfrist spätestens am 2.12.2003 zu laufen begonnen habe.
6.2 In ihrer Revisionsbeantwortung trägt die Klägerin im Wesentlichen nachstehende Gegenargumente vor:
6.2.1 Die Revisionswerberin übersehe auch im nunmehrigen Rechtsmittel, dass es bei ihrer Vorgangsweise nicht um den Vorwurf minder sorgfältigen Handelns, sondern um den Vorwurf der Missachtung zwingender gesetzlicher und statutarischer Vorschriften gehe. Die Erstbeklagte sei als Mitglied des Stiftungsrats der Personalstiftung der E*** gar nicht berechtigt gewesen, ohne Zustimmung des Gesamtstiftungsrats und ohne jegliche vertragliche Abmachung mit der Geldempfängerin E*** dieser aus dem Vermögen der Personalstiftung CHF 803.000,-- im Laufe des Jahres 2002 zu überweisen. Des weiteren sei die Erstbeklagte gemäss Art 17 Abs 2 BPVG ohne Einholung einer Bonitätsbescheinigung der Kontrollstelle der E*** nicht berechtigt gewesen, namens der Personalstiftung der E*** unbesicherte Darlehen zu gewähren. Schliesslich sei ihr aufgrund der noch restriktiveren Bestimmung des Art 25 Abs 1 BPVV untersagt gewesen, der Arbeitgeberfirma Darlehensbeträge von rund CHF 1,6 Mio ohne jegliche Besicherung zur Verfügung zu stellen. Was die Revisionswerberin bezüglich Sicherheit und zu erwartender Rückzahlung dieser Beträge durch die Geldempfängerin angenommen und gedacht habe, spiele keine Rolle.
6.2.2 Auch der neuerliche Versuch der Revisionswerberin, Art 26 BPVV zu ihren Gunsten zu interpretieren, schlage fehl. Bei den darin angesprochenen besonderen Verhältnissen handle es sich um solche bei der Vorsorgeeinrichtung und nicht um solche bei der Arbeitgeberfirma. Dass bei der Personalstiftung derartige besondere Verhältnisse vorgelegen hätten, die eine Darlehensvergabe in grossem Stil ohne Besicherung an die Arbeitgeberfirma zulässig erscheinen liessen, sei nicht festgestellt und von der Revisionswerberin auch gar nicht behauptet worden.
6.2.3 Allein dadurch, dass die E*** als Darlehensempfängerin nicht in der Lage gewesen sei, die erhaltenen Beträge von rund CHF 1,6 Mio zurückzuzahlen, und durch den Umstand, dass die Personalstiftung die Rückforderung dieser Beträge in einem Konkursverfahren habe anmelden müssen, sei ein Schaden im Rechtssinn entstanden. Angesichts der am 13.2.2004 erfolgten Konkurseröffnung sei mit Sicherheit davon auszugehen, dass keine vollständige Befriedigung der im Konkurs als "Viertklassforderung" geltend zu machenden Darlehensforderungen der Personalstiftung erwartet werden könne, sodass als einzige Frage verbleibe, in welchem Umfang schlussendlich ein Schaden eintreten werde. Dem Umstand, dass der Eintritt künftiger Schäden nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden könne, sei von den Unterinstanzen mit dem schadenersatzrechtlichen Feststellungsbegehren Rechnung getragen worden.
6.2.4 Der neuerlich vorgebrachte Mitverschuldenseinwand betreffend die Stiftungsräte K***, Q*** und R*** sei nicht gerechtfertigt. Hinsichtlich des am 2.12.2003 anstelle der bisherigen vier Stiftungsräte neu eingesetzten Stiftungsrats K*** lasse die Revisionswerberin ausser Acht, dass dieser lediglich verpflichtet gewesen sei, sich um die finanzielle Lage der nunmehr von ihm vertretenen Personalstiftung zu kümmern, und bei Feststellung unbesicherter Darlehen an die Arbeitgeberfirma sich zu bemühen gehabt habe, diesem Mangel abzuhelfen. Die Auffassung der Revisionswerberin, dass K*** im Zeitpunkt der Pfanderstellung hätte berücksichtigen müssen, dass die Arbeitgeberfirma in Konkurs gehen und die Pfanderstellung die weitere Aufnahme von Bankdarlehen seitens der Arbeitgeberfirma erschweren könnte, entbehre einer Grundlage.
Bezüglich der weiteren Stiftungsratsmitglieder Q*** und R*** ergebe sich aus den Feststellungen, dass diese von den eigenmächtigen Entnahmen während des Jahres 2002 durch die Erstbeklagte gar nichts gewusst hätten, und dass sie auch im Jahr 2003 davon ausgegangen seien, dass das vom Stiftungsrat am 18.12.2002 grundsätzlich bewilligte Darlehen zu Gunsten der Arbeitgeberfirma von CHF 800.000,-- nur nach vorgängiger Besicherung auf Basis eines entsprechenden Darlehensvertrags ausbezahlt werde. Abgesehen davon würde ein Mitverschulden der Stiftungsräte Q*** und R*** aufgrund der gesetzlichen Solidarhaftung an der Haftung der Erstbeklagten nichts ändern.
Der von der Revisionswerberin erhobene Mitverschuldenseinwand, dass das Amt für Volkswirtschaft die unbesicherte Kreditgewährung nicht beanstandet habe, könne auch bei entsprechender Feststellung kein Mitverschulden der Aufsichtsbehörde an den festgestellten Schutznormverletzungen der Erstbeklagten begründen.
6.2.5 Das in der Revision erneut vorgebrachte Argument, dass die Darlehensvergabe im Jahr 2003 gemäss Art 17 Abs 2 BPVG unbesichert habe erfolgen dürfen und eine diesbezügliche Bonitätsbescheinigung des Arbeitgebers deshalb entbehrlich gewesen sei, weil die Erstbeklagte die finanziellen Verhältnisse der E*** gekannt habe, gehe am Sinn und Zweck dieser Gesetzesvorschrift vorbei.
Art 17 Abs 2 BPVG verlange bezeichnenderweise nicht eine Bonitätsbescheinigung des Arbeitgebers, sondern eine solche der Kontrollstelle des Arbeitgebers. Zweck dieser Vorschrift sei es gerade, dass nicht die eigene Einschätzung des Arbeitgebers massgeblich sein solle, sondern die aus objektiver Sicht der Kontrollstelle abgegebene Einschätzung. Um eine solche Bonitätsbescheinigung habe sich die Erstbeklagte gar nicht bemüht. Auch wenn die in der Revision ergänzend vorgebrachten Zahlen betreffend die Reserven der Personalstiftung (gemeint wohl: der E*** ) festgestellt worden wären, hätte dies nichts daran geändert, dass es wegen der nicht vorliegenden Bonitätsbestätigung der Kontrollstelle betreffend die Arbeitgeberfirma nicht zulässig gewesen sei, solche unbesicherten Darlehen zu gewähren.
6.2.6 Auch der erneut vorgebrachte Verjährungseinwand sei nicht berechtigt. Keinesfalls könne davon die Rede sein, dass K*** bereits vor dem 27.12.2003 alle nötigen Kenntnisse über Schaden und Schädiger zwecks Einreichung einer Schadenersatzklage gegen die Erstbeklagte mit ausreichender Erfolgsaussicht gehabt habe. Unzutreffend und vor allem nicht durch die Feststellung der Untergerichte gedeckt sei das neue Argument der Erstbeklagten, dass die Stiftungsräte Q*** und R*** bereits Mitte 2003 eine entsprechende Schadenersatzklage gegen die Erstbeklagte als ihre Mitstiftungsrätin hätten einreichen können.
7.1 (Revisions-)Rekurs der Klägerin:
Die Klägerin bringt darin zusammengefasst vor, die Auffassung des Obergerichts, dass die Sachverhaltsgrundlage zur Beurteilung der Haftungsfrage gegenüber der Zweitbeklagten nicht ausreichend sei, sei nicht richtig. Die Frage einer allfälligen Überschuldung und/oder Zahlungsunfähigkeit der E*** per 31.12.2001 sei vielmehr in erster Instanz sehr ausführlich erörtert worden. Die vom Obergericht vermissten Ausführungen seien in den rechtlichen Überlegungen des Ersturteils enthalten. Nach Ansicht des Erstgerichts habe keine Überschuldung per 31.12.2001 vorgelegen; zu diesem Stichtag sei immer noch ein Eigenkapital von rund CHF 550.000,-- vorhanden gewesen. Nach Ansicht der Rekurswerberin seien die Fragen, ob bei gewissen Positionen der Bilanz der E*** tatsächlich noch von einem Aktivum im vollen Nennwert oder aufgrund der entsprechenden Umstände wie zB bei der Beteiligung an der M*** oder bei der Darlehensforderung gegenüber der O*** nur mehr von einem pro memoria Wert auszugehen sei, als Rechtsfragen zu beurteilen. Das Fürstliche Obergericht hätte sich daher mit der Rechtsrüge in der Berufung der Klägerin befassen und die einzelnen beanstandeten Positionen in der Bewertung gemäss Ersturteil überprüfen müssen.
Ebenso wenig sei die vom Obergericht vermisste Feststellung, ob eine allfällige Überschuldung für die Zweitbeklagte erkennbar gewesen sei, ein stichhaltiges Argument für die Aufhebung des Ersturteils. Angesichts der Annahme des Erstgerichts, es habe keine Überschuldung bestanden, habe für das Erstgericht auch keine Veranlassung bestanden, sich über eine allfällige Erkennbarkeit einer Überschuldung überhaupt Gedanken zu machen. Die Frage der Erkennbarkeit trete erst dann in den Vordergrund, wenn die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts in Entsprechung der Berufung der Klägerin als unrichtig erkannt und von einer Überschuldung der E*** per 31.12.2001 ausgegangen werde. Die Frage der Überschuldung und damit der Konkursreife der E*** sei unbestrittenermassen allen Beteiligten bekannt gewesen. Die Zweitbeklagte habe nicht einmal behauptet, dass die Umstände, die den Sachverständigen zu seinen diesbezüglichen Ausführungen veranlasst haben, nicht bekannt gewesen seien bzw nicht erkennbar gewesen wären.
7.2 Revisionsrekursbeantwortung der Zweitbeklagten:
Darin führt die Zweitbeklagte im Wesentlichen aus, es fehle der Klägerin bereits an der erforderlichen Beschwer, weshalb deren Rechtsmittel "kostenpflichtig abgewiesen werden möge". Im Übrigen sei der Rechtsansicht der Klägerin beizutreten, dass der § 465 Abs 1 Z 3 ZPO keine taugliche Grundlage für die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils gegenüber der Zweitbeklagten darstelle und den bekämpften Aufhebungsbeschluss in keiner Weise zu rechtfertigen vermöge.
Gleichermassen stehe die Auffassung der Klägerin mit jener der Zweitbeklagten im Einklang, wonach das Erstgericht zutreffend davon ausgegangen sei, im Rahmen der Sachverhaltsfeststellungen die laut Buchhaltung und Bilanz vorhandenen Aktiven sowie gewisse nähere Umstände im Zusammenhang mit diesen Aktiven festzuhalten, während es dann Sache der rechtlichen Beurteilung gewesen sei, die tatsächliche Vermögenssituation der E*** per 31.12.2001 zu bewerten. Wenn das Erstgericht - nach der Überzeugung der Zweitbeklagten zutreffend - eine Überschuldung der E*** per 31.12.2001 begründet ausgeschlossen habe, habe es zu Recht auch keine Feststellungen darüber treffen müssen, ob der Zweitbeklagten eine - gar nicht vorhandene - Überschuldung erkennbar gewesen sei.
Der Revisionsrekurs der Klägerin unterscheide sich von jener der Zweitbeklagten entscheidend darin, dass die Klägerin zu Unrecht begehre, ihrer Berufung meritorisch zu folgen. Dazu führe sie nämlich in ihrem nunmehrigen Rechtsmittel gar keine Gründe an. Da die Klägerin in ihrer Berufung alle entscheidungsrelevanten Feststellungen unbekämpft gelassen habe und diese sohin für den OGH bindend seien, sei dieser dazu berufen, die rechtliche Beurteilung der Streitsache vorzunehmen und diese materiell im Sinne einer Klagsabweisung zu entscheiden; zumindest aber im Falle der Aufhebung des Aufhebungsbeschlusses die inhaltliche Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung betreffend die Zweitbeklagte zu bestätigen.
7.3 Revisionsrekurs der Zweitbeklagten:
Darin kritisiert die Zweitbeklagte die Auffassung des Berufungsgerichts, zur Beurteilung ihrer allfälligen Haftung bzw Nichthaftung sei die Sachverhaltsgrundlage nicht ausreichend, als rechtlich verfehlt und "schlicht unverständlich". Das Erstgericht habe sehrwohl - im Rahmen seiner Ausführungen zur rechtlichen Beurteilung - konkrete Feststellungen über die tatsächliche Vermögenssituation der E*** zum Prüfungszeitpunkt 2001 getroffen, aufgrund derer beurteilt werden könne, ob das Unternehmen überschuldet und/oder zahlungsunfähig gewesen sei. Das Erstgericht sei dann auf Basis der getroffenen Feststellungen zur Beurteilung gelangt, dass das Unternehmen weder überschuldet noch zahlungsunfähig gewesen sei und sich die Frage der Erkennbarkeit dieser Umstände seitens der Zweitbeklagten gar nicht gestellt habe. Der bekämpfte Aufhebungsbeschluss sei sohin rechtswidrig. Die Rechtssache sei auf Basis der unbekämpften und bindenden Feststellungen des Erstgerichts spruchreif, sodass das Revisionsgericht das Ersturteil wieder herstellen und die Klage in meritorischer Entscheidung endgültig abweisen möge.
Ferner werde darauf hingewiesen, dass sowohl nach der Auffassung des Erstgerichts als auch nach jener des Berufungsgerichts die idente Leistungsklage gegenüber der Erstbeklagten als angebliche Solidarschuldnerin unzulässig sei, weil die Voraussetzungen für eine Leistungsklage derzeit nicht vorlägen, zumal nach menschlichem Ermessen nicht auszuschliessen sei, dass die Klägerin aus dem Konkursverfahren zumindest zum Teil Befriedigung ihrer Leistungsansprüche erlangen werde. Dies müsse zwingend auch für das Leistungsbegehren gegenüber der Zweitbeklagten gelten, sodass auch aus diesem Grund das Leistungsbegehren gegenüber der Zweitbeklagten unstatthaft und folglich abzuweisen sei.
7.4 Revisionsrekursbeantwortung der Klägerin:
Darin vertritt die Klägerin im Wesentlichen die Ansicht, die Meinung der Zweitbeklagten, der OGH habe in Stattgebung ihres Rechtsmittels unter einem die Berufung der Klägerin abzuweisen und das Ersturteil wieder herzustellen, sei verfehlt. Eine derartige Vorgangsweise würde den Parteien ohne Rechtsgrundlage in der ZPO eine Instanz wegnehmen und dem OGH eine in der ZPO nicht vorgesehene inhaltliche Behandlung der Rechtsrüge in der Berufung der Klägerin einräumen. Richtigerweise müsse der OGH über die Aufhebung des Aufhebungsbeschlusses hinaus das OG beauftragen, sich mit der bislang nichtbehandelten Rechtsrüge in der Berufung der Klägerin auseinanderzusetzen.
9.1.1 Soweit die Revision in ihren Punkten 1. und 2. die in der Berufung geltendgemachten Gründe der unrichtigen bzw unvollständigen Tatsachenfeststellung und der Mangelhaftigkeit des Verfahrens nunmehr unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung - über weite Stecken wörtlich - wiederholt, ist die Revisionswerberin darauf zu verweisen, dass das Berufungsgericht die behaupteten Mängel des Verfahrens erster Instanz allesamt verneint hat und damit diese Mängel im Revisionsverfahren nicht neuerlich geltend gemacht werden können (stRspr; LES 2009, 196; Klauser/Kodek, ZPO16 [2006] § 503 E 36). Im Übrigen ist auch das Berufungsverfahren nur dann mangelhaft, wenn sich das Berufungsgericht mit einer Beweis- oder Verfahrensrüge überhaupt nicht auseinandergesetzt hat (LES 2009, 196; Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 503 ZPO Rz 144f). Abgesehen davon, dass eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nicht explizit behauptet wird, kann von einer solchen angesichts der ausführlichen Erörterung der Mängelrügen in Pkt 6.1.2 in der Berufungsentscheidung (Seite 27 ff) auch nicht die Rede sein.
9.1.2 Die von der Revisionswerberin im seinerzeitigen Berufungsverfahren unter dem Berufungsgrund der unrichtigen bzw unvollständigen Tatsachenfeststellung eingeforderten Feststellungen wurden vom Obergericht zutreffend als der Rechtsrüge zugehörige sekundäre Feststellungsmängel angesehen und als solche sachlich behandelt (Pkt 6.1.1 [Seite 25 ff]). Insoweit das Vorliegen sekundärer Feststellungsmängel verneint und überhaupt die Grundlage für eine ungekürzte Haftung der Erstbeklagten als gegeben erachtet wurde, wird auf die richtigen Ausführungen des Obergerichts verwiesen (§§ 469a, 482 ZPO) und ergänzend wie folgt ausgeführt:
9.2 Zur Zulässigkeit des Feststellungsurteils:
9.2.1 Die von der Revisionswerberin relevierte Frage, es sei mangels des Abschlusses des Konkursverfahrens offen, ob die Klägerin Deckung erlangen werde, und es liege insoweit noch gar kein Schade vor, betrifft die Frage der Zulässigkeit des Feststellungsurteils.
Neben den allgemeinen Prozessvoraussetzungen müssen nach dem § 234 Abs 1 ZPO (= § 228 öZPO) zwei besondere Voraussetzungen gegeben sein: a) die Feststellungsfähigkeit des Rechtsverhältnisses und b) das rechtliche Interesse des Klägers an der alsbaldigen Feststellung. Feststellungsfähig ist nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses, das ist "das juristische Band, das Personen untereinander oder Personen und Objekte miteinander verbindet". Es muss sich um ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis handeln, da es zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung bereits bestehen muss (Rechberger/Klicka in Rechberger³ § 228 ZPO Rz 2 ff).
Die Personalstiftung der E*** hat mit Schreiben vom 19.10.2006 ihre (potentiellen) Schadenersatzforderungen von CHF 2,050.385,-- s.A. bzw CHF 1,198.381,60 s.A. gegenüber der Erst- bzw Zweitbeklagten an die Klägerin (unentgeltlich) abgetreten. Abgesehen davon, dass gemäss dem § 1394 ABGB die Rechte der Klägerin als Übernehmerin mit den Rechten der Personalstiftung als Überträgerin in Rücksicht auf die überlassenen Forderungen dieselben sind, hat die Zession auch die Wirkung, dass der Schuldner - hier die Erstbeklagte - dem Zessionar aus seinem Verhältnis zum Zedenten alles einwenden kann, was er aus dem ursprünglichen Schuldverhältnis gegen den Zedenten hätte einwenden können (Tades/Hopf/Kathrein/Stabentheiner, ABGB37 [2009] § 1396 E 19 ff; Neumayr in KBB³ § 1396 Rz 4). Durch die Zession ist daher zwischen der Klägerin und der Erstbeklagten ein feststellungsfähiges "juristisches Band" entstanden, sodass die erste Voraussetzung für eine Feststellungsklage vorliegt. Dies wird von der Erstbeklagten auch gar nicht - jedenfalls nicht expressis verbis - in Abrede gestellt.
9.2.2 Aber auch das Bestehen eines rechtlichen Interesses wurde von den Vorinstanzen zutreffend angenommen. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung wird die Zulässigkeit der Feststellung der Ersatzpflicht für künftige Schäden aus einem schädigenden Ereignis bejaht (Fasching in Fasching/Konecny² III § 228 ZPO Rz 55 mzN aus der öJudikatur). Nach Ansicht des öOGH rechtfertigt die blosse Möglichkeit künftiger (Unfall-)Schäden die Erhebung einer Feststellungsklage, die nicht nur dem Ausschluss der Verjährung, sondern auch der Vermeidung späterer Beweisschwierigkeiten und der Klarstellung der Haftungsfrage dem Grunde und dem Umfang nach dient (RIS-Justiz RS0038976). Eine Feststellungsklage ist selbst dann gerechtfertigt, wenn noch kein feststellbarer Schaden eingetreten ist (8 Ob 89/03a). Auch Klagen des Legalzessionars des Geschädigten auf Feststellung der Ersatzpflicht gegen den Schädiger wurden als zulässig erklärt (ZVR 1978/200; ZVR 1973/45; SZ 42/161; SZ 40/54 uva).
9.2.3 Unter Beachtung dieser Rechtsätze ist das rechtliche Interesse der Klägerin an ihrem Feststellungsanspruch gegeben und die Feststellungsklage - eine Leistungsklage ist mangels des Abschlusses des Konkursverfahrens und damit mangels Bezifferbarkeit des der Klägerin endgültig entstehenden Schadens nicht möglich - der hier massgebliche und adäquate Rechtsbehelf. Mit ihrer Feststellungsklage wird nämlich nicht nur die Frage der Verjährung endgültig geklärt (dazu unter Pkt 9.3), sondern werden auch die Streitpunkte der Haftung der Erstbeklagten dem Grunde und dem Umfang nach sowie die Mitverschuldenseinwände der Erstbeklagten abschliessend erledigt (dazu unter Pkt 9.4 und 9.5) und damit spätere Beweisschwierigkeiten vermieden.
9.3 Zur Verjährung:
9.3.1 Die Verjährungsfrist wird erst dann in Gang gesetzt, wenn die Kenntnis des Geschädigten über den Schadenseintritt, die Person des Schädigers und den Ursachenzusammenhang zwischen dem Schaden und dem schadenstiftenden Verhalten einen solchen Grad erreichte, dass mit Aussicht auf Erfolg geklagt werden kann (LES 1998, 246; LES 2009, 15; LES 2010, 90; RIS-Justiz RS0034366 [T19]; RS0034374; Tades/Hopf/Kathrein/Stabentheiner aaO § 1489 E 59a).
Bei juristischen Personen (Verbandspersonen) ist das Wissen ihrer zur Vertretung in dem betreffenden Bereich berufenen Organmitglieder massgebend, wobei aber die Organmitglieder, wie den Geschädigten überhaupt, eine eingeschränkte Erkundigungspflicht trifft (4 Ob 125/04t; Mader/Janisch in Schwimann ABGB³ Band VI, § 1489 Rz 20). Das Ausmass der Erkundigungspflicht hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (10 Ob 25/05g; ecolex 2005, 614 uva). Der Beginn der Verjährungsfrist setzt somit voraus, dass eine juristische Person Organe hat, deren Wissen oder Untätigkeit ihr zugerechnet werden kann.
Der Beginn des Laufes der Verjährungsfrist und damit die Kenntnis im obigen Sinn ist von dem zu behaupten und zu beweisen, der sich darauf beruft. Der Schadenersatzpflichtige hat somit in diesem Fall zu beweisen, dass die "Kenntnis" des Geschädigten iSd § 1489 ABGB zu einem bestimmten Zeitpunkt gegeben war (RIS-Justiz 0034456; Mader/Janisch aaO § 1489 Rz 22).
9.3.2 Mit ihrer Behauptung, die Stiftungsratsmitglieder ... und ..... hätten bereits zur Jahresmitte 2003 davon Kenntnis gehabt, dass mit einer Rückführung der Darlehen an die Personalstiftung nicht mehr zu rechnen sei und insoweit der E*** "das Wasser bis zum Hals gestanden sei", geht die Erstbeklagte nicht von den getroffenen Feststellungen, sondern von einem Wunschsachverhalt aus. Anhaltspunkte dafür, dass die beiden Stiftungsräte Q*** und R*** über die wahre Vermögenslage der E*** bereits zur Jahresmitte 2003 Bescheid gewusst haben, finden sich in den für den OGH als Rechtsinstanz nicht weiter überprüfbaren Urteilsannahmen der Unterinstanzen nicht. Der Bericht der Zweitbeklagten vom 15.5.2002, sollte er den Stiftungsräten Q*** und R*** zur Kenntnis gelangt sein, löste jedenfalls keine weitergehende Erkundigungspflicht aus. Die Erstbeklagte vermochte somit nicht nachzuweisen, dass die Stiftungsräte Q*** und R*** bereits vor Dezember 2003 über ein die Verjährungsfrist auslösendes Wissen verfügten, das sich der mit Stiftungsratsbeschluss vom 2.12.2003 neu bestellte und mit Einzelzeichnungsrecht ausgestattete Stiftungsrat K*** anrechnen lassen müsste.
Ausserdem ist die von den Unterinstanzen dem neuen Stiftungsrat zugebilligte Frist von nicht einmal vier Wochen, sich ein eigenständiges Bild über die Vermögenslage der Personalstiftung zu machen und allfällige Schadenersatzansprüche zu prüfen, jedenfalls rechtens, sodass die Einrede der Verjährung zutreffend verworfen wurde.
9.4 Zur Haftung der Erstbeklagten:
9.4.1 Der § 1311 Satz 2 Fall 2 ABGB, wonach derjenige, der ein Gesetz, das den zufälligen Beschädigungen vorzubeugen sucht, übertreten hat, für allen Nachteil haftet, welcher ausser dem nicht erfolgt wäre, regelt die Haftung bei Verletzung von Schutzgesetzen. Das sind konkrete Verhaltensvorschriften, die ein Verhalten schon wegen einer abstrakten Gefährlichkeit verbieten (Karollus, Schutzgesetzverletzung 92 f). Unter Schutzgesetzen sind nicht nur Gesetze im formellen Sinn zu verstehen, sondern auch Gesetze im materiellen Sinn (Koziol HPR II² 102), also jede Rechtsvorschrift, die inhaltlich einen Schutzzweck verfolgt (2 Ob 310/01d ZVR 2003/25).
9.4.2 Nach der - auch hier massgeblichen - herrschenden öLehre und öRspr begründet der Verstoss gegen ein Schutzgesetz eine Haftung nur für Schäden, welche die Schutznorm verhindern sollte. Im Einzelfall ist daher zu prüfen, ob das Gesetz überhaupt den Schutz einzelner bezweckt, ob es gerade den entstandenen Schaden verhindern wollte und jene Interessen verletzt wurden, deren Zweck im Schutzbereich der Norm liegt. Im Vordergrund steht insoweit die teleologische Interpretation (Karner in KBB³ § 1311 Rz 5; Harrer in Schwimann, ABGB³, Band VI, § 1311 Rz 10 je mzN aus der Judikatur).
9.4.3 Wird ein Schadenersatzanspruch auf die Verletzung eines Schutzgesetzes gestützt, dann hat der Geschädigte den Schadenseintritt und die Verletzung des Schutzgesetzes als solche zu beweisen. Für Letzteres reicht der Nachweis aus, dass die Schutznorm objektiv übertreten wurde. Der Schädiger hat zu beweisen, dass ihm die objektive Übertretung der Schutznorm nicht als schutzbezogenes Verhaltensunrecht anzulasten ist (RIS-Justiz RS0112234). Die Beweislast, dass das Schutzgesetz unverschuldet übertreten worden ist, trifft daher - entgegen der Ansicht der Revisionswerberin - den Schädiger.
9.4.4 Der gegenüber der Erstbeklagten geltend gemachte Schadenersatzanspruch umfasst zum einen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile, die der Personalstiftung vorenthalten bzw nicht an sie abgeführt wurden, und zum anderen Beträge, die unter dem Titel "Darlehensgewährung" von der Erstbeklagten zu Lasten des Vermögens der Personalstiftung abgehoben und der E*** zugeleitet wurden. Mit beiden festgestellten Verhaltensweisen hat die Erstbeklagte gegen Art 25 Abs 1 der damaligen Verordnung vom 19.10.1988 zum Gesetz über die betriebliche Personalvorsorge, LGBl 1988 Nr 40 (831.401) verstossen, wonach die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung gegenüber dem Arbeitgeber wirksam und ausreichend sichergestellt sein müssen. Der Zweck der Personalvorsorgestiftung ist gerichtet auf Unterstützungsleistungen im Falle der Arbeitslosigkeit, der Invalidität oder des Todes. Die Begünstigten sind die versicherungspflichtigen Arbeitnehmer des Unternehmens sowie ihre Angehörigen und Hinterbliebenen (Jakob, Die liechtensteinische Stiftung Rz 128). Durch die Unterlassung der Sicherstellung der der Personalstiftung vorenthaltenen bzw ihr entnommenen Gelder ist genau jenes Risiko eingetreten, dass die übertretene Norm nach ihrem Schutzzweck gerade verhindern wollte. Ihrer Beweislast, dass sie die Bestimmung nach dem Art 25 BPVV - auch eine Verordnung kann Schutzcharakter haben (vgl Reischauer in Rummel³ § 1311 Rz 4; vgl auch RIS-Justiz RS0102780) - unverschuldet übertreten hat, vermochte die Erstbeklagte entgegen ihrer Rechtsansicht nicht nachzukommen. Es mag sein, dass sie als Verwaltungsrätin der E*** in erster Linie die Interessen und die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes der E*** im Auge hatte; dies vermag nichts daran zu ändern, dass die Schutznormverletzung "sehenden Auges" erfolgte.
Der Berufung auf die Ausnahmebestimmung des Art 26 Abs 1 BPVV (alt) ist schon deswegen der Boden entzogen, weil die dort genannten, ein Abweichen von den Anlagevorschriften rechtfertigenden besonderen Verhältnisse als zusätzliche Voraussetzung die mangelnde Gefährdung der Erfüllung des Vorsorgezwecks vorsehen. Davon kann aber, wie oben ausgeführt wurde, nicht die Rede sein.
9.5 Zur Frage des Mitverschuldens:
9.5.1 Der von der Erstbeklagten erhobene Einwand, den neu bestellten Stiftungsrat K*** treffe ein Mitverschulden, weil er auf der Eintragung des Pfandrechts "unüberlegt beharrt" habe, geht allein deshalb fehl, weil er mit dieser Vorgehensweise nichts anderes getan hat, als den gesetzlichen bzw durch die Verordnung vorgegebenen Zustand herzustellen versucht zu haben. Ein gesetzmässiges Handeln kann aber weder rechtswidrig noch schuldhaft sein.
9.5.2 Die Berücksichtigung eines allfälligen Mitverschuldens der Stiftungsräte Q*** und R*** scheidet schon deshalb aus, weil mehrere aus derselben Schadenszufügung verantwortliche Personen gemäss Art 226 Abs 2 PGR für den Schadenersatz solidarisch, also gesamtschuldnerisch haften (Jakob aaO Rz 340); die Erstbeklagte kann daher diesbezüglich gar kein Mitverschulden einwenden, sondern ist auf den § 896 ABGB zu verweisen, der den Regress unter Gesamtschuldnern regelt (P. Bydlinski in KBB³ § 896 Rz 1 ff).
9.5.3 Schliesslich entbehrt auch der Einwand, die Aufsichtsbehörde habe es als Mitverschulden zu verantworten, dass sie nicht bereits bei der Kreditgewährung am 1.1.1998 auf die fehlende Sicherstellung hingewiesen habe, einer tragfähigen Grundlage. Wie bereits das Obergericht völlig zutreffend ausgeführt hat, lässt sich dem vom Erstgericht erarbeiteten Sachverhalt keine Verletzung der die Aufsichtsbehörde treffenden Aufsichtspflichten gemäss Art 23 Abs 3 BPVG (alt) entnehmen.
9.6 Zusammenfassend erweist sich das angefochtene Teilurteil frei von Rechtsirrtum. Die Revision der Erstbeklagten bleibt in allen Punkten erfolglos.
10.1 Auch der Aufhebungsbeschluss des Fürstlichen Obergerichts findet die Billigung des OGH; dies aus nachstehenden Erwägungen:
10.1.1 Bezüglich der Schutzgesetzverletzung, des Schutzzweckes der Norm und der Beweislast wird auf die Rechtsausführungen unter Pkt 9.4.2 und 9.4.3 verwiesen.
10.1.2 Die Klägerin stützt ihren Schadenersatzanspruch gegenüber der Zweitbeklagten darauf, dass diese als Revisionsstelle der E*** die eindeutigen Anzeichen der Überschuldung und/oder Zahlungsunfähigkeit ignoriert und die Jahresrechnungen für die Geschäftsjahre 2000 bis 2002 der Verwaltung der E*** ohne Einschränkung oder Vorbehalte zur Annahme empfohlen habe; spätestens in ihrem das Geschäftsjahr 2001 behandelnden Bericht vom 15.5.2002 hätte sie die wahre finanzielle Situation der E*** offen legen und die E*** infolge offensichtlicher Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit zur Konkursanmeldung auffordern müssen.
10.1.3 Die Zweitbeklagte hatte als Kontrollstelle nach der damals massgeblichen Gesetzeslage die Aufgabe, die Bilanzen, Inventare, Gewinn- und Verlustrechnungen und sonstige Buchführung der Gesellschaften mit Persönlichkeit und anderer Verbandspersonen nach Möglichkeit auf ihre Ordnungsmässigkeit, Richtigkeit und Zuverlässigkeit und darauf zu prüfen, ob sie die zutreffende Darstellung der Vermögenslage und des Geschäftsergebnisses aufweisen (Art 195 ff PGR [alt]). Gemäss Art 196 PGR (alt) hatte der von der Kontrollstelle zu erstellende schriftliche Bericht nach Möglichkeit darüber Auskunft zu geben, ob 1. ihrer Meinung nach die dem obersten Organ vorgelegte Bilanz-, Gewinn- und Verlustrechnung der wahren wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft entspreche, 2. die Bilanz-, Gewinn- und Verlustrechnung mit den Büchern und dem Inventar übereinstimmen, 3. die Kontrollstelle beim obersten Organ beantragt, die Bilanz-, Gewinn- und Verlustrechnung mit oder ohne Vorbehalt zu nehmen oder dieselbe an die Verwaltung zurück zu überweisen, und 4. die Kontrollstelle mit den Vorschlägen der Verwaltung bezüglich der Gewinnverteilung einverstanden ist oder ob sie einen anderen Verteilungsmodus empfiehlt. Wenn auch das Prüfungskriterium der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit (siehe Art 182e PGR, eingefügt durch LGBl 2000/279) noch nicht expressis verbis angeführt war, war die Frage der Liquidität jedenfalls bereits damals vom Schutzzweck der Norm umfasst.
Zutreffend wurde vom Obergericht darauf hingewiesen, dass die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit - es handelt sich dabei um eine Rechtsfrage, die auch noch vom OGH überprüft und abweichend beurteilt werden kann (Dellinger in Konecny/Schubert, KO § 66 Rz 7) - auf der Tatebene die Klärung ua der Fragen voraussetzt, wie die Vermögenssituation der E*** in den Geschäftsjahren 2000 und 2001 tatsächlich war, ob etwa die E*** ihre fälligen Verbindlichkeiten zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr bezahlen konnte, ob Aussicht bestand, dass sich ihre Liquidität wieder verbessern würde und ob - gesetzt den Fall, dass spätestens zum Ende des Geschäftsjahres 2001 Zahlungsunfähigkeit im rechtlichen Sinn eingetreten ist - dies für die Zweitbeklagte auch erkennbar war. Die Zweitbeklagte wird dann zu beweisen haben, dass sie an der Übertretung der obgenannten Verhaltensvorschriften kein Verschulden getroffen hat (vgl RIS-Justiz RS0027449; RS0026351 [T6]). Dabei könnte der Zweitbeklagten zu Gute kommen, dass die damals bestandene Prüf- und Berichtspflicht unter dem Vorbehalt "nach Möglichkeit" stand.
Das Erstgericht wird daher zur tatsächlichen Vermögenslage der E*** in den Jahren 2000 und 2001 und zur Frage der Erkennbarkeit einer allfälligen Überschuldung/Zahlungsunfähigkeit seitens der Zweitbeklagten klare Feststellungen zu treffen haben. Dazu wird es unumgänglich sein, das Gutachten eines gerichtlich beeideten Sachverständigen einzuholen.
10.1.4 Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass das Referieren von Fachmeinungen aus dem Gebiet des Rechnungswesens, wie es das Erstgericht im Rahmen seiner rechtlichen Ausführungen getan hat (Seite 48 ff im Ersturteil) die Beweisbedürftigkeit der für die Entscheidung erheblich strittigen Tatsachen im oben aufgezeigten Sinn (vgl Rechberger in Rechberger³ Vor § 266 Rz 25) nicht zu ersetzen vermag.
10.2 Zusammenfassend liegen die vom Obergericht aufgezeigten, einer abschliessenden Beurteilung entgegenstehenden sekundären Feststellungsmängel vor (§ 472 Z 4 ZPO ~ § 503 Z 4 öZPO), sodass die (Revisions-)Rekurse der Klägerin und der Zweitbeklagten ins Leere gehen.
11.1 Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens in Bezug auf das Teilurteil beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 und 52 Abs 1 ZPO. Infolge ihres vollständigen Abwehrerfolges hat die Klägerin Anspruch auf die tarifgemäss mit CHF 17.835,70 richtig verzeichneten Kosten ihrer Revisionsbeantwortung.
11.2 Der Kostenvorbehalt betreffend das (Revisions-)Rekursverfahren hat seine Grundlage in dem § 52 ZPO.
Vaduz, am 7. September 2012Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat