04 CG.2004.12
Wenn ein U in einer Nichtferialsache während der Gerichtsferien zugestellt wird, dann endet die vierwöchige Berufungsfrist an dem dem 26. August entsprechenden Tag der letzten Woche der Berufungsfrist, also am 23. September (Änderung der Rechtsprechung).Ein ausserhalb der Tagsatzung gefasster Beschluss, die Rechtssache zur Ferialsache zu erklären, ist den Parteien stets zuzustellen. Es bedarf eines förmlichen und kurz zu begründenden Beschlusses. Ein Beisatz auf einem Ladungsformular reicht aus. Ein bloss im Akt enthaltener, den Parteien nicht zugestellter B bleibt wirkungslos.Die tatsächliche Abhaltung einer Tagsatzung während der Gerichtsferien macht die Rechtssache noch nicht zur Ferialsache.
Mit B vom 18.05.2005 erklärte der Erstrichter die Rechtssache gem § 224 Abs 2 ZPO zur Ferialsache. Die Tagsatzung wurde auf den 19.07.2005 verlegt. Den B, mit dem diese Rechtssache gem § 224 Abs 2 ZPO zur Ferialsache erklärt wurde, hat das Erstgericht den Parteien nicht zugestellt. In der Verlegungsanzeige der fortgesetzten Streitverhandlung auf 19.07.2005 war der B auf Erklärung zur Ferialsache nicht enthalten.
Das LG hat in der Folge am 19.07.2005 in der Rechtssache verhandelt und Beweise aufgenommen.
Mit U vom 12.08.2005 hat das LG die Klage kostenpflichtig abgewiesen.
Das U wurde den Klagevertretern am 23.08.2005 zugestellt. Gegen dieses U erhob die Klägerin Berufung, mit der das U des LG voll inhaltlich angefochten wurde. Die Berufung wurde am 23.09.2005 zur Post gegeben.
Das OG hat mit dem angefochtenen B vom 30.11.2005 die Berufung der Klägerin wegen Verspätung verworfen.
Das OG hat diese E wie folgt begründet: Mit B vom 18.05.2005 habe das Erstgericht die gegenständliche Rechtssache von Amts wegen gem § 224 Abs 2 ZPO zur Ferialsache erklärt und die ursprünglich auf den 28.06.2005 vorgesehene fortgesetzte Streitverhandlung auf einen Termin in den Gerichtsferien, nämlich auf den 19.07.2005 verlegt. Hievon seien die Parteien gleichen Tags verständigt worden.
Die auch ohne Parteiantrag erfolgte Erklärung zur Ferialsache sei unanfechtbar. Der B bedürfe auch keiner über den Spruch hinausgehenden Begründung. Er könne den Parteien auch in Form eines Beisatzes in der Ladung wirksam zugestellt werden.
Der Ausspruch vom 18.05.2005, die gegenständliche Rechtssache zur Ferialsache zu erklären, beziehe sich, da er ausserhalb der Gerichtsferien gefasst wurde, auf die nächstfolgenden Gerichtsferien. Auf Anfang und Ablauf von Notfristen in Ferialsachen habe der Eintritt der Gerichtsferien, die jeweils vom 15.07. bis einschliesslich 25.08. dauerten, nach § 225 Abs 2 ZPO keinen Einfluss.
Bei der Berufungsfrist handle es sich um eine solche Notfrist, deren Verlängerung durch das Gesetz ausdrücklich untersagt sei. Aus diesem Grunde werde der Beginn und Ablauf der Berufungsfrist in der gegenständlichen Rechtssache durch die Gerichtsferien nicht gehemmt.
Aufgrund der am Dienstag, den 23.08.2005 erfolgten Zustellung der Urteilsausfertigung sei daher die Berufungsfrist am Dienstag, dem 20.09.2005 abgelaufen. Mit diesem Tag sei die 4-wöchige Berufungsfrist nach § 434 ZPO beendet worden. Die 4-wöchige Berufungsfrist ende nämlich nach § 125 ZPO mit dem Tag, der seiner Bezeichnung nach dem Tage der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des U entspreche.
Da die klagende Partei die Berufung aber erst am 23.09.2005 zum Postversand aufgegeben habe, sei die Berufung nicht innert der gesetzlichen Frist erhoben worden. Aus diesem Grund sei die Berufung in nicht-öffentlicher Sitzung gem § 444 ZPO zu verwerfen. Aufgrund dieser Verwerfung sei es dem Berufungsgericht verwehrt, die Berufung der klagenden Partei einer meritorischen Erledigung zuzuführen.
Gegen diesen B richtet sich der Revisionsrekurs der Klägerin.
Der OGH hat erwogen:
Allgemein gilt gem § 427 Abs 1 ZPO, dass ausserhalb der Tagsatzung gefasste Beschlüsse den Parteien durch Zustellung einer schriftlichen Ausfertigung bekannt zu geben sind. Diese Bestimmung ist zwingend, weil die Streitteile andernfalls von solchen Beschlüssen entweder nicht - oder nur zufällig - Kenntnis erlangen könnten. Auch unterscheidet diese Bestimmung nicht zwischen anfechtbaren und unanfechtbaren Beschlüssen.
Gemäss § 224 Abs 2 ZPO kann das Gericht auch andere, als die in Abs 1 bezeichneten Sachen, soweit sie einer schleunigen Erledigung bedürfen, von Fall zu Fall «als Ferialsache erklären». Eine solche «Verfügung» kann durch ein Rechtsmittel nicht angefochten werden. Während die in § 224 Abs 1 ZPO genannten Rechtssachen immer Ferialsachen sind, sind es andere nur dann, wenn das Gericht sie «zur Ferialsache erklärt». Eine Erklärung zur Ferialsache bedarf immer eines förmlichen und kurz zu begründenden Beschlusses, der den Parteien stets zugestellt werden muss (Gitschthaler in Rechberger, ZPO2 [2000] §224 Rz 1; SZ 39/221; OGH 16.01.1996, 4 Ob 502/96; RdW 1999, 80 = JBl 1999, 392). Der B ist, falls er ausserhalb einer Tagsatzung gefasst wurde, den Parteien trotz seiner Unanfechtbarkeit zuzustellen und wird ihnen gegenüber erst mit der Zustellung wirksam (OGH 16.01.1996, 4 Ob 502/96; Bydlinski in Fasching, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen III2 [2004] § 427 Rz 3; JBl 1955, 412). Da der B förmlich zu fassen und zu verkünden ist oder den Parteien, gegebenenfalls zumindest als Beisatz auf einem Ladungsformular (SZ 36/7) schriftlich zuzustellen ist, genügt eine blosse Ladung zu einer Tagsatzung oder die tatsächliche Abhaltung einer Tagsatzung während der Gerichtsferien nicht (Schragel in Fasching, Kommentar II/22 [2003] § 224 Rz 3). Ein lediglich im Akt enthaltener, den Parteien nicht zugestellter B dieser Art bleibt daher wirkungslos (Bydlinski in Fasching, Kommentar III2 § 427 Rz 3).
In diesem Sinne hat auch der OGH bereits entschieden, dass eine Unterhaltsstreitigkeit nicht dadurch zu einer Ferialsache wird, dass sie während der Gerichtsferien in Behandlung und E genommen wird. Auch in dieser Rechtssache steht der OGH auf dem Standpunkt, dass es hiezu vielmehr eines förmlichen Gerichtsbeschlusses gem § 224 Abs 2 ZPO bedarf und dieser B den Parteien zugestellt werden muss. Mit Rücksicht auf die mit einer Erklärung einer Rechtssache zur Ferialsache verbundenen prozessualen Folgen darf kein Zweifel aufkommen, dass sie den Parteien in einer jedes Missverständnis ausschliessenden Weise zur Kenntnis gebracht wurden (OGH 06.10.2005, 6 PG.2003.146).
Die vor der ZVN 1983 geltende Fassung des § 224 Abs 2 öZPO entsprach weitgehend der geltenden Fassung der Liechtensteinischen ZPO. Auch die Lehre zu § 224 Abs 2 öZPO aF stand auf dem Standpunkt, dass es zur Erklärung einer Rechtssache zur Ferialsache eines förmlichen Beschlusses, der entweder verkündet oder -trotz seiner Unanfechtbarkeit - den Parteien zugestellt werden muss, bedarf (Fasching, Kommentar II1 1024). Die Änderungen der ZVN 1983 ergaben in der hier zu entscheidenden Frage keine differierende Rechtslage, weil auch nach der geltenden Fassung des § 224 Abs 2 öZPO ein - freilich nur mehr über Antrag der Parteien - zu fassender B durch ein Rechtsmittel nicht angefochten werden kann. In allen Fällen bedarf es eines gerichtlichen Beschlusses, der förmlich ergeht und den Parteien entweder zu verkünden oder zuzustellen ist. Die blosstatsächliche Abhaltung einer Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung während der Gerichtsferien ersetzt jedenfalls weder die Fassung noch die Zustellung des erwähnten B (Fasching, Kommentar II1 1024).
Vor diesem Hintergrund ist in der gegenständlichen Rechtssache davon auszugehen, dass der B des Erstrichters in ON 59 den Parteien gegenüber mangels Zustellung bzw Verkündung nicht wirksam geworden ist (§ 416 Abs 1, § 427 Abs 1 ZPO). Mangels Wirksamkeit den Parteien gegenüber wurde daher die gegenständliche Rechtssache nie wirksam zur Ferialsache erklärt.
Auf die Rechtsmittelfrist für die Berufung gegen das U des Erstgerichtes hatte daher der Umstand, dass diese Nichtferialsache tatsächlich während der Gerichtsferien verhandelt wurde, keinen Einfluss (Fasching, Kommentar II1 1025). Die Rechtsmittelfrist war wie in einer Nichtferialsache zu berechnen.
Der B des OG, wonach die Berufung wegen Verspätung der Berufungsfrist zu verwerfen war, geht von unrichtigen Voraussetzungen aus, wenn er unterstellt, dass die Parteien von dem B ON 59 «gleichentags verständigt worden» seien. Ein Nachweis hierfür ist nicht aktenkundig und konnte es auch nicht sein, weil diese Zustellung nicht erfolgt ist. Mangels Zustellung dieses B lag eine Ferialsache nie vor.
Hiermit allein ist jedoch für die klagende Partei noch nicht die Rechtzeitigkeit ihrer Berufung vom 23.09.2005 festgestellt. Der OGH geht aufgrund der Aktenlage von sich aus auf die folgende, von den Parteien und dem OG nicht relevierte Frage der Rechtzeitigkeit der Berufung ein:
Die Klägerin hat ihre Berufung am 23.09.2005 zur Post gegeben. Das angefochtene U des LG wurde noch während der laufenden Gerichtsferien, nämlich am 23.08.2005, den Klagevertretern zugestellt. Nach der völlig einhelligen Judikatur des öOGH (Anw 1984, 351; SZ 57/65; OGH 25.06.2003, 9 Ob 69/03t [zu Wintergerichtsferien]; 29.04.2004, 2 Ob 91/04b; RIS-Justiz RS0036496; zuletzt OGH 23.11.2005, 9 Ob 115/04h) endet im Fall einer Urteilszustellung während der Sommergerichtsferien die vierwöchige Berufungsfrist (§ 434 Abs 1 ZPO) - soweit es sich nicht um eine Ferialsache handelt, was nach den obigen Ausführungen zu verneinen ist - mit Ablauf des 22.09.
Der OGH hat ebenfalls so entschieden: Der Rechtssatz der E vom 05.02.1998, 3 C 423/93 (LES 1998, 237) lautet wie folgt:
«§ 125 ZPO enthält für nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen keine Regelung über den Beginn, sondern nur über den Ablauf der Frist und sagt nichts darüber aus, ob der Tag, mit dem die Frist beginnt, mitzuzählen ist. Für den Beginn der Berufungsfrist ist die Aussage aber im § 434 Abs 2 ZPO enthalten: Sie beginnt am Tag der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des U und endet an einem gleich bezeichneten Tag.
Erfolgte die Zustellung des Ersturteiles innerhalb der vom 15. Juli bis 25. August dauernden Gerichtsferien, so beginnt die Berufungsfrist daher um 00.00 Uhr des 26.08. und endet mit Ablauf des 22.09.»
Der StGH hat in seiner E vom 04.09.1998, StGH 1998/14 (LES 1999, 226) diese Auslegung gebilligt: Dem StGH erschien die Auslegung des OGH von § 125 Abs 2 ZPO und § 225 ZPO vertretbar, wonach weniger auf den isolierten Wortlaut dieser Bestimmungen abgestellt, sondern grösseres Gewicht darauf gelegt werde, dass eine Frist von vier Wochen, welche normalerweise eben 28 Tage dauert, auch für den Fall, dass sie durch die Gerichtsferien gehemmt worden ist, nicht länger dauern soll. Der StGH hat jedoch auch eine andere, vom Bf vertretene Auslegung der Bestimmungen der ZPO, wonach die Berufungsfrist in jenem Fall am 23.09.1997 abgelaufen wäre, für vertretbar erachtet und unter anderem ausgeführt, dass auch einiges dafür spreche, die vom OGH hervorgehobene Unstimmigkeit, dass grundsätzlich eine Frist von vier Wochen 28 Tagen und nicht 29 Tagen entspreche, zu Gunsten der betroffenen Partei auszulegen (wie dies das OG in seinem B vom 13.11.1997 getan hatte).
Auf der Basis der geschilderten Rechtsprechung des öOGH und des OGH wäre demnach die am 23.09.2005 zur Post gegebene Berufung der Klägerin jedenfalls verspätet.
Der OGH unterzieht diese Rechtsprechung aus gegebenem Anlass einer kritischen Überprüfung.
Gemäss § 125 Abs 2 ZPO enden die nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmten Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monates, welcher durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an welchem die Frist begonnen hat. Fällt der Anfang einer Frist in die Gerichtsferien, so gilt gem § 225 Abs 2 ZPO, dass der Lauf der Frist mit dem Ende der Gerichtsferien beginnt.
Die österreichische Rechtsprechung (Anw 1984, 351; MietSlg 38.764; RIS-Justiz RS0036496) begründet die oben dargestellte Fristberechnung bei Zustellung einer E während der Gerichtsferien wie folgt:
«Die Vorschrift des § 125 Abs 2 ZPO über die Berechnung von nach Wochen bestimmten Fristen geht nämlich von dem Normalfall aus, dass der Tag, in welchen das Ereignis fällt, das den Fristenlauf auslöst, der betreffenden Partei nicht mehr ganz zur Verfügung steht und daher analog der Vorschrift des § 125 Abs 1 ZPO über die Berechnung einer nach Tagen bestimmten Frist nicht mitzurechnen ist (vgl Neumann, Kommentar4 I 687). Wenn jedoch - wie im vorliegenden Fall - das den Lauf der Berufungsfrist auslösende Ereignis, nämlich die Zustellung des U des Erstgerichtes an den Beklagtenvertreter, innerhalb der Gerichtsferien erfolgte und somit der Fristenlauf bereits um 0 Uhr des ersten Tages nach den Gerichtsferien, nämlich des 26.08.1983, beginnt, wobei der Zustellungstag infolge der durch die Gerichtsferien bewirkten Hemmung der Frist ohnehin nicht mitzählt, dann endet der Lauf der Frist von vier Wochen mit Ablauf des 28. - der Partei voll zur Verfügung stehenden -Tages, also mit Ablauf des 22.09.1983. Nur diese Art der Berechnung verhindert, dass eine Frist von 28 Tagen und eine solche von vier Wochen an zwei verschiedenen Tagen enden, was dann der Fall wäre, wenn eine nach Tagen bestimmte Frist am 26.08., eine nach Wochen bestimmte Frist aber im Ergebnis erst um einen Tag später zu laufen begänne (4 Ob 536/76). Für eine solche unterschiedliche Berechnung und Dauer von Fristen bieten jedoch die Bestimmungen des § 125 Abs 1 und Abs 2 ZPO keine Handhabe.»
Diese Auslegung der hier einschlägigen Bestimmungen der ZPO durch die österreichische Rechtsprechung vermag im Ergebnis nicht zu überzeugen:
Die liechtensteinische ZPO formuliert in § 225 Abs 2 Satz 1 - wie die öZPO in ihrer ursprünglichen Fassung -, dass dann, wenn der Anfang einer Frist in die Gerichtsferien fällt, «der Lauf der Frist mit dem Ende der Gerichtsferien (beginnt)». Dass der «Lauf der Frist mit dem Ende der Gerichtsferien» beginnt, legt die herrschende Rechtsprechung dahin aus, dass die Fristenverrechnung bereits am 26.08. beginnt, während der Tag mit dem fristauslösenden Ereignis - weil er in den Gerichtsferien liegt und gem § 125 Abs 1 ZPO ohnehin nicht mitgerechnet wird - nicht weiter zu berücksichtigen ist. Für den Fall einer 14-tägigen Rekursfrist gegen einen während der Sommergerichtsferien zugestellten B würde dies bedeuten, dass die Verrechnung der 14 Tage bereits am 26.08. beginnt, dieser Tag also der erste von der Frist abzuzählende Tag ist.
Gegen diese Auslegung ergeben sich jedoch Bedenken: Eine gesetzliche Frist beginnt (bereits) mit dem im Gesetz bezeichneten fristauslösenden Ereignis «zu laufen» (vgl etwa Gitschthaler in Rechberger, ZP02 [2000] § 126 Rz 1; Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechts2 [1990] Rz 554; Wolff, Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechts2 [1947] 224). Denn, kraft ausdrücklicher Vorschrift des § 124 ZPO «beginnt» der «Lauf» einer richterlichen Frist mit Zustellung des die Frist anordnenden B an die Partei. § 125 Abs 1 ZPO spricht von einem «Anfang der Frist» an jenem Tag, in den das fristauslösende Ereignis fällt. Damit zeigt sich zunächst, dass in den Augen des Gesetzes der «Fristenlauf» nicht erst mit jenem Tag beginnt, der für die Fristenberechnung massgebend ist, sondern das jeweils massgebliche Ereignis (etwa die Zustellung der anzufechtenden Entscheidung) bereits den Lauf der Frist auszulösen vermag.
Dass daher das Gesetz mit dem «Lauf der Frist» an sich auch den Tag mit dem fristauslösenden Ereignis bezeichnet, bedeutet freilich nicht, dass die Frist auch von ihrer Auslösung weg zu verrechnen ist: Die Anordnung des § 125 Abs 1 ZPO berücksichtigt vielmehr, dass der «Fristauslösertag» der Partei nicht mehr zur Gänze (zur Vornahme der fristgebundenen Prozesshandlung) zur Verfügung steht und normiert daher eine bestimmte Verrechnungsregel: Bei der «Verrechnung» einer Frist, die nach Tagen bestimmt ist, wird dieser Tag nicht mitgerechnet.
Es ist daher zunächst festzuhalten, dass die ZPO zwischen «Lauf der Frist» einerseits und «Verrechnung der Frist» anderseits unterscheidet. Unrichtig ist es daher mit dem «Lauf der Frist» die jeweils in die Frist einzurechnenden Tage zu bezeichnen. Das Gesetz geht davon aus, dass schon durch das fristenauslösende Ereignis die Frist zu laufen beginnt, dass aber bei Tages- und Wochenfristen dieser Tag («Auslösertag») dem Berechtigten nicht mehr zur Gänze zur Verfügung steht. Aus diesem Grund klammert die Verrechnungsregel des § 125 Abs 1 ZPO den «Auslösertag» als von der Frist abzuzählenden Tag aus.
Die in § 125 Abs 2 ZPO enthaltene Berechnungsregel für von Wochen-, Monats- und Jahresfristen trägt diesem und dem Grundsatz Rechnung, dass hier die Berechnungseinheit nicht Tage, sondern die Woche, der Monat oder das Jahr ist. Für die hier interessierenden Wochenfristen ordnet § 125 Abs 2 ZPO daher an, dass sie mit dem Ablauf jenes Tages der letzten Woche enden, welcher durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, «an welchem die Frist begonnen hat». Diese Bestimmung, die implizite ebenfalls eine Verrechnungsregel beinhaltet, trägt damit dem oben erwähnten Grundsatz Rechnung, dass der «Auslösertag» dem Berechtigten nicht mehr zur Gänze zur Verfügung steht, die angeordnete Frist daher durch entsprechende Berechnung der Partei zur Gänze zur Verfügung zu stellen ist. Durch Festlegung des Endtermins solcher Fristen mit dem dem Auslösertag «entsprechenden» Tag der letzten Woche wird -ausgehend von der Berechnungsgleichung 1 Woche = 7 Tage - bei diesen Fristen gewährleistet, dass der Partei auch sieben ganze Tage für die erforderliche Prozesshandlung zur Verfügung stehen.
Geht man nun mit der herrschenden Meinung davon aus, dass der Fristbeginn, also der Anlauf der Frist, noch in den Gerichtsferien gelegen sei, weil in diesen die Zustellung der E erfolgte, so setzt man sich mit der ausdrücklichen Anordnung des § 225 Abs 1 und 2 ZPO in Widerspruch: Die Gerichtsferien hemmen den «Lauf einer Frist» und es beginnt daher der «Lauf der Frist» erst mit dem Ende der Gerichtsferien. Den Beginn des Fristenlaufs erblickt die ZPO aber - wie oben ausgeführt -bereits mit dem die Frist auslösenden Ereignis und nicht erst um 0 Uhr des ersten, nach der Verrechnungsregel des § 125 Abs 1 ZPO in die Frist einzurechnenden Tag. Eine Frist für ein Rechtsmittel «läuft» oder «beginnt» daher schon an jenem Tag, an dem einer Partei eine E zugestellt wird (oder ein anderes, die Frist auslösendes Ereignis eintritt). Bloss für die Berechnung der Frist ist dieser Tag nicht einzurechnen. Genau dies wird von der herrschenden Meinung ignoriert, wenn sie meint, dass der 26.08. bereits von der Frist abzuzählen sei. Damit impliziert sie nämlich, dass noch während der Gerichtsferien, nämlich am Tag der Zustellung der Entscheidung, die Frist vom Zustellungszeitpunkt an bis zum Ende dieses Tages bereits angelaufen war. Wenn freilich nach § 225 Abs 1 ZPO während der Gerichtsferien jeder Lauf einer Frist gehemmt ist und nach seinem Abs 2 im Fall der Zustellung während der Gerichtsferien der «Lauf der Frist» (erst) mit dem Ende der Gerichtsferien beginnt, dann mag zwar das auslösende Ereignis in die Gerichtsferien gefallen sein, nicht aber ist die Frist an diesem Tag schon angelaufen.
Die Rechtsprechung des öOGH erklärt denn auch nicht, aus welchem Grund die Frist am Tag des während der Gerichtsferien eintretenden Auslöseereignisses dennoch zunächst bis zum Ende dieses Tages anlaufen soll, dies also entgegen der ausdrücklichen Bestimmung des § 225 Abs 2 ZPO, der gerade die Anlaufshemmung von Fristen während der Gerichtsferien statuiert. Der öOGH (Anw 1984, 351) argumentiert dahin, dass bei Zustellung einer E in den Gerichtsferien «somit der Fristenlauf bereits um 0 Uhr des ersten Tages nach den Gerichtsferien, nämlich des 26.08.1983, beginnt, wobei der Zustellungstag infolge der durch die Gerichtsferien bewirkten Hemmung der Frist ohnehin nicht mitzählt». Abgesehen davon, dass hier Fristenlauf einerseits und Fristberechnungsregel anderseits vermischt werden, fehlt es für die Rechtsmeinung (vgl Gitschthaler in Rechberger, ZPO2 § 126 Rz 9 mwN), dass die fristkonsumierende Zählung der Tage bereits mit dem Ablauf des letzten Ferientages einsetze, an einer Rechtsgrundlage. Diese Rechtsansicht impliziert nämlich unzulässig den bereits erfolgten Anlauf der Frist von dem Moment der Zustellung der E an bis zum Ende dieses Tages während der Gerichtsferien. Dies freilich zu Unrecht, weil § 225 Abs 1 ZPO jeglichen An- und Fortlauf von Fristen während der Gerichtsferien ausschliesst.
Mehr als das punktuelle Ereignis der Zustellung der Entscheidung, welches den Fristenanlauf ausserhalb von Gerichtsferien unverzüglich auslöst, ist daher während der Gerichtsferien kraft ausdrücklich normierter Anlaufshemmung nicht möglich. Wenn folglich der Fristenanlauf erst mit dem Ende der Gerichtsferien, das ist nach den Sommergerichtsferien 0 Uhr des 26.08., beginnen kann, dann ist dieser Tag auch als «Fristauslöser-Tag» anzusehen, an dem der Lauf der Frist iS der ZPO «beginnt», der aber kraft der allgemeinen Regel des § 125 Abs 1 ZPO noch nicht in die Frist einzurechnen («Verrechnung einer Frist») ist. Nicht der Frist-Verrechnungsbeginn ist daher auf 0 Uhr des 26.8. zu projizieren, sondern der «Auslösertag». Nur diese Auslegung verhindert, dass der Partei jener Teil des angebrochenen Fristauslöser-Tages, der ihr ausserhalb der Gerichtsferien immer (zusätzlich zur Tagesanzahl) zur Verfügung steht, der aber nicht in die Frist eingerechnet wird, dadurch genommen wird, dass er als in den Gerichtsferien - trotz Anlaufverbotes (§ 225 Abs 2 ZPO) - bereits abgelaufen fingiert wird.
Wenn daher ein U in einer Nichtferialsache während der Gerichtsferien zugestellt wird, dann endet die vierwöchige Berufungsfrist an dem dem 26.08. entsprechenden Tag der letzten Woche der Berufungsfrist, also am 23.09. Bei Zugrundelegung dieser Rechtsansicht ist die Berufung der Klägerin nicht verspätet.
Da dieses Prinzip der strikten Berücksichtigung des Fristen-Anlaufverbotes während der Gerichtsferien (§ 225 Abs 2 ZPO) auch für eine nach Tagen berechnete Frist anzuwenden ist, würde eine 28-Tage-Frist so gezählt, dass der 26.08. als Auslösertag nicht verrechnet wird und daher die fristenkonsumierende Berechnung erst mit dem 27.08. beginnt: Eine 28-Tage-Frist endete daher ebenfalls am 23.09., so dass die von der österreichischen Rechtsprechung befürchtete Inkongruenz der Berechnung von Wochen- und entsprechenden Tagesfristen nicht gegeben ist.
Da sich das bisherige Verfahren ausschliesslich mit der Frage der Verspätung unter dem Blickwinkel der -tatsächlich nicht vorliegenden - Qualifikation dieser Rechtssache als Ferialsache befasst hat und der Aspekt der Verspätung der Berufung wegen unrichtiger Fristberechnung vom OGH aufgegriffen wurde, ist den Parteien zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung Gelegenheit zu geben, zu diesem rechtlichen Gesichtspunkt ihre Argumente vorzubringen.
Das OG wird daher zunächst die Parteien aufzufordern haben, mit Schriftsatz zur Frage der Fristberechnung Stellung zu nehmen und in der Folge neuerlich zu entscheiden haben.