04 CG. 2010.171
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die OberstrichterIn Prof. Dr. Hubertus Schumacher, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Elisabeth Enthaler, in der Rechtssache der klagenden Partei VL*** vertreten durch BW*** wider die beklagte Partei BI***, vertreten durch SF***, wegen Feststellung (Streitwert CHF 15.000,--) über die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichtes vom 12.5.2011, 4 CG.2010.171-26, mit dem ihrer Berufung gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichtes vom 24.11.2010 (ON 16) keine Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird F o l g e gegeben.
Das Berufungsurteil wird dahin abgeändert, dass die Entscheidungen der Vorinstanzen insgesamt wie folgt zu lauten haben:
Das Klagebegehren des Inhalts, es werde mit Wirkung zwischen der klagenden und der beklagten Partei festgestellt, dass die beklagte Partei verpflichtet ist, der klagenden Partei für alle künftig entstehenden Schäden im Zusammenhang mit der durch die beklagte Partei an die klagende Partei gelieferten mangelhaften **** und vlS*** als Folge der Mangelhaftigkeit dieser Systeme zu haften, wird a b g e w i e s e n .
Die Klägerin ist schuldig, der beklagten Partei binnen vier Wochen die mit CHF 6.050,05 bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und die mit CHF 2.983,58 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die klagende Partei ist schliesslich schuldig, der Beklagten binnen vier Wochen die mit CHF 1.625,60 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Bei der Beklagten handelt es sich um eine im Öffentlichkeitsregister des Fürstentums Liechtenstein eingetragene Aktiengesellschaft mit dem Sitz in Balzers. Mitglied des Verwaltungsrates ist ua Herr AG***. Das Öffentlichkeitsregister weist als Geschäftszweck der Beklagten ua die Montage von vorgefertigten Teilen sowie den Handel von elektrischen und elektronischen Geräten zur Vitalisierung körpereigener Energiequellen, Sport- und medizinischer Geräte aus. Dazu gehören die Magnetfeld-Resonanz-Systeme, die Gegenstand dieses Rechtsstreits sind.
Die beiden Streitteile gehörten neben anderen Unternehmungen zur gleichen Unternehmensgruppe, die massgeblich von drei Personen, nämlich IB*** , AG*** und MH*** (dem damaligen Lebenspartner von IB*** ) gehalten wurde. In umfangreichen, in den Jahren 2008 und 2009 abgeschlossenen Vertragswerken, ua einer "Total-per-Saldo-Vereinbarung" vom 26.10.2009 haben sich die drei Personen voneinander getrennt und eine Aufteilung der Zuständigkeiten mit entsprechender Zuweisung der Unternehmungen vorgenommen. Daraus resultieren die beiden Streitteile.
Die beklagte Partei lieferte seit 2003 der klagenden Partei Magnetfeld-Resonanz-Systeme mit der Bezeichnung xxx". Seit 2007 trugen diese Geräte die Bezeichnung "yyy". Die klagende Partei verkaufte diese Geräte insbesondere an Kunden im EU-Bereich. Der Verkaufspreis eines solchen Gerätes lag bei etwa EUR 3.000,--.
Die "yyy" sind mit einer Software sowie einer eingebauten batteriegepufferten (Knopfzellenbatterie) Uhr ausgestattet, welche die Tageszeit des Behandlungsbeginns berücksichtigt und sich auf den jeweils aktuellen Sektor der Organuhr einstellt. Der Begriff Organuhr stammt aus der traditionellen chinesischen Medizin TCM. Die Systeme fahren je nach Tageszeit (Uhrzeit) bestimmte Intensitäten im Automatikprogramm, da bestimmte Organgruppen zu unterschiedlichen Tageszeiten unterschiedlich vom Magnetfeld stimuliert werden sollen. Das "yyy" passt die Intensität des Magnetfeldes automatisch an die jeweilige Tageszeit (Uhrzeit) an, weswegen eine korrekte Uhrzeiteinstellung bei diesen Geräten wichtig ist.
Die beklagte Partei hatte für die Entwicklung der Software für diese Geräte die Firma BS*** beauftragt.
In der von der Firma BS*** der beklagten Partei für die Geräte des "yyy" gelieferten Software war von vornherein eine Befristung mit 31.12.2010 eingebaut. Dies heisst, dass das Datum, welches in einem solchen Gerät eingebaut wurde, händisch nur bis 31.12.2010 eingestellt werden kann. Die für den Betrieb der Uhr in einem solchen Gerät notwendige Knopfzellenbatterie hat eine Laufzeit von etwa 3 bis 5 Jahren. Wird ein Batteriewechsel notwendig, so stellt das Gerät nicht automatisch Datum und Uhrzeit neu und aktuell ein, da keine Funkuhr eingebaut ist, sondern geht automatisch auf "1.1.2000, 00.00 Uhr" zurück. In diesem Falle eines Batteriewechsels müssen Datum und Uhrzeit händisch über das Setup-Menu des Gerätes neu eingestellt werden. In einem solchen Fall laufen Datum und Uhrzeit bis zum 1.1.2012. Zufolge der in der Software eingebauten Beschränkung blockiert das Gerät in der Folge die Weiterführung von Datum und Uhrzeit. Das Datum bleibt auf "1.1.2000" stehen. Die Uhrzeit erscheint nicht mehr auf dem Display. Statt der Uhrzeit erscheint "00.00". Wird das Gerät mit dieser Einstellung weiterverwendet, wird von der Automatik des Gerätes das Programm für die Zeit von 23.00 bis 01.00 Uhr (Programm X, "Sensitiv"), das heisst das Programm mit der geringsten Intensität, angewandt. Unabhängig von der Tageszeit bleibt das Gerät auf diesem Programm X stehen.
Diese fehlerhafte Anzeige lässt sich dadurch umgehen, dass händisch im Setup-Menu des Gerätes die aktuelle Uhrzeit neu eingestellt wird und bei der Einstellung des Datums beispielsweise ein zurückliegendes Jahr wie "2002" eingegeben wird, diese Daten dann gespeichert werden und das Setup-Menu wieder verlassen wird. Im Display des Gerätes scheint in diesem Falle die richtige, neu eingegebene Uhrzeit auf. Das Datum mit der neu eingegebenen an sich falschen Jahreszahl scheint nur im Setup-Menu, nicht aber im beim allgemeinen Betrieb des Gerätes sichtbaren Display auf. Das Gerät läuft in diesem Falle mit der richtigen Uhrzeit und dem an sich unrichtigen Datum weiter bis zum nächsten Batteriewechsel. In diesem Falle muss wieder auf die beschriebene Art die richtige Uhrzeit und ein Datum mit einer an sich unrichtigen Jahreszahl händisch eingegeben werden, bis die Uhr wieder zum Datum "1.1.2012" gelangt. In diesem Falle blockiert das Gerät wiederum die Weiterführung von Uhrzeit und Datum. Das Datum bleibt wiederum auf "1.1.2000" stehen. Als Uhrzeit erscheint wiederum "00.00". Grund für diese fehlerhaften Ansagen im Display des Gerätes sind die in der Software des Gerätes eingebauten Beschränkungen, welche eine Weiterführung des Datums über den 1.1.2012, 00.00 Uhr, nicht ermöglichen.
Die beklagte Partei wurde im Mai 2009 auf dieses Problem in der Software der Geräte des "yyy" aufmerksam. Die klagende Partei wurde im April 2010 auf dieses Problem aufmerksam, dies durch einen Hinweis der beklagten Partei auf deren Internetseite, welcher folgenden Wortlaut aufwies:
"News
10.03.2010
Wichtiges Update für Magnetfeld-Resonanz-Systeme
zzz empfiehlt allen Endkunden der xxx+zzzSysteme ab Mai beginnend, im Laufe des Jahres 2010 ein Update der Software durchführen zu lassen. Damit ist weiterhin auch eine uneingeschränkte Funktion gewährleistet. Sie profitieren im Zusammenhang mit diesem kostenlosen Update von weiteren medizinischen wissenschaftlichen Erkenntnissen, die hier mit einfliessen.
.....
10.3.2010
Für Medizinprodukte ist vom Gesetzgeber vorgeschrieben, dass Reparatur- und Servicearbeiten ausschliesslich Hersteller oder durch von Hersteller autorisierte Firmen vorgenommen werden dürfen.
Den Hersteller können sie vom Typenschild auf der Rückseite ihres Stargerätes entnehmen.
In diesem Fall ist dies ausschliesslich die Firma zzz, Liechtenstein.
zzz bietet allen Endkunden ab Mai 2010 ein kostenloses Update der Software für alle xxx und yyy. Mit diesem Update wird weiters der Letztstand der medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnisse miteinfliessen.
Um sich für ein Update anzumelden, vervollständigen sie bitte dieses Update-Formular und senden es ab, sodass sich ein qualifizierter Fachmann um Ihr Anliegen kümmern kann. Beachten Sie, dass wir nur für Endkunden mit vollständig ausgefülltem Formular das Update kostenlos anbieten können ....."
Warum letztlich die Befristung in der Software für die Geräte eingebaut wurde, ist nicht näher dokumentiert und lässt sich im Nachhinein nicht mehr zweifelsfrei feststellen.
Die klagende Partei rügte mit ihrem Schreiben vom 13.4.2010 gegenüber der beklagten Partei unter Hinweis auf den News-Beitrag der beklagten Partei auf deren Website, dass die beklagte Partei seit 2003 ihr ausschliesslich mangelhafte und fehlerhafte Produkte geliefert habe, deren sichere Funktionsweise zeitlich limitiert sei. Die klagende Partei machte gegenüber der beklagten Partei Gewährleistungsansprüche geltend und rügte ausdrücklich die Mangelhaftigkeit der an sie ausgelieferten Systeme. Sie forderte die beklagte Partei zur umgehenden Verbesserung einer ersten Charge von 2.000 Stück der derzeit bei der klagenden Partei auf Lager befindlichen "Systeme" auf, dies unter Setzung einer Frist von 14 Tagen. Die klagende Partei wies auch darauf hin, dass schon einige " Systeme" an sie retour geschickt worden sind. Sie wies weiters darauf hin, dass sie aufgrund der Mangelhaftigkeit der Produkte derzeit keine fehlerfreien Produkte vertreiben könne, wodurch der klagenden Partei ein erheblicher Schade entstehe.
Mittlerweile sind sowohl bei der klagenden Partei wie bei der beklagten Partei Geräte des Systems von Kunden zurückgelangt, wobei die beklagte Partei jeweils einen Software-Update vorgenommen und das durch die Beschränkung der Software auftretende Problem auf die oben beschriebene Weise behoben hat.
Die beklagte Partei stellte der klagenden Partei über deren wiederholte Aufforderung im Mai 2010 einen Flasher mit der erforderlichen Software zur Verfügung, um die noch bei der klagenden Partei vorhandenen Geräte des Systems updaten zu können, aber auch um von den Kunden der klagenden Partei zurücklangende Geräte updaten zu können. Dabei wurden und werden auch die im Zusammenhang mit der Beschränkung der Software auftretenden fehlerhaften Anzeigen behoben.
Bei den Geräten des Systems müssen Sommer- bzw Winterzeit jeweils händisch eingestellt werden, da diese Geräte keine Funkuhr eingebaut haben. Diese Umstellung auf Sommer- bzw Winterzeit ist von den Kunden entsprechend der von der beklagten Partei mitgelieferten Bedienungsanleitung vorzunehmen. In dieser Bedienungsanleitung der beklagten Partei ist ein Hinweis auf die Beschränkung der Software und die oben beschriebene Problematik, dass das Gerät mit "1.1.2012, 00.00 Uhr" blockiert, nicht enthalten, ebenso kein Hinweis dazu enthalten, wie diese Problematik durch die Beschränkung der Software mit einer händischen Eingabe eines an sich nicht richtigen Datums umgangen werden kann.
Bei den Käufern solcher Geräten handelt es sich um Personen durchwegs im Alter von 50 Jahren und älter.
Bei Geräten der "Systeme" kann eine händische Datumseinstellung im Setup-Menu immer nur bis zur Eingabe "31.12.2010" erfolgen, händisch kann auch das Jahr 2011 oder ein späteres Jahr nicht eingestellt werden. Wird das Gerät ab 2012 im Automatikprogramm eingeschaltet und nicht händisch neu eingestellt, bleibt das Datum auf "1.1.2000", die Uhrzeit bleibt bei "00.00 Uhr". In diesem Falle bleibt das Automatikprogramm des Gerätes auf Programm 10 "Sensitive" (geringste Intensität) auf Dauer stehen.
Zwischen IB*** , MH*** und AG*** wurde am 31.7.2008 eine Gesamtvereinbarung abgeschlossen, deren Punkt 4. wie folgt lautet:
"4. Aufteilung Lagerbestände und Kaufpreis-Festsetzungen:
4.1. Lagerbestände " Systeme":
.....
Unter Berücksichtigung der Abnahmeverpflichtungen ergibt sich bis spätestens 31.3.2009 ein Gesamtlagerbestand von ca 13.500 Systemen (va Steuergeräte, Kissen und Matten haben eine Abruffrist von 6 Monaten). Die Lagerbestände sind die Folgenden: v 5.000 Stück, b 2.500 Stück, Abnahmeverpflichtung b 7.000 Stück, schätzungsweise 1.000 werden noch bis 31.12.2008 verkauft.
Jede Partei übernimmt somit 1 /3, schlussendlich ca 4.500 Systeme.
Die Produktion von Systemen deckt somit voraussichtlich den Marktbedarf für 1 bis 3 Jahre.
Einkaufs- und Verkaufspreise vergleiche Beilage 1 und 3
......"
Am 26.10.2009 wurde zwischen IB*** , MH*** und AG*** die "Total-per-Saldo-Vereinbarung" geschlossen, welche in Punkt 11. folgenden Wortlaut aufweist:
"11. Mit der Unterzeichnung und dem Vollzug, nämlich dem Austausch der Leistungen, erachten sich die Parteien per Saldo aller Ansprüche in Bezug auf das R-System und die To-do-Liste als auseinandergesetzt (IB und AG erachten sich auch in Bezug auf das System per Saldo aller Ansprüche als auseinandergesetzt).
Damit sind auch alle noch bestehenden gegenseitigen Forderungen unter den drei Parteien (IB*** , MH*** und AG*** ), als auch zwischen den ihnen ganz oder teilweise gehörenden Firmen als per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt, seien es bestrittene oder unbestrittene Forderungen.
Die gerichtliche oder aussergerichtliche Geltendmachung in Bezug auf solche Forderungen ist ausgeschlossen.
Mithin erachten sich aber die Parteien dieser Vereinbarung auch per Saldo aller Ansprüche als auseinandergesetzt in Bezug auf die Gesamtvereinbarung und die neun Vertragsanhänge vom 31.7.2008 sowie auch im Hinblick auf allfällige mündliche Vereinbarungen zwischen ihnen und den ihnen ganz oder teilweise gehörenden Firmen."
Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Gesamtvereinbarung Beilage 13 war die Problematik der Softwarebeschränkung bei den Geräten des R-Systems beiden Parteien nicht bekannt. Bei Abschluss der "Total-per-Saldo-Vereinbarung" Beilage 1 war auf Seiten der beklagten Partei die Problematik aus der Beschränkung der Software für die Geräte des Systems bekannt. Dass diese Problematik auch der klagenden Partei zum Zeitpunkt des Abschlusses der "Total-per-Saldo-Vereinbarung" Beilage 1 bekannt war, lässt sich nicht feststellen.
Den Lieferungen der beklagten Partei unter anderem an die klagende Partei waren jeweils die Geschäftsbedingungen der beklagten Partei (Beilage 2) angeschlossen. Diese weisen zur Gewährleistung folgenden Wortlaut auf:
"Beschränkte Gewährleistung
Für 2 Jahre ab Lieferdatum wird gewährleistet, dass die Software gemäss der zugehörigen Dokumentation funktioniert. Fehlerhafte Medien werden kostenlos ersetzt, sofern sie innerhalb der Gewährleistungsfrist zurückgegeben werden. Diese Gewährleistung entfällt, wenn Sie versuchen, die Software zu verändern. Es gibt weder die ausdrückliche noch stillschweigende Zusicherung, dass die Software ohne Unterbrechung oder fehlerfrei funktioniert oder dass die Funktionen der Software der von Ihnen vorgesehenen Verwendung oder Ihren Anforderungen entsprechen oder für ihre Zwecke zufriedenstellend sind ...."
Bei Lieferungen der beklagten Partei sind auch die Allgemeinen Geschäfts-, Verkaufs- und Lieferbedingungen der beklagten Partei, Beilage 3, angeschlossen.
Die letzte Lieferung von Geräten des Systems durch die beklagte Partei an die klagende Partei erfolgte am 13.5.2008. Dabei wurden 960 Geräte geliefert.
2.1 Mit ihrer am 15.6.2010 eingebrachten Klage stellte die Klägerin das Begehren, die Beklagte schuldig zu erkennen, die von ihr an die Klägerin gelieferten xxx- und yyy-Systeme dahingehend nachzubessern, als die Beklagte der Klägerin ein Software-Update zukommen lasse, mit dem der bei den vorgenannten Systemen vorliegende Programmierfehler behoben werden könne (Punkt 1 des Klagebegehrens). Damit verband die Klägerin ein Feststellungsbegehren mit dem aus dem Spruch des nunmehrigen Urteils ersichtlichen Inhalt.
Bei der Streitverhandlung am 25.10.2010 schränkte die Klägerin - nach Erhalt des Flashers von Seiten der Beklagten - das Klagebegehren auf das Feststellungsbegehren sowie Kostenersatz ein.
Hiezu brachte die Klägerin über den eingangs wiedergegebenen und im Revisionsverfahren nicht mehr strittigen Sachverhalt hinaus noch vor, dass die Beklagte als Herstellerin für die Entwicklung und Produktion der Magnetfeld-Resonanz-Systeme verantwortlich gewesen sei. Erst aufgrund des von der Beklagten auf ihrer Homepage empfohlenen Software-Updates, mit dem auch weiterhin eine uneingeschränkte Funktion gewährleistet werden sollte, habe die Klägerin den massiven Funktionsfehler der Systeme mit Ablauf des 31.12.2011 festgestellt. Vorher habe sie nur davon Kenntnis gehabt, dass das auf dem Display der Geräte ersichtliche Datum am 31.12.2010 ablaufe bzw nicht auf den 1.1.2011 "umspringe". Ab diesem Zeitpunkt seien die Geräte praktisch unbrauchbar. Entgegen der Behauptung der Beklagten könne der Kunde das Setup-Menü nicht bedienen und sei dies auch nicht vorgesehen gewesen. Beim Software-Fehler handle es sich um einen versteckten Mangel, für den die Beklagte einzustehen habe. Deren Gewährleistungspflicht sei auch mit der Total-per-Saldo-Vereinbarung nicht ausgeschlossen worden. Ein vollständiger Gewährleistungsausschluss bei fabriksneuer Ware sei zudem sittenwidrig.
2.2 Die Beklagte beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung.
Die ursprünglich an der Unternehmensgruppe beteiligten Personen MH*** , IB*** und AG*** seien wechselseitig immer über den Geschäftsgang, die Planung etc informiert gewesen. Insbesondere sei man auf Seiten der Klägerin sehr genau darüber informiert gewesen, welche Produkte entwickelt worden seien, welche Strategien damit verfolgt worden seien und welchen technologischen Stand die Produkte jeweils gehabt hätten. Vor allem habe die Klägerin über den Stand der Dinge bei der Software der Systeme Bescheid gewusst. Die Beklagte habe als Herstellerin die entsprechenden Waren an die Klägerin geliefert. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen und auch in den Bestimmungen zur Software (Lizenzgewährung und Gewährleistung) sei dargestellt worden, dass keinerlei Garantien hinsichtlich der Funktionalität und Leistung der Software mitgegeben worden seien. Weiters habe es seit der Einführung des Produktes im Jahre 2003 schon fünf Updates für die Software gegeben. Die derzeit durch die beklagte Partei geplante Software stelle das sechste Update dar. Mit diesem Software-Update Nr. 6 (Flasher) seien wiederum neue Funktionen und Verbesserungen eingeführt worden. Jedoch lasse sich auch mit der alten Software bestens arbeiten.
Richtig sei, dass die Jahreszahl nach dem Jahre 2011 nicht weitergehe, wenn kein Mattenapplikator angeschlossen sei. Das Datum müsse zudem nicht zwingend eingestellt werden, sondern nur die Uhrzeit, damit das Gerät einwandfrei funktioniere. Das von der Klägerin dargestellte Problem könne mit einem ganz einfachen Vorgehen behoben werden. Wenn tatsächlich im Jahre 2011 bzw 2012 alles auf den 1.1.2000 gestellt werde, könne man ohne weiteres (beispielsweise) das Jahr 2003 eingeben. In diesem Falle würden die Uhr und das Datum wieder von dort weg fortlaufen. Die Tatsache, dass dann das falsche Jahr erscheine, sei kein Problem. Das Jahr scheine nur im Setup-Modus, nicht aber im Betrieb auf dem Display auf. Diese Funktion habe keine Bedeutung. Bei den Geräten müsse zweimal jährlich ohnehin von der Sommer- auf die Winterzeit und umgekehrt umgestellt werden. Dies müsse der Kunde selbst vornehmen. Damit liege überhaupt kein Mangel vor, insbesondere kein wesentlicher oder massgeblicher. Das minimale Risiko bei Abschalten ohne Applikator, dass ab dem Jahre 2012 die Organuhr nicht funktioniere, könne somit durch eine einfache Eingabe in Form einer anderen Jahreszahl beseitigt werden.
Somit liege kein Gewährleistungsfall vor. Der Anspruch der Klägerin sei aber auch im Hinblick auf die zwischen den Parteien abgeschlossene "Total-per-Saldo-Vereinbarung" vom Oktober 2009 nicht begründet. In dieser Vereinbarung seien zwischen den drei genannten Personen sämtliche im Zusammenhang mit der Aufteilung der verschiedenen Gesellschaften und der Waren verbundene Ansprüche erfasst und erledigt worden. Die Parteien hätten durch diese Regelung einen gänzlichen Abschluss der Angelegenheit erzielen wollen. Umfasst von dieser Vereinbarung seien auch die Gewährleistungsaspekte gewesen. Dies sei allen Beteiligten bekannt gewesen, so auch Herrn MH*** , welcher einer der drei Gründer der Gruppe und der damalige Lebenspartner von IB*** gewesen sei. Bei der Aufteilung der Unternehmen sei auch die Zuteilung der R-Systeme im Rahmen der Gesamtvereinbarung vom 31.7.2008 erfolgt. Gemäss Punkt 4 dieser Vereinbarung seien die ganzen Lagerbestände der Systeme zwischen den ehemaligen Partnern aufgeteilt worden und die Garantie- und Gewährleistungsansprüche abgegolten bzw explizit geregelt worden. Die Klägerin habe deshalb auf jegliche Gewährleistung verzichtet.
Es beurteilte den zu Punkt 1 wiedergegebenen Sachverhalt, der gemäss Art 39 IPRG nach liechtensteinischem Recht zu beurteilen sei, wie folgt:
"Bei den von der beklagten Partei der klagenden Partei gelieferten Geräte des Systems mit der Bezeichnung "****" oder seit 2007 "////-System" handelt es sich um Magnetfeld-Resonanz-Systeme mit einer eingebauten batteriegepufferten Uhr, welche die Tageszeit des Behandlungsbeginns berücksichtigt und sich auf den jeweils aktuellen Sektor der sogenannten Organuhr einstellt. Das System der Automatik fährt je nach Tageszeit (Uhrzeit) bestimmte Intensitäten im Automatikprogramm. Die von der beklagten Partei für diese Geräte zugekaufte Software hat eine Beschränkung in der Form eingebaut, dass eine manuelle Datumseinstellung im Setup-Menu immer nur bis zur Eingabe "31.12.2010" möglich ist, nicht eine solche für das Jahr 2011 oder ein folgendes Jahr. Die Software hat aber auch die Beschränkung eingebaut, dass Datum und Uhrzeit nur bis 31.12.2011, 23.59 Uhr, laufen und das System nicht auf "1.1.2012, 00.01 Uhr" weiter springt, sondern in diesem Falle zurück geht auf "1.1.2000, 00.00 Uhr". Wird ein solches Gerät des Systems mit dieser Anzeige ohne Änderung der Anzeige durch händische Eingabe weiterbetrieben, bleibt die Automatik des Gerätes auf Programm 10 ("Sensitive", geringste Intensität) unverändert auf Dauer stehen. Das Gerät kann in diesem Falle die im Zusammenhang mit dem Verkauf des Gerätes beschriebene Leistung, dass das System je nach Tageszeit (Uhrzeit) bestimmte Intensitäten im Automatikprogramm hat und Organgruppen unterschiedlich vom Magnetfeld stimuliert werden, nicht erbringen. Dies kann durch eine Änderung der Software oder durch eine händische Eingabe, bei der ein an sich unrichtiges Datum mit einer an sich unrichtigen, zurückliegenden Jahreszahl eingegeben wird, umgangen werden. Auf diese Problematik ist in der Bedienungsanleitung der beklagten Partei nicht hingewiesen worden. Soweit liegt ein wesentlicher Mangel vor. Die klagende Partei erhielt durch den Hinweis der beklagten Partei auf deren Website im April 2010 Kenntnis davon, dass für die Aufrechterhaltung des Betriebes der Geräte des R-Systems ein Software-Update notwendig ist. Die klagende Partei hat diesen Mangel gegenüber der beklagten Partei unverzüglich nach der Kenntnis der Softwareproblematik gerügt. Die beklagte Partei hat schliesslich der klagenden Partei über deren Aufforderung die erforderliche Software für den Update zur Verfügung gestellt.
Im Hinblick darauf, dass mittlerweile sowohl bei der beklagten Partei wie auch bei der klagenden Partei Geräte des Systems vom Kunden zurückgelangt sind, bei denen die umschriebene Problematik der Software und die sich daraus ergebende Beeinträchtigung in der Funktionalität des Gerätes behoben werden müssen, erweist sich das Feststellungsbegehren der klagenden Partei als berechtigt. Dem eingeschränkten Klagebegehren war daher stattzugeben."
4.1 Zu der in der Beweisrüge der Beklagten und Berufungswerberin vermissten Feststellung dahin, dass die Klägerin mit Schreiben vom 28.5.2010 explizit anerkannt habe, dass - im Hinblick auf die Auslieferung des Flashers - die Gewährleistungs- und Garantieproblematik abgeschlossen sei, führte das Obergericht aus, dass es der Klägerin mit dem Flasher zwar ermöglicht werde, neue Geräte zu aktualisieren und mängelfrei auszuliefern. Zudem liessen sich mangelhafte Geräte, welche an die Klägerin zurückgesandt worden seien, durch das Installieren des Updates mittels des Flashers reparieren.
Bei dem von der Klägerin hier geltend gemachten Feststellungsinteresse gehe es jedoch um einen Mangelfolgeschaden. Dieser sei nicht am mangelhaften Geräte selber entstanden sondern sei durch das mangelhafte Geräte verursacht worden, indem durch dieses Gerät weitere Kosten in Form eines Schadens zu Lasten der Klägerin angefallen seien. Dabei handle es sich um Reparaturkosten im Zusammenhang mit den mangelhaft ausgelieferten Geräten. Mit der Lieferung des Flashers sei deshalb das Interesse der Klägerin an der Feststellung im Zusammenhang mit dem Mangelfolgeschaden nicht dahingefallen, vielmehr bestehe dieses nach wie vor. Der Vorwurf der Beklagten, mit der Lieferung des Flashers bestehe kein weiterer Handlungsbedarf mehr, sei deshalb nicht richtig.
4.2 Entgegen der Meinung der Berufungswerberin bzw Beklagten beinhalte die Total-per-Saldo-Vereinbarung vom Oktober 2009 keinen Verzicht der Klägerin auf Gewährleistungsansprüche. Zwar habe sich das Erstgericht zu dieser Vereinbarung (rechtlich) nicht geäussert. Ob die Klägerin mit der Unterzeichnung dieser Vereinbarung auch auf die Geltendmachung der hier strittigen Ansprüche aus der Lieferung der Systeme verzichtet habe, wäre mittels Auslegung zu eruieren. Diese Frage könne jedoch offen bleiben. Selbst wenn ein solcher Verzicht vorliege, wäre dieser unbeachtlich, weil die Beklagte ihre Aufklärungspflicht bezüglich der mangelhaften Software gegenüber der Klägerin verletzt habe. Der Klägerin sei nämlich zu diesem Zeitpunkt nicht bewusst gewesen, dass nach dem Zurückspringen des Datums vom 31.12.2011, 23.59 Uhr, auf den 1.1.2000, 00.00 Uhr, nicht nur das Datum blockiere, sondern auch das ganze Automatikprogramm selbst. Bei der Unterzeichnung der Vereinbarung habe wohl die Beklagte von dieser Problematik gewusst, nicht aber die Klägerin. Trotzdem habe die Beklagte die Klägerin diese Vereinbarung unterschreiben lassen. Sie hätte als Herstellerin der Geräte die Klägerin über die mit dem Software-Fehler einhergehende Systemblockade informieren müssen. Dieser Aufklärungspflicht sei die Beklagte nicht nachgekommen. Aus diesem Grund sei der Gewährleistungsverzicht ungültig. Gemäss § 929 ABGB habe derjenige keinen Anspruch auf Gewährleistung, der ausdrücklich darauf verzichtet habe. Würden jedoch Mängel arglistig verschwiegen, bleibe der Verzicht unbeachtlich. Gleiches gelte bei einer Verletzung der Aufklärungspflicht.
4.3 Schliesslich komme auch der Rechtsrüge der Beklagten dahin keine Berechtigung zu, dass kein wesentlicher Mangel im Sinne des Gesetzes vorliege, weil lediglich eine Handlungsanweisung an die Nutzer der Geräte zu geben sei und die ganze Problematik entweder durch eine Änderung der Software oder durch eine händische Eingabe umgangen werden könne.
Diese seine Rechtsauffassung begründete das Berufungsgericht wie folgt:
"Gemäss § 922 Abs 1 ABGB haftet der Verkäufer dafür, dass die Sache die bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat, dass sie seiner Beschreibung einer Probe oder einem Muster entspricht und dass sie der Natur des Geschäftes oder der getroffenen Verabredung gemäss verwendet werden kann. Wie bereits mehrfach ausgeführt, war den Parteien die Problematik des Datumssprungs am 31.12.2011 bewusst, d.h. dass ab diesem Zeitpunkt das System nicht automatisch auf den 1.1.2012 überspringt, sondern zurückgeht auf den 1.1.2000. Das Datum hat jedoch auf die Funktionalität der Organuhr bzw auf das Automatikprogramm insofern keine Auswirkungen, als für die Intensität des Gerätes die Uhrzeit relevant ist. Die Klägerin rechnete also damit, dass die Uhr zwar nach dem 31.12.2011 nicht weiter springt. Sie ging jedoch davon aus, dass dies die Funktionalität nicht beeinträchtige bzw die Uhr normal weiterläuft. Tatsache ist jedoch, dass das Automatikprogramm danach auf der für die Zeit von 00.00 Uhr vorgesehenen Programmstufe "sensitiv" bzw auf der niedrigsten Intensität stehen bleibt bzw blockiert. Sinn und Zweck des Systems ist jedoch, dass je nach Tageszeit die von der Organuhr vorgesehene unterschiedliche Programmintensität abgespielt wird. Diese Funktion ist durch die Systemblockade nicht mehr gewährleistet. Sie bildet jedoch das Herzstück des Systems. Durch die Systemblockade liegt damit ein wesentlicher Mangel in dem Sinne vor, dass das Gerät nicht mehr vertragsgemäss verwendet werden kann, wie dies für eine Gewährleistung gemäss § 922 Abs 1 ABGB vorausgesetzt wird. Auch wenn sich die Problematik der Systemblockade durch eine händische Eingabe umgehen lässt, wie dies das Erstgericht festgestellt hat, liegt doch ein wesentlicher Unterschied darin, ob das Datum, welches für die Funktion des Gerätes nicht relevant ist, auf den 1.1.2000 überspringt, die Uhr und damit die Programmintensität aber weiterhin korrekt weiterläuft oder ob die Programmintensität, wie dies bei der Systemblockade der Fall ist, nicht mehr reguliert wird und das Gerät seine Hauptaufgabe nicht mehr erfüllen kann. Entgegen der Ansicht der Beklagten und Berufungswerberin hat das Erstgericht somit richtig festgestellt, dass ein wesentlicher Mangel vorliegt. Damit ist auch ein Feststellungsinteresse der Klägerin im Zusammenhang mit inskünftigen Mangelfolgeschäden, welche dieser aus den mangelhaften Geräten erwachsen, gegeben.
Weiter ist festzuhalten, dass die Information an die Kunden, wie man die Problematik von Hand bereinigen kann, bereits eine Verbesserung im Sinne des Gesetzes darstellen könnte (§ 932 ABGB). Damit ist jedoch die Frage, ob ursprünglich ein wesentlicher Mangel vorgelegen hat oder nicht, nicht beantwortet. Auch dient die Bedienungsanleitung lediglich der Behebung des Problems für Geräte, welche noch nicht an die Kunden versandt worden sind. Für diejenigen Geräte, welche bereits verschickt wurden, hat die Klägerin nach wie vor ein Feststellungsinteresse im Zusammenhang mit der Haftung für Mangelfolgeschäden bzw für die Kosten, welche ihr aus zurückgesandten Geräten entstehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt daher nach wie vor ein Feststellungsinteresse der Klägerin vor. Die Berufung ist daher abzuweisen."
In ihrer Revisionsbeantwortung beantragt die Klägerin die kostenpflichtige Abweisung der Revision.
6.1 Die Revisionswerberin macht im Wesentlichen geltend, dass die Klägerin durch ihre Geschäftsführerin und Inhaberin - welche im Übrigen bis zur Unterzeichnung der Per-Saldo-Erklärung im Oktober 2009 zu einem Drittel auch Inhaberin der ////, der nunmehrigen Beklagten gewesen sei - über die Tatsache, dass die Software regelmässig Updates bzw Informationen an die Kunden verlange, informiert gewesen sei. Dies sei aber gemäss dem Gericht die zentrale Voraussetzung für die Wirksamkeit der vorgelegten "Per-Saldo aller Ansprüche-Erklärungen" gewesen. Die Beklagte mache zum einen geltend, dass diese Erklärung alles umfasst habe und zudem, dass die Klägerin Kenntnis über die Befristung der Uhr gehabt habe.
Zwischen den Parteien sowie dem Gericht gebe es kaum Auffassungsunterschiede, was die Frage anbelange, dass per 2012 unter bestimmten Umständen die Uhrzeit auf 00.00 Uhr "hängen bleiben könne". Ebenfalls gebe es keinen Auffassungsunterschied, dass dies recht einfach behoben oder - wie das Landgericht es ausgedrückt habe - "umgangen" werden könne. Hier könne aber kein Mangel vorliegen, da dieser Umstand von den damaligen Inhabern der ****/////-Gruppe genauso gewollt gewesen sei.
Die Beklagte habe während des ganzen Verfahrens an der Position festgehalten, dass kein wesentlicher Mangel im Sinne des Gesetzes bestehe, sondern dass lediglich eine Handlungsanweisung an die Nutzer zu geben sei. Beide Parteien seien sich auch einig gewesen, wie man vorgehen müsse, um das Problem mit der Uhrzeit zu lösen. Das Landgericht habe ebenfalls festgestellt, dass bei den Geräten die Sommer- und Winterzeit jeweils händisch eingestellt werden müssten, da diese Geräte keine Funkuhr eingebaut hätten. Diese Umstellung auf die Sommer- bzw Winterzeit sei von den Kunden entsprechend der von der beklagten Partei mitgelieferten Bedienungsanleitung vorzunehmen. Ein Hinweis auf die im gegenständlichen Fall relevante Problematik habe gefehlt bzw fehle in der vom Erstgericht festgestellten Bedienungsanleitung. Dazu komme, dass alle drei bis fünf Jahre ein Batteriewechsel notwendig sei, der wiederum einen Eingriff in die Jahreszahlen und Uhrzeiten notwendig mache.
Die Beklagte habe zudem angeboten, die betroffenen Kunden diesbezüglich anzuschreiben, wenn man ihr deren Adressen gebe.
Somit liege allenfalls ein geringfügiger Mangel vor, der mit einem einfachen Hinweis an die Benutzer und Kunden bereinigt werden könne. Nach Meinung der Beklagten könne dies nicht als Gewährleistungsfall, sondern als reine Ergänzung der Bedienungsanleitung verstanden werden. Das vorliegende Urteil werde die Klägerin, trotz des klaren Hinweises auf die Bedienungsanleitung, als Freibrief dafür verstehen wollen, dass ein Gewährleistungsfall vorliege, der es rechtfertige, dass man alle Geräte nochmals einsende, aufdatiere, etc. Dies wäre unsachgemäss und so auch der Tod für verschiedene Software-Unternehmungen. Bei Software-Programmen gebe es immer wieder kleinere Bedienungsprobleme, die sehr oft durch einfache Anpassungen, Updates oder Handhabe "umgangen" bzw vermieden werden können.
Selbst wenn man aber einen Mangel unterstelle, so gebe es doch kein Feststellungsinteresse. Beide Parteien seien über die Problematik, die sich am 31.12.2012 ergeben könne, informiert gewesen. Ebenfalls seien sie darüber informiert, dass diese mit einer einfachen händischen Anpassung, die ohnehin zweimal im Jahr zur Einstellung der Sommer- und Winterzeit notwendig sei, bereinigt werden könne. Es liege deshalb kein Feststellungsinteresse vor, das zum Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses noch gegeben sein müsse. Zu diesem Zeitpunkt sei klar gewesen, dass die Angelegenheit mit einer einfachen Information an die Kunden bereinigt werden könne.
Für die Geräte, welche noch bei der Klägerin seien, sei schon vorher unbestrittenermassen kein Problem mehr vorgelegen. Dies habe die Anwaltskanzlei der Klägerin mit Schreiben vom 28.5.2010 auch explizit anerkannt, indem sie darin ua ausführte, dass (mit der Ausfolgung des Flashers) die Gewährleistungs- und Garantiethematik abgeschlossen werden könne.
Wenn ein Gewährleistungsanspruch vorliege, so richteten sich die Rechte aus der Gewährleistung nach § 932 ABGB. Es solle dabei nach Möglichkeit die Nachbesserung vorgenommen werden. Das Landgericht habe in seinem Urteil schon ausgeführt, dass die Nachbesserung mit einer Ergänzung der Gebrauchsanweisung schon erledigt sei. Genau dies habe die Beklagte aber angeboten, als sie darauf hingewiesen habe, dass mit einem einfachen Rundschreiben an die Kunden diese Information übermittelt werden könnte. Sie habe zudem dargetan, dass es sinnvoll wäre, dies gerade verbunden mit der Winterzeit- oder Sommerzeitumstellung vorzunehmen. Die Beklagte habe der Klägerin ein entsprechendes Ergänzungsblatt zugemailt und entsprechendes auch auf ihrer eigenen Homepage mittlerweile hochgeschaltet. Auch das Obergericht sei davon ausgegangen, dass die Information an die Kunden, wie man die Problematik von Hand bereinigen könne, bereits eine Verbesserung im Sinne des Gesetzes darstellen könne. Genau dieser Punkt sei aber der wesentliche Aspekt im gesamten Fall, den das Berufungsgericht hätte weiter ausführen müssen.
Das Feststellungsbegehren der Klägerin sei überdies sehr umfassend und undifferenziert. Offenbar gehe die Klägerin davon aus, dass eine grosse Rücksendeaktion durchgeführt werden solle, welche durch die Beklagte zu finanzieren sei. Das Feststellungsurteil sei deshalb unsachgemäss und über das Ziel hinausschiessend.
Die Beklagte habe als Herstellerin im Sinne des Medizinproduktegesetzes die entsprechenden Waren an die Klägerin geliefert, wobei in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie auch in den Bestimmungen zur Software (Lizenzgewährung und Gewährleistung) dargestellt worden sei, dass keinerlei Garantien hinsichtlich Funktionalität und Leistung der Software mitgegeben würden. Auch daher wäre es klar die Obliegenheit der Klägerin, für allfällige Austauschmassnahmen besorgt zu sein, wenn so etwas überhaupt nötig wäre. Auch aus diesem Grunde könne keine Haftung der Beklagten bestehen.
6.2 Die Klägerin hält diesem Vorbringen in ihrer Revisionsbeantwortung entgegen, dass das Rechtsmittel in verschiedenen Punkten nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgehe. So sei IB*** beispielsweise niemals zu einem Drittel an der Beklagten beteiligt gewesen. Es gehe im gegenständlichen Verfahren auch nicht um die Problematik des Datumssprungs bzw der beschränkten Laufzeit der Uhr sondern um die damit einhergehende Systemblockade, namentlich das nach dem Zurückspringen des Datums vom 31.12.2011, 23.59 Uhr, auf den 1.1.2000, 00.00 Uhr, nicht nur das Datum blockiere, sondern auch das ganze Automatikprogramm selbst. Diese Systemblockade stelle hier die entscheidungswesentliche Problematik dar.
Das Landgericht habe in seinem Urteil festgestellt, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses der Gesamtvereinbarung am 31.7.2008 die Problematik der Software-Beschränkung bei den Geräten beiden Parteien nicht bekannt gewesen sei. Bei Abschluss der Total-per-Saldo-Vereinbarung am 26.10.2009 sei diese Problematik lediglich der Beklagten bekannt gewesen. Eine entsprechende Kenntnis der Klägerin habe bei Abschluss dieser Vereinbarung nicht festgestellt werden können. Auch das Obergericht habe in seinem Urteil diesbezüglich festgehalten, dass nicht davon auszugehen sei, dass die Klägerin vor Mai 2009 bzw vor dem Hinweis der Beklagten auf ihrer Internetseite über diese Problematik informiert gewesen sei. Somit sei die Klägerin feststellungsgemäss über die Problematik nicht informiert gewesen. Auch insoferne würden sich die Revisionsausführungen nicht mit dem festgestellten Sachverhalt decken.
Nach zutreffender Ansicht des Berufungsgerichtes habe die Klägerin mit der Per-Saldo-Erklärung vom 26.10.2009 auf die Gewährleistungsansprüche nicht verzichtet. Ein solcher Verzicht sei gemäss § 929 ABGB umbeachtlich, wenn Mängel arglistig verschwiegen würden; gleiches gelte bei einer Verletzung der Aufklärungspflicht. Wohl habe aber die Beklagte über die Problematik Bescheid gewusst. Die Beklagte hätte als Herstellerin der Geräte die Klägerin aufklären müssen, was aber nicht geschehen sei.
Überdies widerspreche das Verhalten der Beklagten dem Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr. Die Beklagte sei sich bewusst gewesen, dass das Automatikprogramm das Herzstück des Systems darstelle. Trotzdem habe sie es unterlassen, die Klägerin über die auftretenden Probleme aufzuklären. Durch ihr Verhalten habe sie die Klägerin in ihrem schutzbedürftigen Vertrauen dahingehend bestärkt, dass das Automatikprogramm auch nach dem 31.12.2011 noch funktioniere. Die nunmehrige Berufung auf die Per-Saldo-Vereinbarung zum Ausschluss der Gewährleistung sei deshalb auch rechtsmissbräuchlich und verdiene keinen Rechtsschutz.
Auch liege ein wesentlicher Mangel vor.
Es möge wohl richtig sein, dass von den Inhabern aufgrund des zum Teil notwendigen Software-Updates ein gewisser Kommunikationsbedarf gewünscht gewesen sei. Dies sei auch von der Klägerin nie bestritten worden. Niemals sei aber von den Inhabern der Unternehmensgruppe gewollt gewesen, dass die Uhrzeit ab einem gewissen Zeitpunkt hängen bleibe und damit das Automatikprogramm nicht mehr funktioniere. Massgeblich sei die Systemblockade. Die Beklagte habe selbst erst im Mai 2009 davon erfahren. Somit könne nicht davon ausgegangen werden, dass die ursprünglichen Inhaber der Unternehmensgruppe im Zuge der Produktentwicklung bereits eine solche Systemblockade erkannt und diese auch gewollt hätten.
Wesentliche Mängel seien solche, die das Objekt bzw das Werk für den kraft Vereinbarung oder nach seiner Natur bestimmten Verwendungszweck weitgehend oder völlig unbrauchbar machten. Wie das Berufungsgericht richtig festgestellt habe, sei für die Funktionalität der Organuhr bzw für die Intensität des Gerätes die Uhrzeit massgebend. Das Datum sei insofern irrelevant. Die Systeme würden je nach Tageszeit (Uhrzeit) bestimmte Intensitäten im Automatikprogramm fahren, da bestimmte Organgruppen zu unterschiedlichen Tageszeiten unterschiedlich vom Magnetfeld stimuliert werden sollten. Das System passe die Intensität des Magnetfelds automatisch an die jeweilige Uhrzeit an, weswegen eine korrekte Uhrzeiteinstellung bei diesen Geräten wichtig sei.
Von der Klägerin sei zwar in Kauf genommen worden, dass die Uhr nach dem 31.12.2011 nicht weiterspringe. Sie sei jedoch davon ausgegangen, dass dies die Funktionalität des Gerätes nicht beeinträchtige. Tatsächlich bleibe das Automatikprogramm aber nach dem 31.12.2011 auf der für die Zeit von 00.00 Uhr vorgesehenen Programmstufe "sensitiv" bzw auf der niedrigsten Intensität stehen bzw blockiere. Es sei aber gerade Sinn und Zweck des Systems, dass je nach Tageszeit die von der Organuhr vorgesehene unterschiedliche Programmintensität abgespielt werde. Diese Funktion sei durch die Blockade nicht mehr gewährleistet. Deshalb liege ein wesentlicher Mangel vor, zumal das Gerät nicht mehr vertragsgemäss verwendet werden könne. Die Voraussetzungen für eine Gewährleistung im Sinne von § 922 Abs 1 ABGB seien deshalb gegeben.
Eine Verbesserung durch die Beklagte im Sinne des § 932 ABGB sei nicht erfolgt. Zwar habe das Berufungsgericht festgehalten, dass die Information an die Kunden, wie man die Probleme von Hand bereinigen könne, eine Verbesserung im Sinne des Gesetzes darstellen könne. Allerdings habe das Berufungsgericht weiter ausgeführt, dass damit die Frage noch nicht beantwortet sei, ob ursprünglich ein wesentlicher Mangel vorgelegen sei. Dies sei zu bejahen, weshalb in der Folge eine Gewährleistung stattzufinden habe. Dabei sei unwesentlich, auf welche Weise dieser Mangel behoben werden könne. Eine Mängelbehebung bilde lediglich die Folge der Gewährleistung, nicht aber eine Voraussetzung dafür. Somit sei auch die von der Beklagten angebotene Verbesserung mit einer Ergänzung der Gebrauchsanweisung nicht relevant, weshalb auch weitere Ausführungen des Berufungsgerichtes dazu entbehrlich gewesen seien.
Wichtiger sei, dass durch die Ergänzung der Gebrauchsanweisung eine eigentliche Verbesserung im Sinne von § 932 Abs 1 ABGB gar nicht stattfinde. Der Verbesserungsanspruch sei ein Anspruch auf Resterfüllung des bestehenden, aber vertragswidrig erfüllten Rechtsgeschäftes. Damit soll der ursprünglich gewollte, also vertragsgemässe Zustand wiederhergestellt werden. Die Verbesserung setze deshalb die Behebung aller Fehlerquellen voraus. Es genüge nicht, die bloss augenfälligsten zu beseitigen. Durch die Ergänzung der Gebrauchsanweisung werde dem Kunden lediglich die Information zur Umgehung des Problems bereit gestellt: Er müsse die Uhr jeweils manuell auf ein falsches Datum vor dem 31.12.2011 einstellen, damit das Automatikprogramm laufe. Damit werde aber das Problem nicht behoben, sondern lediglich umgangen. Das Grundproblem der Systemblockade werde dadurch lediglich hinausgeschoben und bleibe das System fehlerhaft.
Der Vollständigkeit halber sei auch festzuhalten, dass es der Klägerin nicht zugemutet werden könne, fabriksneue Ware mit einem dem Vertreiber bekannten Fehler lediglich unter Ergänzung der Gebrauchsanweisung an ihre Kunden auszuliefern. Bei diesen Systemen handelt es sich um ein High-End-Produkt, welches sie nach Ausstattung um die EUR 2.000,-- oder mehr koste. Bei solchen Preisen erwarte der Kunde logischerweise, dass das Produkt tadellos funktioniere. Daher sei es auch gegenüber dem Kunden nicht zumutbar, den bekannten Software-Fehler des Herstellers manuell auszubessern. Ein solches Vorgehen wäre mit einem immensen Imageverlust der Klägerin und damit mit einem enormen Schaden verbunden. Dies könne der Klägerin auf keinen Fall zugemutet werden.
Die Beklagte bestreite schliesslich zu Unrecht auch das Feststellungsinteresse der Klägerin. Mit einer einfachen Information an die Kunden könne der vertragsgemässe Zustand, wie dargestellt, nicht hergestellt werden und handle es sich dabei um keine Verbesserung.
Mit ihrer Argumentation verkenne die Beklagte das Wesentliche des gegenständlichen Verfahrens. Beim Feststellungsinteresse gehe es nicht um die Geltendmachung eines Schadens am Gerät selber sondern um die Geltendmachung von Mangelfolgeschäden. Der Schade, den die Klägerin erleide, bestehe in den weiteren Kosten, welche durch das mangelhafte Gerät verursacht würden. Dabei handle es sich insbesondere um Reparatur- und Versandkosten im Zusammenhang mit den mangelhaft ausgelieferten Geräten, welche der Klägerin aufgrund ihrer Gewährleistungspflicht gegenüber ihren Kunden anfallen werden. Aus heutiger Sicht sei allerdings nicht absehbar, wie hoch diese Kosten sein würden. Somit habe die Klägerin ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass die Beklagte ihr gegenüber für alle zukünftig entstehenden Schäden im Zusammenhang mit dem mangelhaften System hafte.
Schliesslich sei auch mit der Lieferung des Flashers das Feststellungsinteresse nicht dahingefallen sondern bestehe nach wie vor. Somit seien die Ausführungen der Beklagten, dass es für Geräte, welche sich bei der Klägerin befänden, aufgrund der Lieferung des Flashers keine Probleme mehr gebe, nicht richtig.
Die Revision ist berechtigt.
Hiezu hat der Senat erwogen:
7.1 Vorweg ist festzuhalten, dass sich das Berufungsgericht mit dem bereits in der Berufung der Beklagten erhobenen und in der Revision erneuerten Einwand der Undifferenziertheit und damit implizit mangelnden Bestimmtheit des Feststellungsbegehrens inhaltlich nicht auseinandersetzte (Punkt 2.5 des Berufungsurteils S 18).
Gemäss § 234 ZPO (§ 228 öZPO) kann eine Feststellungsklage nur bei Vorliegen eines rechtlichen Interesses der klagenden Partei an der Klarstellung des (Nicht)Bestehens des strittigen Rechtsverhältnisses, hier der Schadenersatzpflicht der Beklagten für sogenannte Mangelfolgeschäden mit Erfolg erhoben werden. Mit dem einer solchen Feststellungsklage stattgebenden Urteil wird für den Richter eines nachfolgenden Prozesses bindend das Bestehen des strittigen Rechtsverhältnisses bzw vorliegend der Schadenersatzpflicht der beklagten Partei festgestellt. Das rechtliche Interesse ist nach der öRechtsprechung eine Erfolgsvoraussetzung für die Klage und ist diese bei fehlendem rechtlichen Interesse mit Urteil abzuweisen. Das Feststellungsinteresse ist ua dann zu verneinen, wenn der klagenden Partei zur Beseitigung ihrer Rechtsgefährdung ein einfacherer (ökonomischerer) Weg, insbesondere schon eine Leistungsklage zur Verfügung steht.
Das Feststellungsbegehren selbst ist an keine bestimmte Formulierung gebunden. Die mit einer Feststellungsklage verfolgte und Nachfolgeprozesse bindende Klarstellung vorliegend der Schadenersatzpflicht der Beklagten erfordert jedenfalls eine bestimmte und genaue Bezeichnung der Identifikationsmerkmale des Grundes der Haftung der Beklagten und der daraus resultierenden Schäden. Erst dann kann ein Feststellungsurteil seinen prozessualen Zweck erfüllen und für künftige Leistungsklagen die Haftungsgrundlage dem Grunde nach klarstellen (Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht8 [2010] Rz 413, 550, 552, 553; Fasching in Fasching/Konecny² III § 228 Rz 108 ff, 122, 136).
Mit Recht rügt die Revisionswerberin, dass ein rechtliches Interesse der Klägerin ausgehend von der von ihr gewählten Formulierung des Feststellungsbegehrens nicht bejaht werden kann. Dieses Feststellungsbegehren enthält im Grunde nichts anderes als die bereits im Gesetz festgelegten Rechtsfolgen einer Lieferung von mangelhaften Geräten und die daraus resultierenden Folgen, nämlich die Haftung der Beklagten als Verkäuferin für Mangelfolgeschäden. Demgegenüber hätte die Klägerin in ihrem Begehren konkret anführen müssen, für welche Mängel und Mangelfolgeschäden sie eine Haftung der Beklagten dem Grunde nach festgestellt haben will (vgl RS0018668).
Mit der völlig allgemein gehaltenen Formulierung des Feststellungsbegehrens bzw dem blossen Hinweis auf die Mangelhaftigkeit der Systeme wird nicht klargestellt, dass die Beklagte einerseits nur für solche Reparatur- und Versandkosten der von der Klägerin ausgelieferten Geräte zu haften habe, die von Kunden - ausschliesslich - zur Verbesserung des streitgegenständlichen Software-Fehlers rückübermittelt werden. Ebenso wenig, dass die Beklagte nur für jene Verbesserungskosten für die in ihrem Lager befindlichen Geräte einzustehen hat, die durch die Aufrüstung von deren Software mit dem Flasher entstehen bzw entstanden sind.
Tatsächlich wurde im Verfahren vorgebracht und ergab sich im Übrigen auch aus Zeugenaussagen, dass sich einige Kunden der Klägerin scheuen, selbst den Austausch der Batterien sowie die Umstellung der Software auf die Sommer- bzw Winterzeit vorzunehmen und deshalb ihre Geräte an die Klägerin senden (ZV Attila Antol ON 14 S 7). Selbstverständlich könnte ein damit der Klägerin entstehender Aufwand nicht auf die Beklagte überwälzt werden.
Bei der Formulierung des Feststellungsbegehrens wäre es deshalb erforderlich gewesen, konkrete Tatsachen (hier vorliegende Mängel bzw bereits vorhandene Ursachen für künftige Schäden) anzugeben, aus denen sich die festzustellende Haftung der Beklagten dem Grunde nach ergeben soll. Nur eine derart substantiierte Formulierung des Feststellungsbegehrens wäre geeignet, Unsicherheiten über die Reichweite eines Feststellungsurteils für künftige Leistungsprozesse hintanzuhalten.
Mit Grund befürchtet die Beklagte deshalb, dass sie ausgehend vom Spruch des Feststellungsurteils "sämtliche Rücksendeaktionen" von Seiten der Kunden der Klägerin zu finanzieren hätte, worauf die Klägerin keinen Anspruch hat.
Der Klägerin muss deshalb das Interesse an dem völlig allgemein gehaltenen Klagebegehren abgesprochen und dieses schon aus diesem Grunde abgewiesen werden.
Für eine amtswegige Erörterung des nicht hinreichend spezifizierten Feststellungsbegehrens sowie Anleitung der rechtsfreundlich vertretenen Klägerin zur Verbesserung von Seiten des Gerichtes bestand aufgrund der ausdrücklichen Rüge der Beklagten keine Veranlassung (Beschluss des OGH vom 7.12.2011 zu 8 CG.2009.333 Erw. 7.2 mwN).
7.2 Der mit dem Feststellungsbegehren der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Ersatz künftiger aus dem Software-Fehler der Systeme resultierender Schäden der Klägerin muss überdies bereits dem Grunde nach verneint werden.
Mit dem LGBl 2002/165 übernahm der liechtensteinische Gesetzgeber die mit der öGewährleistungsreform grundlegende geänderten Bestimmungen insbesondere der §§ 922, 932 und 933a ABGB (§§ 922, 932, 933a öABGB). Gemäss § 932 Abs 2 ABGB kann der Übernehmer zunächst nur die Verbesserung oder den Austausch der Sache verlangen, es sei denn, dass die Verbesserung oder der Austausch unmöglich ist oder für den Übergeber mit einem unverhältnismässig hohen Aufwand verbunden ist. Die Neuordnung und Reihung der Gewährleistungsbehelfe bildete das Kernstück der Gewährleistungsreform. Mit dieser wurden die Unterschiede zwischen wesentlichen und unwesentlichen sowie behebbaren und unbehebbaren Mängeln aufgegeben. Der Übernehmer hat unabhängig von der Art des Mangels zunächst nur Anspruch auf Verbesserung oder Austausch. Dem Übergeber wird damit eine zweite Chance zur Erfüllung seiner Leistungspflicht gegeben. Auch aus dem Titel des Schadenersatzes hat ein Käufer gemäss § 933a Abs 2 ABGB zunächst allein Anspruch auf die Verbesserung oder den Austausch. Die Voraussetzungen, unter denen nach Schadenersatzrecht Geldersatz verlangt werden kann, sind ident mit denen im Gewährleistungsrecht. Demgemäss können Mängel- und Mangelfolgeschäden aus dem Titel des Schadenersatzes nach dem neuen Gewährleistungsrecht ua nur dann geltend gemacht werden, wenn der Übernehmer dem Übergeber vergeblich eine Mängelbeseitigungschance eingeräumt hat. Überdies setzt ein solcher Schadenersatzanspruch gemäss § 933a Abs 1 ABGB voraus, dass der Übergeber den Mangel verschuldet bzw rechtswidrig herbeigeführt hat. Dabei geht es nicht nur um Mängel, die der Übergeber schuldhaft verursachte sondern auch um solche, deren Beseitigung er vor der Übergabe des Produktes schuldhaft unterlassen hat (P. Bydlinski in KBB § 933a ABGB Rz 2, 4, 5, 7; derselbe in JBl 2005, 681 ff; Kolmasch in Schwimann, ABGB-TaKomm § 933a Rz 3, 4, 5; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II13 [2007] S 64 ff [88 f]; vgl auch Welser in FS Heinz Krejci [2001] S 1319 f; Reischauer in JBl 2007, 137 ff).
Gemessen an diesen Kriterien ist der mit der Feststellungsklage verfolgte Schadenersatzanspruch der Klägerin zu verneinen.
Zunächst fehlt es schon an der Behauptung und dem Beweis eines von der Beklagten verschuldeten Mangels, umso mehr, als die Beklagte ja ausgehend von den Feststellungen die Software nicht selbst herstellte sondern mit deren Entwicklung und Fertigstellung die Firma BS*** beauftragte.
Dazu kommt, dass eine Verbesserung des Software-Fehlers hinsichtlich der von der Klägerin bereits an ihre Kunden ausgelieferten Geräte durch eine Handlungsanweisung bzw Ergänzung der Betriebsanleitung durchaus möglich ist. Damit können die Kunden der Klägerin angeleitet werden, nach Ablauf des Jahres 2011 ein früheres Jahr einzugeben, von dem sodann die Uhr wie auch das Datum wieder normal weiterlaufen. Das "falsche" Jahr scheint nur im Setup-Modus, nicht aber während des Betriebes des Gerätes im Display auf und hat auch die Jahreszahl für die Funktionsfähigkeit des Gerätes keine weitere Bedeutung (vgl ZV Fridolin Broder ON 14 S 13). Die "falsche" Jahreszahl hätte, wenn überhaupt, nur eine unerhebliche Wertminderung der bereits ausgelieferten Geräte zur Folge, die gemäss § 932 Abs 2 ABGB aF (§ 932 Abs 2 öABGB) "ausser Betracht" zu bleiben hat. Zwar hat der österreichische Gesetzgeber (und ihm folgend auch der liechtensteinische) diese Gesetzesstelle gestrichen, zugleich aber in den Gesetzesmaterialien betont, dass sich an der Rechtslage insoweit nichts ändern solle (öGesetzesmaterialien EB RV 422 BlgNR 21.GP 19; zustimmend Welser/Jud, Gewährleistung § 932 Rz 38). Die Klägerin hat deshalb im Falle einer schriftlichen Anleitung jener Kunden, an die bereits die Geräte ausgeliefert wurden, dahin, wie eine zurückliegende Jahreszahl einzugeben ist und damit eine "Systemblockade" nach dem 31.12.2010 behoben werden kann, von deren Seite keine Gewährleistungs- respektive Schadenersatzansprüche zu gewärtigen. Ihre damit verbundenen Kosten kann die Klägerin jederzeit errechnen und beziffern.
Gegenüber Neukunden bzw in Ansehung der noch auf Lager befindlichen Geräte ist die Klägerin in der Lage, deren Software mit dem Flasher auf den neuesten Stand zu bringen.
Die aufgezeigte Verbesserung der ausgelieferten Geräte mit einer ergänzten Bedienungsanleitung ist nach Auffassung des Senates den Kunden der Klägerin möglich und auch zumutbar, zumal diese auf ihren Geräten gemäss Bedienungsanleitung ohnehin die Sommer- und Winterzeit jeweils händisch einstellen müssen und überdies auch der alle drei bis fünf Jahre notwendige Batteriewechsel ein Eingriff in die Jahreszahlen und Uhrzeiten notwendig macht.
Eine andere Möglichkeit bestünde darin, dass die Kunden von der Klägerin das neue Softwareprogramm Flasher gegen Entgelt und Spesenersatz erwerben. Bei Produkten vergleichbarer Art ist es nicht unüblich, dass laufend eine neue Software mit neuen Funktionen und Verbesserungen entwickelt und von Käufern eines Altgerätes gegen Entgelt erworben wird. Ein damit verbundener Aufwand kann nicht auf die Beklagte überwälzt werden.
Hinsichtlich der noch in ihrem Lager befindlichen Geräte ist die Klägerin, wie schon erwähnt, mit dem Flasher samt Software selbst in der Lage, diese "upzudaten" und damit deren fehlerfreie und gegenüber dem ursprünglichen Programm verbesserte Funktion zu ermöglichen. Auch der damit verbundene Aufwand der Klägerin kann nicht mit einer (subsidiären) Feststellungsklage geltend gemacht werden, weil dieser jedenfalls zum hier massgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung am 25.10.2010 bereits bezifferbar war und deshalb zum Gegenstand eines Leistungsbegehrens hätte gemacht werden können. Fällt das Feststellungsinteresse nach Klagseinbringung bis zum Verhandlungsschluss erster Instanz fort, dann ist die Feststellungsklage abzuweisen. Ebenso bezifferbar waren zu diesem Zeitpunkt, wie dargelegt, die Kosten der oben beschriebenen Verbesserung der bereits an Kunden verkauften Geräte durch Übermittlung einer Handlungsanweisung bzw Ergänzung der Betriebsanleitung mit dem oben aufgezeigten Inhalt. Das Feststellungsinteresse der Klägerin muss deshalb auch wegen der ihr möglichen Leistungsklage verneint werden (vgl Rechberger/Klicka in Rechberger³ § 228 Rz 11, 13; Rechberger/Simotta aaO Rz 550 mwN; Fasching aaO Rz 108 f, 128; derselbe in Zivilprozessrecht² Rz 1107 je mwN).
Tatsächlich hat die Klägerin selbst im Schreiben ihres Vertreters vom 28.5.2010 bekundet, dass mit der Ausfolgung des Flashers die Gewährleistungs- und Garantiethematik abgeschlossen werden könne (Beilage 6).
Die Beklagte ist damit der von ihr primär geschuldeten Verbesserung der Geräte bzw deren Software nachgekommen - ein Austausch der Geräte wurde von der Klägerin nie verlangt - und fehlt der Klägerin auch deshalb ein Interesse an der Feststellung der Haftung der Beklagten für künftige Mangelfolgeschäden, zumal sämtliche aus dem Mangel resultierenden Nachteile bereits zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz bezifferbar waren und die Klägerin deshalb ihr Feststellungs- auf ein Leistungsbegehren hätte umstellen müssen.
7.3 Der Senat kann schliesslich auch der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes insoferne nicht beipflichten, wonach die Total-per-SaldoVereinbarung vom 26.10.2009 schon deshalb keinen Gewährleistungsverzicht der Klägerin beinhaltete, weil die Beklagte ihre Aufklärungspflicht verletzte.
Die hiezu vom Erstgericht getroffene und in der Beweiswürdigung näher begründete Negativfeststellung, wonach sich nicht feststellen lasse, ob auch der Klägerin zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Vereinbarung "die Problematik aus der Beschränkung der Software" bekannt gewesen sei, impliziert die Möglichkeit, dass die Klägerin im Sinne der Prozessbehauptungen der Beklagten vom Vorliegen des Mangels wusste. Damit fehlt eine Tatsachengrundlage für die vom Berufungsgericht unterstellte Verletzung der Aufklärungspflicht geschweige für ein arglistiges Verschweigen des Mangels durch die Beklagte.
Der Wortlaut der genannten Vereinbarung umfasste in seinem Zusammenhalt einen generellen und gemäss § 929 ABGB (§ 929 öABGB) auch zulässigen Ausschluss aller gegenseitigen Forderungen und Ansprüche ua auch aus der Lieferung bzw Übernahme der gegenständlichen Geräte; ein Verzicht konnte gemäss § 1444 ABGB (§ 1444 öABGB) vom Übernehmer rechtswirksam auch nachträglich bzw nach Lieferung der Ware erklärt werden. Die Erklärung ist als Gewährleistungsverzicht der Klägerin bzw Ausschluss jeglicher Gewährleistungsansprüche zu verstehen, der konkludent auch die Geltendmachung von Mangelfolgeschäden erfasst. Zwar anerkennen die öLehre und öRechtsprechung Schranken für die Wirksamkeit von Gewährleistungsausschlüssen, die ihrerseits durch Sittenwidrigkeit im Sinne des § 879 Abs 1 und 3 ABGB und die Anfechtung wegen listiger Irreführung (§ 870 ABGB) vor allem im Wege der Auslegung der Verzichtserklärung gezogen werden. Allerdings hat die Klägerin eine vom eindeutigen Wortlaut dieses Gewährleistungs- und damit Schadenersatzverzichts abweichende Vereinbarung nicht behauptet geschweige unter Beweis gestellt. Sie leistete auch der Vorladung zur Parteienvernehmung keine Folge, worauf ihr Vertreter auf die PV verzichtete (ON 14 S 9).
Für die Annahme einer Sittenwidrigkeit des Verzichts sowie des arglistigen Verschweigens des Mangels durch die Beklagte bieten die vorinstanzlichen Feststellungen ebenso wenig eine Handhabe wie für eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten. Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die in der öLehre und Rechtsprechung strittige Frage, ob die Verletzung der Aufklärungspflicht überhaupt zur Anfechtung eines Gewährleistungsverzichts berechtigt (Binder/Ofner in Schwimann, Praxiskomm 3. Auflage § 929 Rz 4 ff mwN; P. Bydlinski in KBB § 929 Rz 5, 6, 7 ff).
Die Entscheidung über die Kosten aller drei Instanzen beruht auf den §§ 50, 41 ZPO.
Die Klägerin hat der Beklagten die gesamten Verfahrenskosten zu ersetzen, welche für die erste Instanz mit CHF 6.050,05 sowie für das Berufungsverfahren mit CHF 2.983,58 tarifkonform verzeichnet wurden. Auf die bei der Berufungsverhandlung vorgelegte zweite Kostennote war, soweit darin höhere Kosten für die erste Instanz angesprochen werden, gemäss § 54 ZPO nicht Bedacht zu nehmen (ON 14, 24).
Die Beklagte hat überdies Anspruch auf Ersatz der Kosten ihrer erfolgreichen Revision, deren Kosten sie zutreffend mit CHF 1.625,60 geltend machte.
Es war deshalb insgesamt wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Vaduz, am 5. Jänner 2012Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat