04 CG. 2009.178
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth und die OberstrichterIn Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter, ferner im Beisein der Schriftführerin Mag. Iris Feuerstein, in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Pxxx, wider die beklagte Partei Rxxx, vertreten durch ihren einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat Vxxx, ebendort, dieser vertreten durch Dr. Reinhard Pitschmann, Rechtsanwalt in 9490 Vaduz, wegen eingeschränkt CHF 4.898,70 s.A. infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichtes vom 21.10.2009, ON 12, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 25.6.2009, ON 6, keine Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird k e i n e Folge gegeben.
Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die Kosten des Revisionsverfahrens in Höhe von CHF 1.043,71 binnen 4 Wochen zu ersetzen.
1. Mit seiner am 19.5.2009 eingebrachten Honorarklage begehrte der Kläger letztendlich, die Beklagte zur Zahlung eines Betrages von CHF 4.898,70 samt 5 % Zinsen seit 1.4.2009 sowie zum Ersatz der Verfahrenskosten zu verpflichten, und brachte im Wesentlichen vor, er sei am 18.6.2008 von der Beklagten beauftragt worden, ihre Interessen gegenüber der Firma Hxxx, (in der Folge kurz Firma Hxxx genannt) sowie gegenüber ihrem früheren Rechtsvertreter Dr. Nxxx, Rechtsanwalt in Schaan, zu vertreten. Anlass für diesen Auftrag sei ein Schreiben der Rechtsanwälte Mxxx & Pxxx vom 10.6.2008 in Vertretung der Firma Hxxx gewesen, mit dem die Beklagte zur Zahlung eines Betrages von CHF 118.862,26 samt weiteren Zinsen mit der Begründung aufgefordert worden sei, dass die im gerichtlichen Vergleich vom 8.4.2008 zu 03 CG.2008.55 von der Beklagten eingegangene Verpflichtung zur Zahlung eines Vergleichsbetrages von CHF 47.500,-- nicht rechtzeitig erfüllt worden und deshalb gemäß diesem Vergleich zusätzlich der vorerwähnte Betrag von CHF 118.862,26 zur Zahlung fällig geworden sei. Die Beklagte habe die Auffassung vertreten, dass die von ihr am 5.6.2008 vorgenommene Zahlung des Vergleichsbetrages rechtzeitig erfolgt sei und für den Fall, dass diese Annahme unrichtig wäre, ihr früherer Prozessvertreter Dr. Nxxx dafür verantwortlich gemacht werden müsse.
Auftragsgemäß habe sich der Kläger mit Schreiben vom 23.6.2008 an die Herren Dr. Sxxx und Dr. Nxxx gewandt und darin einerseits versucht, die Rechtzeitigkeit der erfolgten Zahlung zu begründen, während andererseits gegenüber Dr. Nxxx die allfällige Geltendmachung einer Schadenersatzforderung wegen unzureichender Beratung im Zusammenhang mit dieser Zahlungsfrist angekündigt worden sei. Dr. Sxxx als Vertreter der Prozessgegnerin Firma Hxxx habe in seinem Schreiben vom 25.6.2008 geantwortet, dass die Zahlungsfrist klar am 3.6.2008, spätestens jedoch am 4.6.2008 abgelaufen sei, weshalb eindeutig von einer verspäteten Zahlung auszugehen sei und damit die im gerichtlichen Vergleich für diesen Fall vorgesehenen Folgen eingetreten seien. Ungeachtet dessen sei gleichzeitig der Kompromissvorschlag gemacht worden, dass sich die Firma Hxxx mit der Zahlung von CHF 60.000,-- anstelle der an und für sich fälligen rund CHF 119.000,-- zufrieden geben würde, wenn diese Zahlung bis zum 4.7.2008 erfolgen würde. Der Kläger habe daraufhin der Beklagten im Hinblick auf die nicht all zu guten Erfolgsaussichten einer Bestreitung der Forderung der Firma Hxxx geraten, diesen Kompromissvorschlag anzunehmen, was seitens der Beklagten auch gemacht worden sei. Die gerichtlichen Erfolgsaussichten im Falle einer Bestreitung jeglicher Zahlungspflicht seien als nicht besonders gut eingestuft worden, weil die Berechnung der Zahlungsfrist bis zum 3.6.2008 von der Firma Hxxx plausibel begründet worden und es ungewiss erschienen sei, ob die gegenteilige Argumentation der Beklagten bei Gericht Gehör finden würde.
Da die Beklagte nicht in der Lage gewesen sei, die Zahlung von CHF 60.000,-- innerhalb der von der Firma Hxxx ursprünglich gesetzten Frist zu erbringen und außerdem die auf diese Art und Weise entstandene Zahlungspflicht von weiteren CHF 60.000,-- zumindest teilweise unter dem Titel des Schadenersatzes auf den früheren Prozessvertreter Dr. Nxxx abgewälzt werden sollte, sei eine Reihe weiterer Tätigkeiten des Klägers in Vertretung der Beklagten nötig gewesen. Am 1.10.2008 habe er über seine bis dahin erbrachten Leistungen eine Zwischenabrechnung nach den tarifmäßigen Honoraren (TP 5, 6 und 8) gemacht. Die Zahlungspflicht und auch die Höhe des Rechnungsbetrages seien in der Folge von der Beklagten in keiner Weise bestritten, sondern lediglich darum ersucht worden, mit der Zahlung etwas zuwarten zu dürfen. In der Folge habe der Kläger in diesem Zusammenhang weitere Leistungen für die Beklagte - die bisher noch nicht in Rechnung gestellt worden seien - erbracht und erstmals mit Brief vom 12.11.2008 an die ausständige Rechnungsforderung erinnert. Am 16.12.2008 habe Herr Vxxx von der Beklagten mitgeteilt, dass er es vorziehe, die Schadenersatzforderung gegen Herrn Dr. Nxxx - nachdem die Angelegenheit Firma Hxxx zwischenzeitlich durch vollständige Bezahlung des Vergleichsbetrages von CHF 60.000,-- erledigt gewesen sei - ohne den Kläger weiter zu verfolgen und habe eine Zahlung des offenen Rechnungsbetrages versprochen, sobald aus zwei Geschäftsfällen, bei denen bald etwas hereinkommen müsste, entsprechend Geld vorhanden sei. In einem weiteren Telefonat vom 19.12.2008 habe der Vertreter der Beklagten versichert, den Rechnungsbetrag so rasch wie möglich begleichen zu wollen. Schließlich habe der Kläger mit Brief vom 5.2.2009 die Beklagte erneut an die ausständige Rechnungssumme erinnert.
2. Die Beklagte bestritt und wendete zusammengefasst ein, eine allfällige Kostenforderung sei mangels ordnungsgemäßer Rechnungslegung noch nicht fällig. Das vom Kläger gelegte Kostenverzeichnis vom 1.10.2008 sei nicht nachvollziehbar.
Außerdem hätten die Leistungen des Klägers nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gedient. Der Kläger habe als Sachverständiger eine falsche Beratung zu verantworten. Ihm hätte die ständige Rechtsprechung, wonach eine geringfügige Überschreitung einer Leistungsfrist oder eine geringfügige Nichterfüllung bzw geringfügige Minderzahlung eines Vergleichsbetrages den vereinbarten Terminsverlust nicht rechtfertige, bekannt sein müssen. Er wäre verpflichtet gewesen, der Beklagten im Sinne dieser Rechtsprechung als beratender Sachverständiger zur Seite zu stehen und hätte die Beklagte von einem weiteren Vergleichsabschluss im Sinne einer weiteren Zahlung abhalten müssen. Durch die Falschberatung sei der Beklagten ein Schaden in Höhe von CHF 60.000,-- entstanden, welcher Betrag gegenüber einer allenfalls zu Recht bestehenden Klagsforderung compensando eingewendet werde.
3. Mit Urteil vom 25.6.2009 stellte das Erstgericht die Klagsforderung mit CHF 4.898,70 samt 5 % Zinsen seit dem 1.4.2009 als zu Recht bestehend, hingegen die eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend fest und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger binnen vier Wochen den Betrag von CHF 4.898,70 samt 5 % Zinsen seit dem 1.4.2009 zu zahlen und die mit CHF 1.389,78 bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.
Das Erstgericht stellte folgenden Sachverhalt fest:
"Zur Aktenzahl 3 CG.2008.55 (vormals 3 Cg.2002.272) behing beim Fürstlichen Landgericht ein Rechtsstreit zwischen der klagenden Partei Hxxx, gegen die auch hier beklagte Partei Rxxx, wegen eingeschränkt CHF 89.873,80. Die beklagte Partei wurde in jenem Rechtsstreit durch Dr. Nxxx von der Rechtsanwaltskanzlei Mxxx & Pxxx vertreten.
Bei der Tagsatzung vom 8.4.2008 schlossen die Parteien Hxxx und Rxxx folgenden Vergleich:
'1. Die beklagte Partei verpflichtet sich, binnen vier Wochen nach Rechtswirksamkeit des Vergleiches der klagenden Partei einen Betrag von CHF 47.500,-- zu bezahlen.
Für den Fall, dass die beklagte Partei die zu 1. vereinbarte Zahlung nicht spätestens am letzten Tag der Zahlungsfrist auf das Konto des Klagsvertreters bei der Zxxx überweist (also einen entsprechenden Überweisungsauftrag erteilt), oder sie dort am letzten Tag der Zahlungsfrist einzahlt, verpflichtet sich die beklagte Partei dazu, der klagenden Partei den Betrag von CHF 89.873,80 samt 6 % Zinsen pro Jahr seit dem 1.2.2002 und die mit CHF 42.272,40 verglichenen Prozesskosten zu bezahlen.
Durch diesen Vergleich sind sämtliche wie immer gearteten wechselseitigen Ansprüche zwischen den Parteien abgegolten und verglichen.
Dieser Vergleich wird rechtswirksam, falls er nicht von einer der Parteien bis längstens zum 6.5.2008 widerrufen wird. Der Widerruf hat durch einen an das Fürstliche Landgericht zu richtenden Schriftsatz zu erfolgen. Für die Rechtzeitigkeit des Widerrufsschriftsatzes ist die rechtzeitige Postaufgabe (Datum des Postaufgabestempels) entscheidend.'
Dieser Vergleich wurde von keiner der Parteien widerrufen. Rechnet man die vierwöchige Zahlungsfrist laut Vergleich ab dem 6.5.2008, wäre der letzte Zahlungstag der 3.6.2009 gewesen, berechnet man die Frist ab dem 7.5.2008, der 4.6.2009. Die beklagte Partei bezahlte den Vergleichsbetrag in Höhe von CHF 47.500,-- allerdings erst am 5.6.2008 bei der Zxxx in bar ein.
Mit Schreiben vom 10.6.2008 an den damaligen Vertreter Dr. Nxxx, teilte der Vertreter der Hxxx, Rechtsanwälte Mxxx & Pxxx, mit, dass die Bareinzahlung verspätet erfolgt sei und daher die Zahlungsverpflichtung nach Pkt 2. des Vergleiches fällig werde. Diese Summe betrage an Hauptsache CHF 89.873,80, an 6 % Zinsen vom 1.2.2002 bis 5.6.2008 CHF 34.216,06 und an Kosten CHF 42.242,40, sohin insgesamt CHF 166.362,26. Bei Anrechnung der Zahlung von CHF 47.500,-- auf die Kosten und teilweise auf die Zinsen ergebe sich ein restlicher Betrag von CHF 118.862,26 samt weiteren täglichen Zinsen von CHF 14,77. Im Forderungsschreiben wird weiters festgehalten, dass ein Zahlungsvorschlag gemacht werden könne, ansonsten werden Exekution geführt.
Darauf beauftragte und bevollmächtigte die beklagte Partei den nunmehrigen Kläger am 18.6.2008 mit der Vertretung, und zwar mit der Abwendung dieser Zahlungsverpflichtung einerseits und der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen Dr. Nxxx andererseits.
Mit dem Schreiben vom 23.6.2008 hielt der nunmehrige Kläger gegenüber den Vertretern der Hxxx, Mxxx & Pxxx, fest, dass seiner Ansicht nach eine Exekution auf den Vergleichsbetrag gemäß Pkt 2. wegen der nur kurzen Zahlungsverspätung rechstsmissbräuchlich wäre. Dr. Nxxx wurde mitgeteilt, dass ein Beratungsfehler darin gelegen sei, dass er nicht den letzten Tag der Zahlungsfrist dem Organ der beklagten Partei mitgeteilt habe und deshalb Pkt 2. des Vergleiches zur Zahlung fällig werden konnte. Er möge diesen Schaden der Versicherung melden. Aufgrund dieser Korrespondenz bot Dr. Rxxx von Rechtsanwälte Mxxx & Pxxx der beklagten Partei bzw als Vertreter dem Kläger an, dass die Sache bei einer Zahlung von weiteren CHF 60.000,-- bis zum 4.7.2008 vergleichsweise erledigt werden könne. Der Kläger empfahl der beklagten Partei, diesen Vorschlag anzunehmen. Dies mit der Begründung, dass mit einer gerichtlichen Bestreitung der Zahlungspflicht geringe Erfolgschancen bestünden und befürchtet werden müsste, dass die beklagte Partei letztlich CHF 118.862,26 samt Zinsen bezahlen müsste, wenn nicht die vergleichsweise Regelung auf rund der Hälfte dieses Betrages erfolgte. Der Verwaltungsrat der beklagten Partei, Vxxx, war mit diesem Vergleichsvorschlag einverstanden. In weiterer Folge kam es allerdings zu weiterer Korrespondenz zwischen Dr. Wxxx einerseits, Vxxx, Rechtsanwälte Mxxx & Pxxx und Dr. Nxxx andererseits, da die beklagte Partei eine längere Zahlungsfrist benötigte und die allfällige Schadenersatzhaftung des vormaligen Vertreters abzuklären war.
Am 1.10.2008 sandte der Kläger der beklagten Partei eine Zwischenabrechnung über den Honorarbetrag von CHF 5.073,01. Diesem Schreiben war ein Kostenverzeichnis beigeschlossen, das die einzelnen Leistungen samt Daten enthielt. Allerdings war nicht bei jeder einzelnen Leistung das Honorar und die Tarifpost ausgewiesen, sondern nur das Gesamthonorar samt Barauslagen und Mehrwertsteuer. Da keine Reaktion von Seiten der beklagten Partei erfolgte, erinnerte der Kläger mit Schreiben vom 12.11.2008 Vxxx an die Zahlungspflicht. Da weiterhin keine Reaktion erfolgte, sandte der Kläger am 5.2.2009 ein weiteres Schreiben an die beklagte Partei und setzte eine Zahlungsfrist bis 20.2.2009.
Mit Schreiben vom 11.2.2009 reagierte Vxxx von der beklagten Partei und teilte Dr. Wxxx mit, dass sie sich geeinigt hätten, dass er die Honorarnote erst erhalte, wenn er mit einem anderen Anwalt in der Sache gegen Dr. Nxxx erfolgreich sei. Die beklagte Partei hatte nämlich inzwischen Zweifel, ob der Kläger die Schadenersatzforderung gegenüber Dr. Nxxx ordnungsgemäß verfolge, und beendete die Zusammenarbeit. Es kam dann zwischen Dr. Wxxx und Vxxx zu weiterer Korrespondenz. Eine Zahlung erfolgte nicht. Im Schreiben vom 20.2.2009 schrieb Vxxx an Dr. Wxxx unter anderem:
'Was ich Ihnen sagen kann, ich bin bemüht, Ihre Kostennote so schnell es geht zu begleichen und bitte Sie höflich, mir hier mehr Zeit zu gewähren. Es täte mir aufrichtig leid, sollten Sie in dieser Sache den gerichtlichen Weg einschreiten.'
Mit Schreiben vom 7.4.2009 teilte dann der nunmehrige Beklagtenvertreter Dr. Wxxx mit, dass er die Wahrung der Interessen der beklagten Partei übernommen habe. Der Ratschlag, den Vergleich über CHF 60.000,-- abzuschließen, sei für die beklagte Partei falsch gewesen, da bei einer geringfügigen Überschreitung der Leistungspflicht nach ständiger Rechtsprechung kein Terminsverlust eintrete. Dadurch sei der beklagten Partei ein Schade in Höhe von CHF 60.000,-- entstanden, der nunmehr von Dr. Wxxx begehrt werde. Eine Rüge, dass die Honorarrechnung vom 1.10.2008 nicht vollständig sei bzw dass die beklagte Partei sie in Einzelleistungen aufgegliedert haben möchte, erfolgte bis zur Einleitung des gegenständlichen Verfahrens nicht. Erst mit dem vorbereitenden Schriftsatz vom 19.6.2009 im gegenständlichen Verfahren wurde eingewendet, dass deshalb keine ordnungsgemäße Rechnung gelegt worden sei, da zwar die einzelnen Leistungen angeführt, aber das entsprechende Honorar dazu nicht sichtbar sei. Darauf legte im gegenständlichen Rechtsstreit die beklagte Partei eine Honorarnote mit den einzelnen Leistungen. Alle Leistungen, die in der Honorarnote enthalten sind, wurden vom Kläger erbracht. Basierend auf TP 5, TP 6 und TP 8 und unter der Streitwertannahme von CHF 118.862,26 und ab 26.6.2008 CHF 60.000,-- ergibt sich ein Honorarbetrag von CHF 4.898,70, in dem CHF 61,70 tatsächlich ausgelegter Barauslagen und CHF 346,-- an Mehrwertsteuer enthalten sind.
In rechtlicher Hinsicht verneinte das Erstgericht den Einwand der mangelnden Fälligkeit. Von einer nicht ordnungsgemäßen Rechnungslegung könne keine Rede sein. Die Beklagte habe nie gerügt, dass die gelegte Honorarrechnung, die immerhin die einzelnen Leistungen nach Datum und Art enthalten habe, ungenügend sei. Nachdem erst im Zuge des Verfahrens ein entsprechender Einwand erhoben worden sei, habe der Kläger sofort das Kostenverzeichnis durch Anführen der Einzelleistungen ergänzt.
Ebenso wenig treffe der Einwand der Beklagten zu, die Leistungen des Klägers hätten nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gedient. Die gesamten Verhandlungen hätten sich einerseits auf die Restforderung der Firma Hxxx und andererseits auf die allfällige Schadenersatzforderung gegenüber Dr. Nxxx bezogen.
Was den Haupteinwand anlange, dass nämlich der Rat des Klägers, den Vergleich über CHF 60.000,-- abzuschließen, falsch gewesen sei, sei davon auszugehen, dass der Kläger als Sachverständiger nach § 1299 ABGB nicht nur für die Gesetzeskenntnis, sondern für die ordnungsgemäße Kenntnis der Lehre und Rechtsprechung einzustehen habe. Da zu dieser Frage im Fürstentum Liechtenstein keine Rechtsprechung veröffentlicht sei, sei nach ständiger Rechtsprechung im Falle gleichlautender Bestimmungen die österreichische Lehre und Rechtsprechung heranzuziehen.
Nun sei aber die Lehre und Rechtsprechung zur Frage des Eintritts eines Terminsverlustes nach § 904 ABGB nicht völlig eindeutig. Im vorliegenden Fall sei zu bedenken, dass die Forderung der Firma Hxxx schon seit mindestens 1.2.2002, sohin mehr als sechs Jahre fällig gewesen und dass mit dem Vergleich im Verfahren 3 CG.2008.55 unter Berücksichtigung von Kosten und Zinsen ein Nachlass von fast 3/4 der Forderungssumme gewährt worden sei. Bei dieser Sach- und Rechtslage sei der Ratschlag, einen Vergleich über die Hälfte der noch offenen Summe abzuschließen, aufgrund der Unwägbarkeiten und der Tatsache, dass die Beklagte einen Oppositionsprozess führen hätte müssen, nicht falsch. Die Beklagte schulde daher das der Höhe nach richtig verzeichnete Honorar, dessen Fälligkeit seit 1.4.2009 jedenfalls gegeben sei.
Da der Ratschlag, den Vergleich über CHF 60.000,-- einzugehen, nicht falsch gewesen sei, entfalle auch eine Schadenersatzpflicht gegenüber der Beklagten.
4. Das Fürstliche Obergericht gab der Berufung der Beklagten keine Folge. Es begründete seine Entscheidung im Wesentlichen und zusammengefasst wie folgt:
Dem Einwand der Beklagten, das Verfahren sei mangelhaft bzw nichtig geblieben, weil sie keine Möglichkeit gehabt habe, zu den vom Kläger mit Schriftsatz vom 24.6.2009 ergänzend vorgelegten Besprechungs- und Telefonnotizen eine Erklärung abzugeben und diese zu kommentieren, entgegnete das Fürstliche Obergericht, dass die Beklagte nicht behauptet habe und es auch nicht aktenkundig sei, dass sie vor Fassung des Verhandlungsschlusses eine Erklärung dahin abgegeben hätte, sie wolle auf eine Verhandlung über das Ergebnis der ausstehenden Beweisaufnahme nicht verzichten, oder dass sie nach Zustellung des Schriftsatzes vom 24.6.2009 die Wiedereröffnung beantragt hätte. Es sei nicht erkennbar, dass das Erstgericht durch einen ungesetzlichen Vorgang, nämlich durch Schluss der Verhandlung gemäß § 193 Abs 3 ZPO, der Beklagten die Möglichkeit genommen hätte, sich zu den ausstehenden Beweisergebnissen zu erklären. Der Fall der noch ausstehenden Beweisaufnahme durch einen ersuchten Richter nach § 193 Abs 3 ZPO sei in der österreichischen Rechtsprechung durch Analogieschluss auf viele andere ausstehende Beweisergebnisse ausgedehnt worden, so auch auf die Prüfung einer vorzulegenden Urkunde. Die von der Beklagten geltend gemachte Nichtigkeit nach § 446 Abs 1 Z 4 ZPO sei daher nicht gegeben.
Da die Beklagte in der Berufungsschrift mit keinem Wort bemängle, dass das Erstgericht nach Einlangen des Schriftsatzes vom 24.6.2009 nach § 194 ZPO die Wiedereröffnung der Verhandlung anordnen hätte müssen, der Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit aber einen Fehler des Gerichtes voraussetze, sei auch diese Rüge unbegründet. Es erübrige sich daher zu prüfen, ob der Mangel auch abstrakt geeignet wäre, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu verhindern.
Soweit die Beklagte die Feststellung des Erstgerichtes, wonach alle Leistungen, die in der Honorarnote enthalten seien, vom Kläger erbracht worden seien, als unrichtig rüge, mache sie nicht eine Mangelhaftigkeit bzw Nichtigkeit des Verfahrens, sondern in Wirklichkeit eine unrichtige Tatsachenfeststellung geltend. Diese Rüge könne aber nur mit dem Berufungsgrund der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung ordnungsgemäß ausgeführt werden. Mit der ergänzend gewünschten Feststellung, es könne auch davon ausgegangen werden, dass ein am 6.5.2008 zur Post gegebener schriftlicher Vergleichswiderruf am 7.5.2008 bei Gericht eingelangt wäre, weshalb erst am 8.5.2008 aufgrund des nicht erfolgten Einlangens eines schriftlichen Widerrufs davon ausgegangen werden habe können, dass der Vergleich rechtswirksam geworden und somit die Zahlung vom 5.6.2008 rechtzeitig gewesen sei, werde auch der Berufungsgrund der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung nicht gesetzmäßig ausgeführt. Der behauptete Feststellungsmangel sei nämlich mit der Rechtsrüge geltend zu machen. Abgesehen davon seien die von der Beklagten gewünschten Feststellungen nicht nachvollziehbar und auch in sich widersprüchlich.
Das Fürstliche Obergericht erachtete auch die unter dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung angeführten Argumente, der Kläger habe eine falsche Empfehlung abgegeben, als unbegründet. Die Beklagte übersehe nämlich, dass der Anwalt gegenüber der Gegenpartei den für seine Mandanten günstigsten Rechtsstandpunkt zu vertreten, im Innenverhältnis gegenüber seinem Mandanten aber darauf hinzuweisen habe, welche Risken und Gefahren bei einer Beibehaltung des bisher vertretenen Standpunktes bestehen, weshalb es - wie hier - unter Umständen für den Mandanten vernünftiger und günstiger sein könne, vergleichsweise die Hälfte der ursprünglich geltend gemachten Forderung der Gegenseite anzunehmen, statt bei Bestreitung derselben im Gerichtsverfahren eine vollständige Niederlage mit entsprechenden finanziellen Folgen zu riskieren.
Mit ihrem Hinweis, aufgrund der ungenauen Formulierung im Vergleich hätte die Zahlungsfrist erst am 8.5.2008 beginnen können und sei somit die am 5.6.2008 erfolgte Zahlung von CHF 47.500,-- rechtzeitig erfolgt, gehe die Rechtsrüge nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, sodass sie nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt sei. Abgesehen davon sei die von der Beklagten vorgenommene Fristberechnung unrichtig. Sie gehe nämlich vom Tag der Kenntnis, dass kein Widerspruch erfolgt sei, als Beginn der vierwöchigen Leistungsfrist aus. Rechtswirksam sei der Vergleich vom 8.4.2008 allerdings bereits mit dem Ablauf des 6.5.2008 gewesen.
Was den Vergleichsabschluss bzw die Empfehlung des Klägers dazu anlange, sei zu berücksichtigen, dass die Firma Hxxx die von ihr akzeptierte, vergleichsweise geringfügige Rechtszahlung innerhalb einer genau bestimmten Frist erhalten habe wollen, widrigenfalls sie nicht bereit gewesen sei, auf ihre Restforderung zu verzichten. Ferner sei auch nicht ersichtlich gewesen, dass dies ein unzulässiger Vergleichsinhalt gewesen wäre, der von der Firma Hxxx nicht geltend gemacht werden dürfe. Vielmehr habe es sich um einen klaren Zahlungsverzug gehandelt, dessen Folgen im Vergleich vom 8.4.2008 unmissverständlich umschrieben worden seien. Schließlich habe es sich bei der von der Firma Hxxx geltend gemachten Forderung nicht um irgendeine aus einem Vertrag ergebende Verzugsfolge gehandelt, sondern um eine rechtskräftige und vollstreckbare Forderung, die ohne weiteres in Form eines Exekutionsantrages betrieben hätte werden können. Die Berufungswerberin und der Kläger als ihr damaliger Rechtsberater seien daher vor der Wahl gestanden, ein Oppositionsverfahren mit unsicherem Ausgang führen zu müssen oder sich mit einem neuerlichen Vergleich und der damit verbundenen Zahlung einverstanden zu erklären. Dass der Kläger unter diesen Umständen das geringere Übel gewählt habe, sei zumindest vertretbar und erwiesen sich die vom Kläger in Rechnung gestellten Leistungen auch zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.
Daran vermögen auch die von der Berufungswerberin in ihrer Berufungsschrift zitierten Entscheidungen der österreichischen Gerichte zu den Verzugsfolgen von "Prämienvergleichen" nichts zu ändern, weil diesen Entscheidungen keine völlig gleichgelagerten Sachverhalte zu Grunde lägen.
5. Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig erstattete Revision der Beklagten. Unter Geltendmachung der Revisionsgründe der Nichtigkeit, der Mangelhaftigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache beantragt sie, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Rückverweisungsantrag gestellt.
Die Revision der Beklagten macht im Wesentlichen geltend:
5.1. Die Revision kritisiert die Annahme des Fürstlichen Obergerichts, die Beweisvorlage des Klägers vom 25.6.2009 sei vor dem Urteil zugestellt worden. Vielmehr sei dieser Schriftsatz erst zusammen mit dem Urteil vom 2.7.2009 zugestellt worden. Die Beklagte habe gar keine Möglichkeit gehabt, einen Antrag auf Wiedereröffnung zu stellen, weil nach Fällung des Urteils eine Wiedereröffnung der Verhandlung nicht mehr in Frage komme. Außerdem hätten die Parteien gar keinen Anspruch auf Wiedereröffnung einer gemäß § 193 Abs 3 ZPO geschlossenen Verhandlung.
Das Erstgericht hätte der Beklagten vor Urteilsausfertigung die Möglichkeit einräumen müssen, eine Erklärung zu den vom Kläger vorgelegten Besprechungs- und Telefonnotizen abzugeben. Die Verwertung dieser Urkunden begründe im Ergebnis eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Gebots eines fairen Verfahrens im Sinne des Art 6 Abs 1 EMRK und damit eine Nichtigkeit im Sinne des § 446 Abs 1 Z 4 ZPO (unter Bezugnahme auf 9 ObA 237/02x). Eine Nichtigkeit nach § 446 Abs 1 Z 4 ZPO bestehe auch darin, dass die Beklagte weder vom Erstgericht noch vom Berufungsgericht als Partei einvernommen worden sei. Da eine Ladung zur Parteieneinvernahme nie erfolgt sei, sei es der Beklagten durch einen ungesetzlichen Vorgang verwehrt worden, vor Gericht zu verhandeln.
5.2. Die Frist zur Geltendmachung des Widerrufs sei unklar formuliert worden. Es könne deshalb auch davon ausgegangen werden, dass ein Widerruf, wenn er am 6.5.2008 bei der Post aufgegeben worden wäre, erst am 7.5.2008 bei Gericht eingelangt wäre. Die Zahlung am 5.6.2008 wäre dann rechtzeitig gewesen. Drei verschiedene Juristen (damaliger Klagsvertreter, Beklagtenvertreter und Richter) seien nicht in der Lage gewesen, einen Vergleich zu formulieren, der hinsichtlich seines Fristenlaufes nachvollziehbar und errechenbar sei. Die Beklagte habe mit ihrer Zahlung von CHF 47.500,-- den Vergleich erfüllen wollen. Gerade aus diesem Grund habe sie einen juristischen Rat beim Kläger gesucht. Auch der Kläger sei zum Zeitpunkt der Beratung der Meinung gewesen, es läge ein Beratungsfehler des Vorgängers vor, weshalb eine Exekution auf die gesamte offene Summe von rund CHF 119.000,-- nicht gerechtfertigt sei. Es verstoße nach der ständigen Rechtsprechung gegen Treu und Glauben, wenn ein Gläubiger auf einem Terminsverlust beharre, obgleich dem Schuldner bei Erbringung der Leistung bloß geringfügige Ungenauigkeiten bzw Verzögerungen unterlaufen seien. Der OGH habe unter Bezugnahme auf Lehrmeinungen in Österreich und Deutschland schon wiederholt den Eintritt des Terminsverlusts sowie den Wegfall oder den Eintritt der im Prämienvergleich vorgesehenen Verzugsfolgen als unangemessene Sanktion beurteilt. Eben diese Rechtsprechung hätte dem Kläger bekannt sein müssen. Folglich hätte er die Beklagte von einem weiteren Vergleichsabschluss und von weiteren Zahlungen abhalten müssen. Er habe daher eine Falschberatung als Sachverständiger zu verantworten.
Im Übrigen sei durch die Zahlung des Vergleichsbetrages in Höhe von CHF 47.500,-- am 5.6.2008 dem Gläubiger zu keinem Zeitpunkt ein Schaden entstanden. Dies hätte in weiterer Korrespondenz und im durchgeführten Verfahren plausibel dargelegt werden können.
In seiner Revisionsbeantwortung bringt der Kläger zusammengefasst wie folgt vor:
6.1. Die Revisionswerberin bringe erstmals in der Revision vor, dass sie die Besprechungs- und Telefonnotizen vom Gericht erst zusammen mit dem Urteil zugestellt erhalten habe. Unabhängig davon, ob dies richtig sei, sei dieser Einwand schon deshalb unbegründet, weil die Revisionswerberin bis heute keinerlei Einwand betreffend den Inhalt dieser Besprechungs- und Telefonnotizen vorgebracht und bis heute nicht konkret behauptet habe, dass diese Leistungen nicht erbracht worden seien oder nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gedient hätten. Insbesondere in der Berufungsschrift hätte die Revisionswerberin dazu Gelegenheit gehabt. Offensichtlich beziehe sich demnach der Einwand nur auf das rechtliche Argument, dass der Ratschlag des Revisionsgegners zur Annahme des Vergleichsvorschlages falsch gewesen sei. Dies habe aber mit dem Inhalt der einzelnen Besprechungs- und Telefonnotizen sowie mit der Frage, ob und wann die Revisionswerberin dazu Stellung hätte nehmen können, nichts zu tun, sodass die Revisionswerberin durch den von ihr gerügten Vorgang nicht beschwert sei.
Die Verfahrensrüge, dass das Erstgericht der Beklagten Gelegenheit hätte geben müssen, zu den einzelnen noch vorzulegenden Notizen eine Erklärung abzugeben, wäre nur dann gerechtfertigt, wenn die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren einzelne der in der Kostennote verzeichneten Telefonate und Besprechungen als unrichtig bezeichnet oder als überflüssig oder ähnlich beanstandet hätte und es daher angezeigt gewesen wäre, die entsprechenden Notizen des Klägers inhaltlich zu überprüfen. Da derartige Einwände seitens der Beklagten im erstinstanzlichen wie auch im Berufungsverfahren nicht erhoben worden seien, habe sich der Erstrichter veranlasst sehen können, die Verhandlung gemäß § 193 Abs 3 ZPO zu schließen.
Auch die nicht durchgeführte Parteienvernehmung begründe weder Nichtigkeit noch Mangelhaftigkeit. Abgesehen davon, dass eine derartige Verfahrensrüge im Revisionsverfahren nicht mehr erhoben werden könne, sei hier die Parteienvernehmung als subsidiäres Beweismittel im Hinblick darauf, dass die einzelnen Leistungen gar nicht bestritten worden seien, sondern im Wesentlichen nur rechtlich eingewendet worden sei, die Vergleichsempfehlung des Klägers sei falsch gewesen, zur Ermittlung des Sachverhalts nicht notwendig gewesen.
6.2. Mit ihrem Argument, dass ihre Zahlung an die Firma Hxxx am 5.6.2008 rechtzeitig erfolgt sei, was von den Untergerichten aber nicht festgestellt worden sei, versuche die Beklagte, in unzulässiger Weise die Sachverhaltsfeststellungen der Untergerichte zu bekämpfen. Sie übersehe auch, dass die für sie geltende vierwöchige Zahlungsfrist gemäß Vergleich vom 8.4.2008 mit dessen Rechtswirksamkeit zu laufen begonnen habe. Der Vergleich sei bereits am 6.5.2008 rechtswirksam geworden. Die Revisionswerberin gehe rechtsirrig davon aus, es sei maßgebend gewesen, wann sie davon Kenntnis erhalten habe oder erhalten hätte können, dass kein rechtzeitiger Vergleichswiderruf erfolgt sei.
Bezüglich der Rechtsfrage, ob der Ratschlag des Klägers richtig bzw vertretbar gewesen sei oder es sich dabei um einen Beratungsfehler gehandelt habe, werde auf die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers in den Unterinstanzen verwiesen. Wenn man die einzelnen Entscheidungen betreffend die Prämienvergleiche und die Wertung eines Terminsverlusts als unangemessene Sanktion analysiere, stelle man fest, dass es sich jeweils um besondere Umstände handle, die hier in dieser Form nicht gegeben gewesen seien.
Im vorliegenden Fall habe es sich überdies um einen vollstreckbaren gerichtlichen Vergleich gehandelt, in dessen Rahmen sich die dortige Klägerin nach jahrelanger gerichtlicher Auseinandersetzung nur unter ausdrücklicher Bedingung der Zahlung des Vergleichsbetrages innerhalb von vier Wochen ab Rechtswirksamkeit des Vergleichs bereit erklärt gehabt habe, auf einen wesentlichen Teil ihrer Forderung zu verzichten. Da die Zahlung des Vergleichsbetrages ganz klar verspätet erfolgt sei, sei es dem Kläger unsicher erschienen, ob es mit dem Argument der Rechtsmissbräuchlichkeit möglich sein würde, in einem Oppositionsverfahren gegen die ohne Vergleichsabschluss zweifelsohne zu erwartenden Vollstreckungsmaßnahmen der Firma Hxxx zu obsiegen. Das vom Kläger empfohlene Vergleichsangebot sei daher keineswegs abwegig gewesen und könne auch bei nachträglicher Betrachtung nicht gesagt werden, dass damals im Lichte der bekannten Lehre und Rechtsprechung mit Sicherheit davon ausgegangen hätte werden können, die Firma Hxxx hätte ihren Zahlungsanspruch gemäß Vergleich vom 8.4.2008 nicht durchsetzen können.
7. Hiezu hat der Fürstliche Oberste Gerichtshof erwogen:
7.1.1. Gemäß § 446 Abs 1 Z 4 ZPO (= § 477 Abs 1 Z 4 öZPO) ist das angefochtene Urteil nichtig und, soweit der Grund der Nichtigkeit das vorangegangene Verfahren ergreift, auch dieses aufzuheben, wenn einer Partei die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, durch ungesetzlichen Vorgang, insbesondere durch Unterlassung der Zustellung, entzogen wurde. Dieser Nichtigkeitsgrund schützt den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör, stellt aber nicht alle Verletzungen des rechtlichen Gehörs unter Nichtigkeitssanktion, sondern nur eine besondere Erscheinungsform, nämlich die gesetzwidrige Verhinderung der Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln (EF 73.000; EF 105.918; vgl LES 1985,54 ua).
Damit dieser Nichtigkeitsgrund vorliegt, müssen folgende Voraussetzungen zusammentreffen:
a) Ein ungesetzlicher Vorgang, der b) einer Partei c) die Möglichkeit nimmt, d) vor Gericht zu verhandeln. Solange auch nur eine dieser Voraussetzungen fehlt, liegt der Nichtigkeitsgrund nicht vor. Der Nichtigkeitsgrund setzt also einen ungesetzlichen Vorgang voraus. Solange das Prozessrecht ausdrücklich oder durch rechtliche Schlussfolgerungen einwandfrei gedeckt ein Verhandeln ohne Zuziehung der Partei gestattet, liegt der Nichtigkeitsgrund nicht vor (Pimmer in Fasching/Konecny² § 477 ZPO Rz 44 f).
7.1.2. Nach dem Wortlaut des § 193 Abs 3 ZPO (entspricht § 193 Abs 3 öZPO idF vor der Zivilverfahrensnovelle 2002) ist die Möglichkeit, die Verhandlung trotz der Notwendigkeit, ausstehende Beweise aufzunehmen, zu schließen, auf die Beweisaufnahme durch einen ersuchten Richter eingeschränkt. Die Rechtsprechung dehnte jedoch in sinngemäßer Anwendung dieser Bestimmung die Möglichkeiten des Gerichtes auf Akten- und Urkundenbeischaffung oder Anfragen an eine Behörde aus. So kann eine Verhandlung geschlossen werden, wenn noch die Prüfung einer vorzulegenden Urkunde aussteht (Klauser/Kodek ZPO16 [2006] § 193 ZPO E 10).
Werden Akten oder Urkunden beigeschafft oder Auskünfte einer Behörde eingeholt, kann sich ein Wissensstand des Gerichtes ergeben, der bei den Parteien nicht besteht. Die Vorgangsweise ist daher nur dann unbedenklich, wenn nur der Wissensstand des Gerichts erweitert werden soll, den Parteien aber der Inhalt der beizuschaffenden Akten oder Urkunden bekannt ist, weil sie etwa an ihrer Errichtung beteiligt waren (Schragel in Fasching/Konecny² § 193 ZPO Rz 6).
7.1.3. Der Kläger legte in der Tagsatzung vom 23.6.2009 zum Nachweis der von ihm erbrachten Leistungen die Beilagen B bis AE. Der Beklagtenvertreter anerkannte im Rahmen seiner Erklärung gemäß § 298 Abs 3 ZPO die Echtheit dieser Urkunden und verwies zur Richtigkeit auf den Prozessstandpunkt der Beklagten. Dazu ist festzuhalten, dass die Beklagte die Tatsachenbehauptungen des Klägers, die dem geltend gemachten Honoraranspruch zu Grunde liegenden Leistungen dienten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (Pkt 3 und 4 der Klagserzählung), in ihrem vorbereitenden Schriftsatz vom 19.6.2009 nicht substanziiert bestritten hat. Auch hinsichtlich der diesbezüglichen neuerlichen Behauptung des Klägers im Rahmen der Tagsatzung vom 23.6.2009 (Pkt 7. seines Vorbringens in ON 4 Seite 3) erfolgte seitens der Beklagten abermals nur eine inhaltsleere Bestreitung. Unter Bedachtnahme darauf, dass sich die Beklagte in ihrem Prozessvorbringen konkret nur mit der behaupteten Falschberatung auseinandersetzt, ist das bloß unsubstanziierte Bestreiten des Klagsvorbringens, die Vertretungsleistungen des Klägers wären zweckentsprechend gewesen, als schlüssiges Geständnis im Sinne des § 267 ZPO (§ 267 öZPO) zu werten (vgl Rechberger in Fasching/Konecny² §§ 266, 267 ZPO Rz 18).
Unter Bedachtnahme darauf ging es bei der nachträglichen Vorlage der Besprechungs- und Telefonnotizen nur darum, den Wissensstand des Gerichtes zu erweitern. Die Schließung der Verhandlung gemäß § 193 Abs 3 ZPO war daher kein ungesetzlicher Vorgang, sodass das rechtliche Gehör auch nicht verletzt wurde und damit der geltend gemachten Nichtigkeit der Boden entzogen ist. Angesichts des schlüssigen Tatsachengeständnisses war auch die - erstmals in der Revision als unterlassen gerügte - Parteienvernehmung entbehrlich, sodass auch diesbezüglich der Nichtigkeitsgrund nach § 446 Abs 1 Z 4 ZPO nicht verwirklicht ist. Eine Parteienvernehmung zur behaupteten Falschberatung war allein deswegen nicht angebracht, weil es sich dabei um eine reine Rechtsfrage handelt.
7.2. Soweit die Beklagte hinsichtlich der bereits unter dem Revisionsgrund der Nichtigkeit angeführten Umstände auch eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens zu erblicken vermeint, ist zu entgegnen, dass auch der Berufungs-/Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens auf einem Fehler des Gerichtes beruhen muss (vgl EF 18.536), ein solcher Fehler aber, wie oben ausgeführt, zu verneinen ist. Die Behauptung, dass der Verfahrensmangel abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu verhindern, muss im Rechtsmittel aufgestellt werden (Klauser/Kodek, ZPO16 [2006] § 496 ZPO E 12, 13).
Abgesehen davon, dass im Hinblick auf das schlüssige Tatsachengeständnis der Beklagten zu den vom Kläger erbrachten Leistungen die unterlassene Urkundenerklärung hinsichtlich der nachträglich gelegten Besprechungs- und Telefonnotizen und die unterlassene Parteienvernehmung eine diesbezüglich unrichtige Entscheidung gar nicht herbeiführen konnten, hätte eine gesetzmäßige Ausführung des Rechtsmittelgrundes der Mangelhaftigkeit erfordert, dass die Revisionswerberin die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen anführt, die bei Durchführung der Urkundenerklärung und der Parteienvernehmung zu treffen gewesen wären. Da die Revision derartige Feststellungen vermissen lässt, ist der Rechtsmittelgrund der Mangelhaftigkeit auch nicht gesetzmäßig ausgeführt.
7.3.1. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Vergleich in Bezug auf die Widerrufsfrist unklar formuliert worden ist. Nach den Feststellungen endete jedenfalls - und insoweit geht die Revision unzulässigerweise nicht vom festgestellten Sachverhalt aus - die vierwöchige Zahlungsfrist am 3.6. bzw 4.6.2009, sodass die erst am 5.6.2009 erfolgte Zahlung objektiv jedenfalls verspätet war.
7.3.2. Der Vertrag zwischen dem Rechtsanwalt und seinem Klienten hat in der Regel die entgeltliche Besorgung von Geschäften (Rechtsgeschäften, Rechtshandlungen, Prozessführung, etc) in Vertretung des Klienten zum Gegenstand und ist ein Bevollmächtigungsvertrag, somit ein mit Vollmacht gekoppelter Auftrag. Auf den Vertrag des Rechtsanwalts, der zum Personenkreis des § 1003 ABGB zählt, mit seinem Klienten, sind in erster Linie die Normen des RAG (vgl öRAO) anzuwenden; hilfsweise gelten die Bestimmungen des ABGB über die Bevollmächtigung (vgl RIS-Justiz RS0038942; 1 Ob 220/08x mwN).
7.3.3. Art 14 RAG (entspricht § 9 öRAO) verpflichtet den Rechtsanwalt, die übernommenen Vertretungen dem Gesetz gemäß zu führen und die Rechte seiner Partei gegen jedermann treu und gewissenhaft zu vertreten. Er ist befugt, alles, was er nach dem Gesetze zur Vertretung seiner Partei als dienlich erachtet, unumwunden vorzubringen, ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel in jeder Weise zu gebrauchen, welche seiner Vollmacht, seinem Gewissen und dem Gesetze nicht widerstreiten. Nach Art 17 Abs 1 RAG (entspricht § 11 Abs 1 öRAO) ist der Rechtsanwalt verpflichtet, das ihm anvertraute Geschäft, solange der Auftrag besteht, zu besorgen. Er ist für die Nichtvollziehung verantwortlich.
Der Rechtsanwalt ist zu einer allgemeinen, umfassenden, möglichst vollständigen Beratung der Partei verpflichtet (Harrer in Schwimann, ABGB³ VI, § 1300 Rz 14). Die Belehrungspflicht darf jedoch nicht überspannt werden (Reischauer in Rummel³, § 1299 Rz 16 und 18). Der Rechtsanwalt hat für den Mangel der für seinen Beruf erforderlichen Kenntnisse und Gesetze sowie allfälliger Lehre und einschlägiger Rechtsprechung einzustehen (LES 2006, 324; siehe auch Reischauer aaO, § 1299 Rz 14). Er haftet hingegen nicht für die Folgen einer irrigen, jedoch vertretbaren Gesetzesauslegung. Eine Rechtsauffassung ist vertretbar, wenn sie wenigstens mit einem Teil der Rechtsprechung oder Lehre im Einklang steht (Harrer aaO § 1300 Rz 15; Reischauer aaO, § 1299 Rz 15).
7.3.4. Die Beurteilung, ob die Geltendmachung eines vereinbarten Terminsverlusts oder der Nichterfüllung eines Prämienvergleichs gerechtfertigt ist, hängt von den im jeweiligen Einzelfall gegebenen besonderen Umständen ab (4 Ob 259/02w; 3 Ob 197/05z; 3 Ob 250/05v). Maßgeblich sind dabei der Inhalt der zwischen Gläubiger und Schuldner getroffenen Vereinbarung, das Verhältnis des Rückstands zum geschuldeten Betrag und das Verhalten von Gläubiger und Schuldner im Zusammenhang mit der Minderleistung (vgl 4 Ob 259/02w). Wesentlich ist also auch, ob der Gläubiger auf die verspätete Zahlung hingewiesen oder die Restzahlung angenommen hat, ohne auf den Verzug aufmerksam gemacht zu haben (vgl 3 Ob 323/02z).
Die Beklagte ist nicht etwa nur mit einem geringfügigen Betrag, sondern mit der gesamten, im gerichtlichen Vergleich festgelegten Summe in Verzug geraten. Bei isolierter Betrachtung der geringfügigen Überschreitung der bedungenen Leistungsfrist von ein bzw zwei Tagen wäre - insoweit ist der Rechtsstandpunkt der Revisionswerberin zutreffend - im Sinne der Entscheidung des OGH zu 1 Ob 193/99k (dieser Entscheidung lag ein Verzug von vier Tagen zugrunde) ein Verzug nicht ausgelöst worden und folglich ein Terminsverlust nicht eingetreten. Allerdings übersieht die Revisionswerberin die hier entscheidenden Feststellungen, dass der Gläubigervertreter mit Schreiben vom 10.6.2009 mitgeteilt hat, die Barzahlung sei verspätet erfolgt und die Zahlungsverpflichtung nach Pkt 2. des Vergleichs sei daher fällig; gleichzeitig gab er unter Bekanntgabe des Hauptsachenbetrages von CHF 89.873,80, des Zinsenbetrages von CHF 34.216,06 und der Kosten von CHF 42.242,40 und unter Anrechnung der Zahlung von CHF 47.500,-- auf Kosten und teilweise Zinsen die Restforderung mit CHF 118.862,26 samt Tageszinsen bekannt. Damit tat die Firma Hxxx als Gläubigerin unmissverständlich kund, mit der verspäteten Zahlung nicht einverstanden zu sein. Der vorliegende Fall unterscheidet sich daher von dem der Entscheidung zu 1 Ob 193/99k zu Grunde liegenden Sachverhalt insoweit, als dort der Gläubiger an die verspätete Zahlung keine weiteren Konsequenzen knüpfte, sodass sein Verhalten bei sachgerechter Deutung nur so verstanden werden konnte, dass er die Zahlung als rechtzeitig ansah.
Angesichts der hier gegebenen besonderen Umstände beruhte daher die Empfehlung des Klägers an die Beklagte, das Anbot einer weiteren Zahlung von CHF 60.000,-- bis 4.7.2008 anzunehmen, auf einer richtigen, jedenfalls aber auf einer vertretbaren Rechtsansicht.
Damit ist der auf die Behauptung der Falschberatung gestützten Schadenersatzforderung der Beklagten der Boden entzogen und die Beklagte, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, zur Zahlung der vom Kläger erbrachten Vertretungsleistungen verpflichtet.
7.4. Der Vollständigkeit halber ist auszuführen, dass der Zuspruch der geltend gemachten Honorarforderung auch auf Anerkenntnis gestützt werden kann. Der Kläger machte mit seinen Behauptungen, die Beklagte habe eine Zahlung des offenen Rechnungsbetrages versprochen, sobald aus zwei Geschäftsfällen entsprechend Geld hereinkomme, und der Vertreter der Beklagten habe in einem Telefonat vom 19.12.2008 versichert, den Rechnungsbetrag so rasch wie möglich begleichen zu wollen, diesen Rechtsgrund auch tatsächlich geltend. Das dazu festgestellte Schreiben des Verwaltungsrats der Beklagten, Vxxx, lautet: "Was ich Ihnen sagen kann ist, ich bin bemüht, Ihre Kostennote so schnell es geht zu begleichen und bitte Sie höflich, mir hier mehr Zeit zu gewähren. Es täte mir aufrichtig leid, sollten Sie in dieser Sache den gerichtlichen Weg einschreiten."
Auch für das Anerkenntnis gemäß § 1375 ABGB gilt die Vertrauenstheorie (Tades/Hopf/Kathrein/Stabentheiner, ABGB37 [2009] § 1375 E 6b, E 20). § 863 ABGB ist iVm §§ 870 ff ABGB die Grundlage der für empfangsbedürftige Willenserklärungen maßgeblichen Vertrauenstheorie. Danach bestimmt sich die Bedeutung einer Willenserklärung nach ihrem objektiven Sinn unter Berücksichtigung der im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche, sofern der Erklärungsempfänger auf die objektive Erklärungsbedeutung berechtigterweise vertraute, insbesondere den wahren Willen des Erklärenden nicht erkannte. Nach der Vertrauenstheorie kommt es weder darauf an, was der Erklärende wirklich wollte, noch wie der andere Teil die Erklärung subjektiv verstanden hat, sondern welche Schlüsse der Adressat als redlicher Erklärungsempfänger (nach Treu und Glauben) unter Berücksichtigung aller Umstände abzuleiten berechtigt war. Es kommt darauf an, was der Partner bei sorgfältiger Würdigung dem Erklärungsverhalten entnehmen kann, Umstände, die nur dem Erklärenden bekannt sein konnten, haben daher außer Betracht zu bleiben. Diese Grundsätze gelten nicht nur bei mündlichen, sondern auch bei schriftlichen Erklärungen (Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB³ IV, § 863 Rz 1 f).
Ein Anerkenntnis bedarf keiner besonderen Form, es kann auch schlüssig abgegeben werden (Tades/Hopf/Kathrein/Stabentheiner, ABGB37 [2009] § 1375 E 21, E 22).
In der Erklärung, bemüht zu sein, die Kostennote so schnell wie möglich zu zahlen verbunden mit der Bitte um Stundung für geraume Zeit, ist ein konstitutives Anerkenntnis zu erblicken. Im Sinne der Vertrauenstheorie konnte der Kläger als Erklärungsempfänger diese schriftliche Mitteilung nur so verstehen, dass die Beklagte das Bewusstsein hatte, zur Zahlung des Honorarbetrages verpflichtet zu sein, nur eben im Moment dazu nicht im Stande war, weshalb sie um Aufschub bat.
Selbst wenn man in der Erklärung, bemüht zu sein, die Kostennote so schnell wie möglich zu begleichen, kein Anerkenntnis, sondern nur eine Verwendungszusage sehen wollte, wäre für die Beklagte nichts gewonnen, weil das nachfolgend gestellte Stundungsgesuch jedenfalls ein schlüssiges Anerkenntnis der geltend gemachten Honorarforderung darstellt.
7.5. Zusammenfassend erweist sich die Revision in allen Punkten als unbegründet.
7.6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50 Abs 1, 41 ZPO.
Vaduz, 5. Februar 2010Fürstlicher Oberster Gerichtshof, Senat 1