03 CG. 2009.3
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth und die OberstrichterIn Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter, ferner im Beisein der Schriftführerin Mag. Iris Feuerstein, in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei Sxxx, vertreten durch das Advokaturbüro Jelenik & Partner AG in 9490 Vaduz, wider die beklagte und widerklagende Partei Lxxx, vertreten durch Batliner Wanger Batliner Rechtsanwälte AG in 9490 Vaduz, wegen Herausgabe (Streitinteresse CHF 5 Mio) und CHF 2.494.644,10 s.A. infolge Revision der klagenden und widerbeklagten Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 21.1.2010, ON 24, mit dem der Berufung der klagenden und widerbeklagten Partei gegen das Teilurteil des Fürstlichen Landgerichts vom 13.5.2009, ON 16, keine Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung
zu Recht erkannt:
Der Revision wird k e i n e Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die Kosten des Revisionsverfahrens von CHF 30.400,80 binnen vier Wochen zu ersetzen.
1. Mit ihrer am 7.1.2009 eingebrachten Klage begehrte die klagende und widerbeklagte Partei (im Folgenden kurz: Kläger) die Herausgabe von näher bezeichneten Wertpapieren und Edelmetallen Zug um Zug gegen Bezahlung der bei der beklagten Partei per 3.11.2008 offenen Verbindlichkeiten aus festen Vorschüssen. In eventu wird beantragt, die beklagte Partei wegen Verletzung des Depotvertrages im Rahmen des vertraglichen Schadenersatzes zur Zahlung des Gegenwertes der nachweislich widerrechtlich verwendeten Depotwerte zum internationalen Wechselkurs in Schweizer Franken am Tag der Zahlung, dies Zug um Zug gegen Rückzahlung der vier offenen festen Vorschüsse, zu verurteilen. Im weiters gestellten Eventualbegehren beantragt der Kläger, die beklagte Partei zum Ersatz des ihm durch das Vorgehen der beklagten Partei verursachten Schadens von CHF 5 Mio s.A. zu verurteilen.
Dazu brachte der Kläger zusammengefasst vor, dass er sich seit den 90-er Jahren in Geschäftsverbindung mit der beklagten Partei befinde. Er habe Fremdwährungsguthaben, Wertpapiere und Edelmetalle in seinem Depot gehabt. Andererseits habe er von der beklagten Partei Darlehen (feste Vorschüsse) erhalten. Zum 23.10.2008 habe bei Gegenüberstellung der offenen Beträge aus den Darlehen und dem auf dem Depot erliegenden Vermögen ein Guthaben zu seinen Gunsten von CHF 7.909,24 bestanden. Er habe über die Vermögen stets frei und ohne Rücksprache mit der beklagten Partei verfügen können.
Im Jahr 2008 habe sich seine Vermögenssituation aufgrund der wirtschaftlichen Situation der Finanzmärkte kontinuierlich verschlechtert. Dennoch habe ihm noch im Juni 2008 die beklagte Partei ein Darlehen (festen Vorschuss) über CHF 10 Mio gewährt. Ab September 2008 sei er zu einer Reduzierung des Überbezugs auf die Besicherung der festen Vorschüsse aufgefordert worden. Die beklagte Partei habe dabei ab Oktober 2008 enormen Druck ausgeübt und ihn aufgefordert, Teile seiner Depotwerte zu verkaufen. Ihm seien Fristen gesetzt worden, in denen er diese Überziehung der Sicherheit hätte herabsetzen müssen. So hätte er am 19.9.2008 die Überziehung auf CHF 11,5 Mio, zum 4.10.2008 auf CHF 6 Mio und zum 31.10.2008 vollständig abbauen müssen. Mit Schreiben vom 23.10.2008 sei ihm die Frist zum vollständigen Abbau bis 2.11.2008 verlängert worden. Am 24.10.2008 habe er dann über sein E-Banking feststellen müssen, dass die beklagte Partei entgegen ihren Zusicherungen begonnen habe, seine Vermögenswerte zu verkaufen. Genau an diesem Tag habe es die tiefsten Marktpreise seit Jahren, insbesondere bei Gold und Platin, gegeben. Der so von der beklagten Partei erzielte Erlös sei mit den offenen festen Vorschüssen verrechnet worden, worauf sich bereits am Abend des 24.10.2008 Verbindlichkeiten des Klägers von ca CHF 1,4 Mio ergeben hätten.
Das Verhalten der beklagten Partei sei weder durch das Gesetz noch durch die Vereinbarungen gedeckt gewesen. Das behauptete Pfandrecht an diesen Vermögenswerten sei nämlich gar nicht zu Stande gekommen. Ebenso wenig sei die Kündigung der festen Vorschüsse vertraglich gedeckt gewesen. Irgendwelche Belehnungsvorschriften seien nicht Vertragsinhalt geworden.
2. Die beklagte und widerklagende Partei (im Folgenden kurz: beklagte Partei) beantragte Klagsabweisung - mit ihrer Widerklage begehrt sie ihrerseits Zahlung vom Kläger - und wendete im Wesentlichen und zusammengefasst ein, sie habe dem Kläger durch Lombard-Kredite die Spekulation mit Wertpapieren und Edelmetallen finanziert. Der Kläger, dem das Spekulationsrisiko bewusst gewesen sei, habe durch die Kredite einen Hebeleffekt erzielt. Er habe darauf vertraut, dass seine Strategie, nämlich Sinken des Dollarkurses und Steigen des Goldpreises aufgehe. Letztlich sei es aber im Jahr 2008 anders gekommen. Die Depotwerte des Klägers hätten die von ihm aufgenommenen Kredite nicht mehr abdecken können.
Der Kläger sei von der beklagten Partei als professioneller Kunde eingestuft worden. Im Hinblick darauf, dass er im Zeitraum 1.9.2007 bis 31.8.2008 insgesamt 1625 Aufträge erteilt habe, habe er Sonderkonditionen erhalten. Die in seinem Depot befindlichen Wertpapiere seien nicht voll, sondern nur bis zu einer bestimmten Belehnungsgrenze als Kreditsicherheit belehnt worden. So werde beispielsweise Gold mit 50 % des Kurswertes belehnt. Neben den festen Vorschüssen mit festen Laufzeiten habe der Kläger auch einen Kontokorrentkredit in Anspruch genommen. Am 30.9.2008 sei das USD-Kontokorrentkonto mit dem Betrag von CHF 15,104.563,90 im Minus gewesen.
Die internen Belehnungsrechtlinien seien dem Kläger vom Kundenbetreuer der beklagten Partei mitgeteilt worden. Die Software der beklagten Partei sei so ausgerichtet, dass bei einer Überschreitung der Belehnung das System einen weiteren Kaufauftrag ablehne. In einem solchen Fall werde auch der Kundenbetreuer verständigt. Verkäufe, die die Kreditsituation verbessern würden, würden vom System zugelassen.
Eine konkrete Vorgabe für den Abbau des Überzugs der Belehnung sei von der beklagten Partei erstmals mit E-Mail vom 3.9.2008 gemacht worden. Ab diesem Zeitpunkt sei der Kläger mehrfach zu "Notverkäufen" aufgefordert worden, wobei er auch auf drohende Zwangsverkäufe durch die beklagte Partei hingewiesen worden sei. Ab dem 22.10.2008 hätten sich dann die Ereignisse überschlagen. Zum Handelsschluss des 22.10.2008 habe unter Berücksichtigung der Saldi noch ein Guthaben des Klägers in Höhe von CHF 603.850,67 bestanden. Der Belehnungsüberzug sei damals bei CHF 8,266.935,39 gelegen. Am Morgen des 23.10.2008 habe die Geschäftsleitung der beklagten Partei beschlossen, das Depot des Klägers sofort zu liquidieren, wenn keine zusätzlichen Sicherheiten beigebracht würden. Durch vom Kläger zusätzlich beigebrachte Sicherheiten hätten die Konten und Depots des Klägers zum 23.10.2008 einen Schlusssaldo von insgesamt CHF 7.909,24 aufgewiesen.
Am 24.10.2008 habe sich die Situation neuerlich verschlechtert. Auf seinem Konto sei eine Unterdeckung von rund CHF 300.000,-- vorgelegen. Die Geschäftsleitung habe sodann beschlossen, alle Kredite sofort fällig zu stellen und die Zwangsverwertung des Depots durchzuführen. Dies habe der Minimierung des Schadens der beklagten Partei gedient. Diese Selbstverwertung der auf dem Depot erliegenden Vermögenswerte sei durch die Pfandvertragsbedingungen in der Faustpfandverschreibung vom 5.3.2000 vereinbart gewesen. Auch die sofortige Fälligstellung sei im Vertrag gedeckt.
3. Mit Teilurteil vom 13.5.2009 wies das Erstgericht das Hauptbegehren und das erste Eventualbegehren ab (Spruch Pkt 1) und behielt die Entscheidung über das zweite Eventualbegehren und die Entscheidung über die Ansprüche der beklagten Partei im Verfahren 03 Cg 2009.61 und die Kostenentscheidung dem Endurteil vor (Spruch Pkt 2).
Das Erstgericht stellte im Wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:
Der Kläger ist österreichischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Südafrika. Er ist bereits seit den 90-er Jahren Kunde bei der beklagten Partei. Er eröffnete am 18.9.1991 ein CHF-Kontokorrentkonto und am 28.7.1994 ein Wertschriftendepot bei der beklagten Partei. Ab 2005 war der Zeuge Axxx der Kundenbetreuer des Klägers. Der Kläger wickelte in dieser Zeit sehr viele Börsengeschäfte ab und erwirtschaftete bis zum Jahr 2007 einen sehr hohen Gewinn. Die Konten des Klägers befanden sich per Jahresende 2007 mit ca CHF 33 Mio im Plus.
Bereits am 3.5.2000 wurden zwischen dem Kläger und der beklagten Partei zwei Verträge abgeschlossen, nämlich ein Vertrag, der als "Rahmenvertrag fester Vorschuss" betitelt war, sowie eine "Faustpfand-Verschreibung". Der "Rahmenvertrag fester Vorschuss" vom 3.5.2000 hatte folgenden entscheidungswesentlichen Inhalt:
"1. Rahmenvertrag
Im Rahmenvertrag sind diejenigen Bedingungen festgelegt, die für sämtliche feste Vorschüsse gültig sind. Ebenfalls werden in diesem die zur Deckung von der Kreditgeberin geforderten Sicherheiten aufgeführt. Dieser Rahmenvertrag bewahrt seine Gültigkeit, solange die notwendigen Sicherheiten für beantragte feste Vorschüsse gegeben sind, der Kreditnehmer diesen widerruft oder die Kreditgeberin die unter Pkt 8. aufgeführte sofortige Fälligstellung einleitet.
Auf Wunsch des Kreditnehmers kann die Kreditgeberin anhand dieses Rahmenvertrages immer wieder feste Vorschüsse - zu den jeweils bestehenden Marktsätzen - bewilligen.
Die jeweiligen Konditionen eines festen Vorschusses werden in einem Spezialvertrag, der einen integrierenden Bestandteil zum Rahmenvertrag bildet, festgelegt.
Der Spezialvertrag wird dem Kreditnehmer, nach der Genehmigung des festen Vorschusses, von der Kreditgeberin zugestellt. Erfolgt binnen 14 Tagen kein Einwand von Seiten des Kreditnehmers, gilt der Spezialvertrag - basierend auf diesem Rahmenvertrag - als rechtsgültig abgeschlossen. Die im Spezialvertrag vereinbarten Konditionen können während der jeweiligen Laufzeit von keiner der beiden Vertragsparteien abgeändert werden, mit Ausnahme der unter Pkt 8. aufgeführten sofortigen Fälligstellung durch die Kreditgeberin.
Basierend auf dem Rahmenvertrag können an einen Kreditnehmer gleichzeitig auch mehrere feste Vorschüsse gewährt werden, sofern die erforderlichen Sicherheiten gegeben sind.
Zur Sicherstellung fester Vorschüsse zzgl Zinsen, Kosten sowie allfälliger anderer gegenwärtiger oder zukünftiger Forderungen der Kreditgeberin bestellt der Kreditnehmer nachstehend aufgeführte Sicherheiten.
Sämtliche gegenwärtig und zukünftig bei der Lxxx liegenden Werte bzw unterhaltene Guthaben.
Der feste Vorschuss ist verfügbar, wenn die unter Pkt 3. erwähnte Sicherheiten vom Kreditnehmer rechtsgültig bestellt sind.
Der feste Vorschuss ist ohne Kündigung zum jeweiligen Ende der Laufzeit zur Rückzahlung fällig.
Wird der feste Vorschuss, ohne dass eine Verlängerung desselben gewährt worden ist, nicht zum vereinbarten Zeitpunkt zurückbezahlt, so wird der ausstehende Betrag samt Zinsen einem bestehenden Konto - in laufender Rechnung - belastet. Die Auswahl des zu belastenden Kontos trifft die Kreditgeberin; der Kreditnehmer erklärt sich damit einverstanden.
...
Die Kreditgeberin ist berechtigt, die sofortige Rückzahlung des festen Vorschusses ohne vorherige Ankündigung zu verlangen, wenn:
=>die Deckung nicht mehr den gültigen Belehnungsvorschriften entspricht.
=>eine oder mehrere Zinszahlungen ganz oder teilweise am Verfallstag nicht bezahlt wurde(n), nach Mahnung mit Androhung der sofortigen Fälligstellung des noch ausstehenden Betrages
=>die Bedingungen, unter denen dieser feste Vorschuss eingeräumt wurde, nicht eingehalten werden
=>Akzepte des Kreditnehmers zu Protest gehen oder gegen diese Klagen oder Exekutionen anhängig werden
=>gegenüber dem Kreditnehmer irgendwelche Zwangsvollstreckungsmass-nahmen getroffen werden, wie Nachlassstundungs- bzw Nachlassvertragsverfahren, Pfändung, Pfandverwertung, Konkurs bzw Konkursabweisung mangels Vermögen.
...
Der Kreditnehmer verzichtet, bei allfälligen Forderungen gegenüber der Kreditgeberin, ein Verrechnungsrecht geltend zu machen.
...
Im Übrigen gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Lxxx in der jeweils gültigen Fassung."
Die Faustpfandverschreibung vom 3.5.2000 hatte folgenden entscheidungswesentlichen Inhalt:
"Dr. Sxxx ... als Verpfänder verpfändet ... der Lxxx als Gläubigerin zur Sicherstellung aller Ansprüche gegen ihn ... sämtliche gegenwärtig und zukünftig bei der Lxxx oder auf den Namen der Kreditgeberin, aber auch Rechnung des Kreditnehmers ... bei Dritten liegenden Vermögenswerten bzw unterhaltenen Guthaben und tritt ... dieselben im Sinne von Art 365 ff und 384 ff des Liechtensteinischen Sachenrechtes an die Lxxx zu Pfand ab.
Der ... Verpfänder anerkennt ... die umstehenden Pfandbestimmungen für sich und allfällige Rechtsnachfolger als verbindlich."
Die in der Faustpfandverschreibung vom 3.5.2000 genannten (umstehenden) Pfandbestimmungen lauten wie folgt:
"Der (die) Verpfänder erklärt (erklären) die nachfolgenden Bedingungen des Faustpfandes mit der Lxxx (nachstehend Bank genannt) zur Kenntnis genommen und vorbehaltlos angenommen zu haben:
Das Pfandrecht dient der Sicherstellung aller Ansprüche, die der Bank dem (den) Verpfänder(n) und der umstehend aufgeführten Schuldnerschaft gegenüber aus einem beliebigen Rechtsgrunde (Kapitalforderungen, Zinsen, Provisionen, Kosten, Bürgschaftsleistungen, etc) zustehen. Das Pfandrecht deckt auch zukünftige Ansprüche der Bank dem (den) Vertragspartner(n) gegenüber.
Das Pfandrecht umfasst die verpfändeten Rechte und Sachen samt allen verfallenen, laufenden und künftigen Erträgnissen und Nebenrechten (Zinsen, Provisionen, Bonus, Bezugsrechte, Versicherungsansprüche usw). Weiters sind darin inbegriffen alle Werte oder Guthaben, die der (die) Verpfänder in Zukunft bei der Bank unterhält (unterhalten).
Die Bank ist berechtigt, die aus den Pfandgegenständen sich ergebenden Rechte und Nebenrechte selbständig direkt, das heisst ohne gerichtliche Mitwirkung, geltend zu machen. Der (die) Verpfänder verpflichtet (verpflichten) sich, die Pfandgegenstände auf Verlangen der Bank mit den nötigen Indossamenten oder Zessionen usw zu versehen.
Bei Ersatz oder Umtausch von Pfandgegenständen treten die neuen Pfandgegenstände ohne weiteres an die Stelle der früheren.
Bei Vornahme von Veränderungen (Kündigung, Auslosung, Ausbezahlung, etc) an den Pfandgegenständen hat (haben) der (die) Verpfänder selber seine (ihre) Interessen zu wahren. Die Verwaltung der Pfandgegenstände seitens der Bank bzw deren Haftung ergibt sich aus den Allgemeinen Bestimmungen bezüglich der freien Kunden-Depots.
Bieten die Pfandgegenstände nicht mehr genügend Deckung für die Ansprüche der Bank, so ist (sind) der (die) Verpfänder verpflichtet, der Bank auf Verlangen zusätzliche Sicherheit oder verhältnismässige Abzahlung zu leisten, ansonsten die gesicherten Ansprüche sofort fällig werden und die Bank berechtigt ist, sich ohne gerichtliche Mitwirkung aus den Pfandgegenständen zu befriedigen. Bei kotierten Wertpapieren ist die Bank in dringenden Fällen ohne Voranzeige zur Verwertung oder Hinterlage berechtigt, sobald die Belehnungsmarge wesentlich überschritten ist. Haftungsansprüche aus allfälligen derartigen Massnahmen können der Bank gegenüber nicht abgeleitet werden.
Die Bank verpflichtet sich ihrerseits, nach vollständiger Erfüllung der sichergestellten Ansprüche dem (den) Verpfänder(n) die verpfändeten Rechte und Gegenstände wieder zurückzugeben.
Mündliche Abreden ausserhalb dieser Erklärung sind nicht getroffen. Künftige Änderungen und Ergänzungen der Pfandbestimmungen bedürfen der Schriftform.
Der Kreditvertrag mit der Bank bildet einen integrierenden Bestandteil dieser Verpfändungsurkunde. Die einschlägigen Bestimmungen des Sachenrechtes, weiterer Gesetze sowie die AGB, Reglemente etc der Bank gelten als Ergänzung zum Vereinbarten.
Auf dieses Faustpfandverhältnis ist ausschliesslich Liechtensteinisches Recht anwendbar. Vereinbarter Gerichtsstand ist Vaduz, jedoch ist die Bank berechtigt, ihre Rechte aus dem Vertrag auch bei jedem anderen zuständigen Gerichte geltend zu machen."
Am 23.6.2004 wurde zwischen der beklagten Partei als Kreditgeberin und der klagenden Partei als Kreditnehmer die Eröffnung/Aufnahme eines Kontokorrentkredites, ausnutzbar auf verschiedenen Kontokorrentkonti, in allen von der Bank anerkannten und frei konvertierbaren Währungen vereinbart. Dabei anerkannte der Kläger die dem Vertrag angeführten Bedingungen wie folgt:
Die Höhe des eingeräumten Kontokorrentkredits, das heisst die entsprechende Kreditlimite, ist einerseits abhängig vom jeweiligen Deckungswert der verpfändeten Vermögenswerte des Kreditnehmers und allfälliger Drittpfandsteller, und andererseits von den Belehnungsnormen der Kreditgeberin.
Die Sicherstellung für den Kredit zzgl Zinsen und Kosten sowie allfälliger gegenwärtiger oder zukünftiger Forderungen der Kreditgeberin bestellt der Kreditnehmer nachstehend aufgeführte Sicherheiten:
Sämtliche gegenwärtig und zukünftig bei der Kreditgeberin liegenden oder auf den Namen der Kreditgeberin aber auf Rechnung des Kreditnehmers bei Dritten liegenden Vermögenswerte bzw unterhaltenen Guthaben.
Die Verzinsung erfolgt für den jeweiligen Schuldbetrag in der jeweiligen Währung nach den Grundsätzen der kaufmännischen Zinsberechnung zu den von der Kreditgeberin jeweils festgesetzten Lombardkredit-Konditionen. Die Kreditgeberin behält sich das Recht der jederzeitigen Anpassung der Zinssätze vor. Die Zinsfestlegung erfolgt ohne Anzeige. Die Kreditkommission beträgt 1/4 % pro Quartal.
...
Alle Beträge, die der Kreditnehmer in bar oder auf anderer Weise von der Kreditgeberin bezieht oder aus irgendeinem Rechtsgrund von ihr fordern kann, können auch schon vor Fälligkeit dieser Kreditrechnung belastet bzw gutgeschrieben werden.
Wird die aufgrund des Deckungswertes jeweils anwendbare Kreditlimite vom Kreditnehmer überschritten, findet für den Überzug der von der Kreditgeberin jeweils für Limitenüberziehung festgesetzte Zuschlag Anwendung. Es besteht kein Anspruch auf Überzug. Falls ein Überzug bewilligt wird, erfolgt dieser ohne Präjudiz für weitere Überzüge.
Die Kreditlimite ist für den Kreditnehmer verfügbar, sobald die unter Pkt 2. einzuräumenden Sicherheiten und alle weiteren Formalitäten durch den Kreditnehmer bzw den Pfandbesteller rechtsgültig bestellt und erfüllt sind.
...
Die Forderungen aus dem Kreditverhältnis sind jederzeit fällig, sodass die Rückzahlung der Kreditschuld ohne vorangehende Kündigung verlangt und geleistet werden kann.
...
Die Kreditgeberin kann sowohl Nachdeckung verlangen als auch die Kreditlimite reduzieren, sofern die Deckung nicht mehr den internen Richtlinien entspricht. Sofern die Nachdeckung im erforderlichen Rahmen nicht binnen einer kurzen, von ihr mitzuteilenden Frist erfolgt, ist die Kreditgeberin ermächtigt, die Pfandgegenstände nach ihrem Ermessen freihändig zu veräussern. Die Kreditgeberin ist dabei auch zum Selbsteintritt berechtigt. In besonders dringenden Fällen kann die Pfandverwertung auch ohne Einhaltung einer Frist vollzogen werden.
Im Übrigen gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Lxxx in der jeweils gültigen Fassung."
Basierend auf dem Rahmenvertrag vereinbarten die Streitteile am 23.11.2007, 12.12.2007, 1.2.2008 und 23.6.2008 folgende feste Vorschüsse: USD 5 Mio mit einer Laufzeit 23.11.2007 bis 24.11.2008, CHF 4 Mio mit einer Laufzeit 11.12.2007 bis 11.12.2008, USD 9 Mio mit einer Laufzeit 1.2.2008 bis 3.2.2009 und CHF 10 Mio mit einer Laufzeit 22.6.2008 bis 22.6.2009.
Die beklagte Partei hatte für die Vergabe von Lombardkrediten interne Belehnungsrichtlinien gehabt, die - hier von Bedeutung - bei Edelmetallen 50 % und bei den hier in Frage kommenden Wertpapieren 50 % betrugen.
Es kann nicht festgestellt werden, dass die Belehnungsrichtlinien bei der Unterzeichnung der genannten Verträge mit dem Kläger erörtert wurden oder dass diese Belehnungsrichtlinien anlässlich der Vertragsunterzeichnung auflagen. Die Belehnungsrichtlinien können auf der Internetseite der beklagten Partei (derzeit) nicht abgerufen werden, ob dies in der hier in Frage kommenden Zeit der Fall war, kann nicht festgestellt werden. Dem Kläger waren die Belehnungsrichtlinien zumindest im Sinne einer Faustformel, wonach ihm eine Belehnung von 50 % möglich ist, bekannt. Der Kläger wusste wenigstens seit dem Jahr 2007 um die Existenz solcher Belehnungsrichtlinien und war - zumindest soweit seine Kenntnis reichte - damit einverstanden.
Der Kläger war bei der beklagten Partei als professioneller Kunde im Sinne der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente eingestuft. Dies wurde ihm im Herbst 2007 mitgeteilt. In der praktischen Abwicklung der Geschäfte zwischen den Parteien war vereinbart, dass die gesamte Post dem Kläger banklagernd zugestellt wird. Dies führte dazu, dass der Kläger einmal im Jahr mit dem Kundenberater Axxx die Post besichtigte. Die Mitteilung über die Einreihung als professioneller Kunde wurde dem Kläger auf diesem Wege zugestellt.
Der Kläger spekulierte hauptsächlich mit Gold und Devisen (Dollarkurs), wobei er auch in diesbezügliche Aktientitel investierte. Die beklagte Partei gewährte sowohl auf Gold- und Platin-Aktien als auch auf physische Edelmetalle eine 50 %-ige Belehnung. Mit anderen Worten erhielt der Kläger auf sein Depot grösstenteils eine Belehnung von 50 %.
In der Zeit zwischen dem 1.9.2007 und dem 31.8.2008 erteilte der Kläger insgesamt 1625 Aufträge (Kauf- und Verkaufsaufträge) an die beklagte Partei. Er erhielt aufgrund seiner vielen Aufträge seit 2007 von der beklagten Partei Sonderkonditionen, er bekam nämlich Rabatte auf Courtage und Depotgebühr. Im Depot des Klägers befanden sich bis zu 400 Wertschriftenpositionen. Sein Depot bestand mit Stichtag 30.9.2008 vornehmlich aus Gold und Minenaktien, Silber Exchange Traded Funds, physischen Goldbarren und Goldmünzen sowie physischen Platinbarren.
Ungeachtet dessen, dass der Kläger bis zum Ende des Jahres 2007 einen ansehnlichen Gewinn von fast CHF 33 Mio erwirtschaftete, kam es auch zu diesem Zeitpunkt bereits einmal zu einem "Überzug" auf seinem Konto, nämlich insoweit, als die Belehnungsrichtlinien der beklagten Partei nicht mehr eingehalten waren.
Zwischen Axxx und dem Kläger wurde per E-Mail folgender Dialog geführt (Auszug):
Am 18.8.2008, 11.36 Uhr, schrieb Axxx an den Kläger folgendes E-Mail:
"... Ich werde versuchen, nochmals mit der Kreditabteilung das Gespräch zu suchen. Ich kann Ihnen allerdings nicht versprechen, dass wir keine Notverkäufe machen müssen. Diese Woche wird die Geschäftsleitung darüber befinden. ..."
Am selben Tag schrieb der Kläger um 15.41 Uhr an Axxx nachstehendes E-Mail:
Hallo Herr Axxx
Danke für die Mail, wenn man Notverkäufe einleiten muss, sollte ich bestimmen was verkauft wird und nicht die Bank.
Die Belehnung auf einen Schlag abzubauen bei einer Tagesaktion wäre sehr schlecht für mich. Darum bitte ich erstmals, dass man mir die Zeit gibt, bis ich am 25. August wieder in Kapstadt bin und von dort aus die Belehnung über mehrere Stufen abbaue mit einem Endtermin bis zu vier Wochen bzw Ende September. Wir bereits erwähnt sehe ich das Risiko nach unten sehr viel weniger als nach oben.
Selbst City Bank und einige andere Banken sehen ein Kursziel von 950-1000 USD für Gold im September.
Ihr Schreiben ist auf alle Fälle die erste offizielle Mitteilung, dass die Kreditabteilung eventuell Notverkäufe wünscht bzw andeutet. ...
Ich hoffe, Sie können so weit in ihrem Rahmen einen Kompromiss mit der Kreditabteilung machen, dass ich zumindest in Stufen die Belehnung abbauen kann, bis die Kreditabteilung wieder beruhigt ist. ..."
Am 3.9.2008, 13.16 Uhr, schrieb Wxxx/Lxxx an den Kläger folgendes E-Mail:
"... Nachdem der Überzug der Belehnung heute über 11 Mio CHF gestiegen ist, hat unsere Kreditüberwachung die folgende Vorgehensweise vorgeschlagen:
Abbau auf ca CHF 8 Mio innerhalb 7 bis 10 Tagen
Abbau auf ca CHF 5 Mio innerhalb 30 Tagen
..."
Am 4.9.2008, 00.07 Uhr, schrieb der Kläger an Wxxx (Lxxx) folgendes E-Mail:
"...
Ich nehme an, Ihr Schreiben ist nun offiziell und hiermit schriftlich aufgefordert, was zu tun, bevor Sie es tun.
...
Wenn nun unbedingt was gemacht werden muss, dann baue ich die Belehnung in Stufen ab und bestimmt nicht in 7 bis 10 Tagen.
Zeit ist die Rettung für mich, das wird man bestimmt noch sehen, um die Belehnung abzubauen.
Ich nehme den Vorschlag der Kreditabteilung nun zur Kenntnis, aber wenn etwas abgebaut wird/muss, dann mache ich das bitte schon selbst, sonst kommt weniger raus zum Schluss für beide Seiten, wenn man das Konto später anschaut.
...
Ich nehme, wenn ich einen Vorschlag nehmen muss, natürlich die "Version 30 Tage" (siehe unten) und diesen Termin und Belehnungsabbau einhalte.
...
... nun schlagartig alles zu verkaufen hilft auf lange Zeit weder mir oder der Lxxx.
Ich bitte um Zeit, gut Sie gaben mir die nun ist eben der Stichtag hiermit der 4. Oktober 2008. An diesem Tag werden die 11m CHF runter auf 6m CHF Belehnung stehen das verspreche ich Ihnen. Falls nicht, können Sie dann meine Aktien auswählen aber sage Ihnen vorweg, ich werde "nur über meine Leiche physisches Gold" (deponiert in Ihrer Bank) verkaufen und die ETF´s wie die CEF ZSIL.SW SLV versuchen zu halten soweit ich das noch kann.
Wenn ich Papier liefern muss, dann soll es Papier sein, was verkauft wird, keine Unze Gold. ..."
Am 5.9.2008, 14.32 Uhr, schrieb Wxxx/Lxxx an den Kläger folgendes E-Mail:
"... Folgend auf unser Mail vom 3. September 08 möchte ich in Absprache mit der Kreditüberwachung, Herrn Txxx (Vorgesetzter FTD) und Herrn Axxx betonen, dass diese Mahnung offiziell ist und dass Sie jetzt etwas unternehmen müssen.
Mittlerweile ist der Überzug auf Schweizer Franken 12,4 Mio weiter angestiegen und wie Sie in Ihrer Stellungnahme vom 4.9.08 erwähnen ist abgemacht, dass Sie bei Schweizer Franken 11,5 Mio etwas unternehmen. ..."
Am 5.9.2008, 15.25 Uhr, schrieb der Kläger an Wxxx folgendes E-Mail:
"...
Ich werde ab Montag beginnen, die 12,4m CHF-Belehnung abzubauen, ich bin gerade dabei zu überlegen was verkauft wird.
Es steht heute in New York nun alles auf Messers Schneide, end game kann man auch sagen. Ich werde von mir selbst aus die Belehnung unter 11,5 Mio CHF halten, damit Sie nicht in Versuchung kommen, gerade jetzt in diesem Moment mir den Teppich unter den Füssen zu ziehen und das noch zu einem sehr ungünstigen Zeitpunkt verkaufen.
Ich bin genauso nervös wie Sie, bitte machen sie heute erstmals nichts, ich reagiere von selber ab Dienstag nächste Woche und bin am Freitag nächste Woche wieder unter der Augen zu Grenze, das verspreche ich hiermit.
Viele Juniors in Kanada mit meiner Aktienanzahl zu handeln ist Selbstmord die alle schlagartig zu besten aufzugeben.
Die Juniors muss ich stückweise verkaufen zu bestens, sonst bin ich gleich begraben und die Leerverkäufer und Shortseller haben gewonnen diese Lawine grösser zu machen als sie schon ist.
...
Fällt Gold nun unter 780 USD ist mein Traum ein Alptraum, mein Depot ganz ruiniert. ..."
Am 9.9.2008, 14.49 Uhr, schrieb Wxxx an den Kläger folgendes E-Mail:
"... Nachdem der Überzug heute auf über CHF 13 Mio gestiegen ist, hat die Kreditüberwachung mit der Geschäftsleitung folgenden Abbauplan beschlossen:
per sofort Abbau auf CHF 11,5 Mio Überzug
bis 4.10.2008 Abbau auf CHF 6,0 Mio Überzug
bis 31.10.08 vollständiger Abbau des Überzugs
Wir bitten Sie, diese Fristen einzuhalten. Dass für heute bestens Verkäufe pendent sind, habe ich weitergeleitet.
Bezüglich Ihrer Verkäufe in USD: Solange das USD-Konto mit über USD 23 Mio im Überzug ist, darf ich keine Verkäufe von USD zu Gunsten Schweizer Franken vornehmen. Ich kann diese Verkäufe lediglich dem USD-Konto gutschreiben. ..."
Am 9.9.2008, 15.12 Uhr, schrieb der Kläger an Wxxx folgendes E-Mail:
"...
vom kompletten Abbau des Überzugs bis 31.10.2008 war nie die Rede. Es wurde vereinbart, dass die Belehnung auf 6 Mio CHF abgebaut werden muss bis 4.10.2008. Es ist neu für mich, dass ich die Belehnung nun vollständig abbauen muss bis 31.10.2008. Wenn die Belehnung auf 6 Mio ist am 4. Oktober, dann ist das grosse Risiko erst mal weg, das die Lxxx hier verlieren kann.
...
... Sie machen bitte nichts, was physisches Gold oder USD angeht. ..."
Am 10.9.2008, 03.29 Uhr, schrieb der Kläger an Wxxx und Herrn Txxx folgendes E-Mail:
"...
Ich weiss, die Belehnung sieht momentan sehr sehr schlecht aus in der Region von 14,7 Mio CHF nehme ich an, trotz dem ersten Verkauf am 9. September kurz vor dem closing NYSE, leider ein falsches Timing von mir. : -(
... Ich kann jedenfalls Ihre Situation und Sorge gut verstehen, es geht hier in erster Linie um Ihre Sicherheit und nicht um meine.
Ich halte mich jedenfalls an die Vereinbarung und mein Versprechen und bitte Sie hiermit mich nicht ganz abzuwürgen und morgen sofort alles liquidieren was noch da ist im Depot nach einem Tag wo absolute Panik herrschte im Lager der Gold- und Silberbugs.
...
Wenn Sie mich jetzt bitte komplett liquidieren, nehmen Sie mir auch jede Hoffnung und meines Erachtens ist es auch schädlich für beide Seiten, wenn mein Depotwert von damals 50 Mio CHF brutto nur mehr 6 Mio CHF netto ist nach einem Abgleich aller bestehenden Darlehen.
...
Wir haben eine Vereinbarung erstmal eine bis kommenden Montag, nach dem massiven Sellout der letzten Mohikaner im HUI/YAU sollte sich nun eine Stabilität bald zeigen.
Ich kann heute nicht mehr verkaufen, da es Probleme mit dem Lxxx Banking gab, fragen Sie Herrn Wxxx, der mich weiterverbunden hat.
Morgen wird weiter verkauft, sicher so langsam wie nur möglich, aber dieses im Zeitfenster der Vereinbarung die wir haben sofort runter auf 10 Mio CHF Belehnung bis Montag, 12. September, 10.00 Uhr, wenn alles eingebucht ist vom Freitag.
...
Hier der Verkauf 10. September um 19.00 Uhr Vaduz Zeit zu Bestens:
...
Mal schaun, wie die Belehnung danach aussieht. ..."
Am 11.9.2008, 02.06 Uhr, schrieb der Kläger an Wxxx und Herrn Txxx folgendes E-Mail:
"...
Ich habe einen Vorschlag, ich bin fest der Meinung, dass bald "etwas" explodieren wird am US-Markt und leider auch im selben Moment viele Aktien verkaufen muss um diesen Termin bis 12. September einzuhalten meine Belehnung auf 10 Mio CHF runterzufahren.
...
Mein nächster Termin ist am 4. Oktober runter auf 6 Mio CHF, den halte ich 100 %-ig ein.
Meine Frage ist, gibt es eine Möglichkeit, dass Sie mir den Termin 12. September streichen und nur den 4. Oktober 6 Mio CHF als letzte Gnadenfrist gewähren?
Langfristig gesehen finde ich es besser für beide Seiten aber das ist Ansichtssache. ..."
Am 11.9.2008, 13.02 Uhr, schrieb Wxxx an den Kläger folgendes E-Mail:
"...
in Beantwortung Ihres heutigen E-Mails hat die Geschäftsleitung folgendem Entgegenkommen zugestimmt:
per sofort Reduzierung des Überzugs CHF 13.000.000,--
(Überzug aktuell CHF 14.782.000,--)
per 19.9.2008 Reduzierung auf CHF 11.500.000,-- Überzug
per 4.10.2008 Reduzierung auf CHF 6.000.000,-- Überzug
per 31.10.2008 vollständiger Abbau des Überzugs
..."
Die in diesem E-Mail genannte Frist (vollständiger Abbau des Überzugs per 31.10.2008) wurde später über Andrängen des Klägers auf 2.11.2008 verlängert, was noch am 23.10.2007 schriftlich bestätigt wurde. Auch nach diesem E-Mail-Verkehr war der Überzug des Klägers ständiges Thema zwischen den Parteien. Das Andrängen der beklagten Partei gegenüber dem Kläger, die Belehnung zu reduzieren, wurde in der Intensität gesteigert. Es wurde daraufhin zwischen den Parteien wiederum telefoniert, per E-Mail wurden Informationen ausgetauscht.
Am 15.9.2008, 08.41 Uhr, schrieb Frau Wxxx an den Kläger folgendes E-Mail:
"Sehr geehrter Herr Sxxx
nach Abrechnung der CEF ist die Belehnung heute Morgen bei CHF 11.730 Mio Überzug und damit gemäss Abmachung i.O.
Wir haben Ihren Auftrag zum Verkauf von ZKB Gold ETF gelöscht. ..."
Am 3.10.2008, 09.17 Uhr, schrieb Axxx an den Kläger folgendes E-Mail:
"...
Ich habe soeben eine Anfrage unserer Kreditüberwachung erhalten. Sie wollen wissen, ob wir bis Montag die Abmachung einhalten können. Denn die Position weist heute einen Überzug von CHF 11,9 Mio auf. Gemäss Abmachung sollte der Überzug bis Montag 6.10.2008 auf CHF 6 Mio reduziert werden. ..."
Am 6.10.2008, 21.03 Uhr, schrieb der Kläger an Axxx folgendes E-Mail:
"...
Ich schätze die Belehnung steht nun knapp bei 13 Mio CHF. Ich habe mir mal grob durchgerechnet, wie die Sicherheit der Bank noch ist.
...
In den Aktien sind die ZSIL ETF und Platin ca 4,6 Mio CHF nur mit 60 % bewertet, was bei 100 % knapp 2 Mio CHF sind.
Im Ganzen habe ich ein Darlehen von ca 32,6 Mio CHF:
Jetzt zu Gold in der Bank, das sind bei dem Spottpreis ca 15,7 Mio CHF. Wenn ich morgen alle Schulden bezahlen würde, dann hätte ich noch 25 % von dem ganzen physischen Gold in Vaduz am Ende des Tages (4.8 Mio CHF) runter von 24 Mio CHF beim ATH sprich 80 % Depotverlust in vier Monaten.
So tief und schnell ging das.
...
Ich rufe Sie morgen an und ich werde die Notverkäufe einleiten wie versprochen selbst im ungünstigsten Zeitpunkt wo absolute Panik auf dem Markt herrscht.
...
Ich weiss nicht, was ich sonst noch sagen kann, die Lxxx könnte jetzt mir schnell den Hals abdrehen und ich kann nur hoffen, dass man sich einigt, das es hier um einen Ausnahmefall geht und wenn es nur eine Woche Aufschub gibt, bis diese irre Woche vorbei ist, so wie nicht an einem black Friday oder Monday unbedingt verkaufen muss und damit das Depot und Kunde ausradiert ist.
...
Gold kann nur mehr steigen, dass jeder sieht, der sich damit ein wenig befasst.
..."
Am 8.10.2008, 23.19 Uhr, schrieb der Kläger an Axxx folgendes E-Mail.
"... Keine Ahnung, wie es heute ausschaut mit der Belehnung, mehr geht nicht mehr, der Rest ist fast ein Totalverlust, den man besser haltet statt verkauft am Nullpunkt. Einen Monat oder zwei und die Sache hätte sich geheilt, leider der Margin-Call der Lxxx was ich aber verstehe.
...
Ich brauche Zeit, die 6 Mio CHF schaffe ich diese Woche nicht, man sollte alle Termine um einen Monat ausnahmsweise verschieben, es wäre besser für alle Beteiligten. Jeden Tag steigt auch die Sicherheit für die Bank, das Risiko wird geringer werden IMHO. ..."
Am 9.10.2008, 01.10 Uhr, schrieb der Kläger an Axxx folgendes E-Mail:
"...Alle SLV im Depot sollten nächste Woche ausgeführt sein, für 15.55 US-Dollar, ich lege die morgen rein. Das sind ca 3,855.000 US-Dollar um die $ abzubauen, den Rest von US-Dollar minus muss ich als Kredit für ein Jahr laufen lassen. Alle Kredite beim CHF werden nicht mehr verlängert. Ich gehe auf short US-Dollar und long Gold/Silber ZSIL und Platin. Ca 75 % von allen Darlehen und Konto im Minus sind nun mit 75 % Edelmetalle gedeckt mit 100 % Belehnung z.Zt. Wenn Gold und Silber um 15 % steigt oder mehr, kommt der Belehnungswert wieder auf die zulässige 50 % langsam runter und das Risiko für die Lxxx. ..."
Am 9.10.2008, 09.19 Uhr, schrieb Axxx an den Kläger sowie an Sxxx und Mxxx folgendes E-Mail:
"... Die externe Revision drängt darauf, die Belehnung in Ordnung zu bringen, weil wir nun schon länger massiv überzogen sind und das Abkommen für diese Woche mit dem Überzug von CHF 6 Mio auch nicht eingehalten wurde.
Ich bitte Sie, trotz aller Ihrer Voraussagen, heute wieder Verkäufe aufzugeben. ...
Der Überzug beträgt zur Stunde mit höherer Goldbewertung von gestern Abend immer noch bei -10,50 Mio CHF.
Wir müssen den Überzug abbauen, sonst drohen Zwangsverkäufe. Sie haben dem Abkommen zugestimmt und ich konnte es kurz noch herausschieben, aber leider müssen wir nun aktiv werden.
Ich bitte Sie, die nötigen Schritte in die Wege zu leiten. ..."
Am 10.10.2008, 00.01 Uhr, schrieb der Kläger an Axxx folgendes E-Mail:
"... Der Termin mit Belehnung null muss bitte auf den Stichtag 17.11.2008 verschoben werden, nicht Ende Oktober. Bis dorthin sollte sich das Depot schnell erholen, ob die es glauben oder nicht.
...
Wenn das Gold bei 930 USD verkauft ist, dann sind die gesamten Schulden mit 81 % Gold/Silber/Platin gedeckt (20,4 Mio CHF Spottpreis im Moment) bei 100 % Belehnungswert, 85 % verdienen die bestimmt, ich sehe die als Währung und Cash in der Bank, die leider nicht.
Da sind aber noch Aktien im Wert von 8,3 mio CHF vorhanden, mit 40 % gedeckt sind das noch mal rund 3 mio. CHF.
Das heisst 23,4 Mio CHF zusammen, so viel Schulden habe ich ungefähr gesamt.
Mit der Aktion hat die Bank fast kein Risiko mehr und ist mehr oder weniger auch aus dem Schneider.
Es sei denn, die Herren glauben, dass Gold auf 750 $ fällt oder dass es morgen schneit, dasselbe bei den abgeschlachteten Aktien die sich nun langsam wieder erholen, bis auf den DOW der von mir aus zur Hölle fährt mit dem USD gleich dazu, damit endlich mal Schluss ist mit der Pistole auf der Brust.
...
Mehr fällt mir nicht mehr ein, wenn trotzdem Zwangsverkäufe gemacht werden von der Bank, dann nur diese geplante Aktion, die ich gerne machen kann.
...
Ansonsten können die Herren von der Revision mir den Buckel runter rutschen, da man mein Depot wegen ein paar Tage ruiniert und keine was davon hat.
..."
Am 13.10.2008, 11.16 Uhr, schrieb Axxx an den Kläger folgendes E-Mail:
"... Leider kann ich Ihnen keine guten Nachrichten überbringen. Gemäss Geschäftsleitungsbeschluss müssen wir den Überzug bis spätestens Mittwoch auf die vereinbarten ca CHF 6 Mio Überzug runterbringen. Dies bedeutet aber, dass wir heute schon mit Verkäufen beginnen müssen, damit ich morgen, wenn ich vorsprechen muss in dieser Angelegenheit, Ihren Willen zum Abbau bekunden kann.
...
Ich bitte Sie deshalb, sukzessive Positionen abzubauen.
...
Ab Mittwoch muss ich leider Zwangsverkäufe vornehmen. Eine Verschiebung kann ich nicht mehr gewähren. ..."
Am 15.10.2008, 02.57 PM, schrieb Axxx an den Kläger folgendes E-Mail:
"... Ich muss Sie darüber informieren, dass bis spätestens Freitag Nachmittag der Überzug gemäss Abmachung abgebaut werden muss. Ich möchte sie darauf aufmerksam machen, dass die angegebene Goldposition ... bis spätestens Freitag Nachmittag zu bestens verkauft werden ... Vor Freitag Nachmittag werden wir somit die obigen Verkäufe nicht ausführen. ... Es liegt an Ihnen, positive Marktmomente zu nützen und die Position vor Freitag Nachmittag abzubauen.
Vorbehaltlich bleibt eine plötzliche Veränderung des Überzuges in die Nähe von ca 6 Mio CHF bis Freitag Nachmittag. Eine weitere Verschlechterung des Überzuges bedingt weitere Verkäufe, welche wir aber vorher mit Ihnen absprechen werden . ..."
Am 16.10.2008, 19.33 Uhr, schrieb der Kläger an Axxx folgendes E-Mail:
"... Ich weiss erst am Freitag bis Montag ob ich liquidiert worden bin mit 100 % zu 98 % Soll.
Die Bank ist in der Lage Notverkäufe zu machen und kann alles anfassen was sie will im Moment.
Ich hoffe Sie arbeiten mit mir zusammen um das Depot zu retten.
Sobald ich unter null falle könne Sie mein Depot kassieren und liegen lassen mit Profit in Kürze. ..."
Am 16.10.2008, 23.20 Uhr, schrieb der Kläger an Axxx folgendes E-Mail:
"... Ich weiss nicht was Sie vorschlagen oder jetzt gemacht wird von der Lxxx. Notfalls 282 kg Gold incl. den zwei Standardbarren 2*12.5 kg verkaufen zum Spottpreis zu Gunsten CHF und alle SLV für CHF bringen die Belehnung sicherlich ohne weiteren Aktienrutsch auf 8 mio CHF bis Montag.
Gold ab 14.00 Uhr, die SLV eine halbe Stunde nach dem Opening.
Wäre schon wenigstens 820 $ Sport zu bekommen.
Die Aktien sind so gut wie wertlos, da brauche ich gar nicht anfangen noch nachzudenken. Juniors im Verkauf mit bestens ist noch schädlicher für das Konto falls es noch gibt ...
Mehr fällt mir nicht ein, ich bin fertig mit den Nerven und lasse Sie nun schalten und walten. Hoffentlich auch in meinen Interessen was Sie immer machten. Bei der Lxxx hatte ich wenigstens mit Menschen zu tun, zumindest kann ich das sagen, egal wie die Sache nun ausgeht. ..."
Am 17.10.2008, 14.57 Uhr, schrieb Axxx an den Kläger folgendes E-Mail:
"... Wir haben die Goldpositionen in Kilogramm und Standardbarren verkauft. Leider ist der Goldpreis tiefer gefallen, dies bedeutet, dass wir weitere Verkäufe tätigen müssen.
Die SLV werden wir wie abgemacht 1/2-std nach open kurz interessewahrend verkaufen. Ich schlage vor, die ganze Position in Krügerrand 1 OZ zu verkaufen. Leider müssen wir etwas unternehmen. Die Geschäftsleitung hat entschieden, den Überzug heute massiv zu reduzieren.
Es besteht noch die Möglichkeit, die letztes Jahr übertragenen Positionen Ihrer Schwester, Fxxx als Drittpfandstellung zu hinterlegen (eventuell auch von Andre) somit können wir mindestens CHF 500.000,-- mehr Sicherstellung erhalten. ..."
Am 18.10.2008, 01.25 Uhr, schrieb der Kläger an Axxx folgendes E-Mail:
"... Ich bitte Sie keine weiteren Edelmetalle mehr zu verkaufen, diese bieten bei 100 % Belehnung ca 50 % Garantie der gesamten Schulden.
Wenn ich mehr abspecken muss, dann fange ich mit Aktien an ab Dienstag, falls die Belehnung über 7 mio CHF ist, die man mir als Toleranzgrenze mitgeteilt worden wurde.
Ich glaube nicht, dass ich die Belehnung auf null fahren kann bis Ende Oktober und brauche dazu den Termin Ende November bitte.
Ich benötige eigentlich eine max Belehnung von 3 Mio, das heisst, die Edelmetalle sind mit 80 % belehnt und die Aktie mit 60 %. Gibt einen Schnitt von 70 %.
Ich versuche das Depot später, hoffentlich bis Dezember auf 1 bis 2 Mio CHF oder gleich null wenn ich Glück habe zu fahren.
Wenn ich mich nicht irre steht die Belehnung nun auf 7 Mio CHF nach der Aktion vom Freitag, ich bete das der Montag und darauffolgende Tage das Depot zu reparieren. ..."
Am 20.10.2008, 14.55 Uhr, schrieb Axxx folgendes E-Mail:
"... Die Bereinigungsaktion am Freitag, nachdem der Goldkurs weiter massiv an Wert verloren hat, bewirkte eine Verbesserung des Überzuges. Allerdings nicht im erhofften Ausmass. Der Überzug befindet sich immer noch auf ca CHF 8 Mio.
Leider müssen wir heute weitere Verkäufe tätigen.
Darf ich Sie bitten, heute Aktienverkäufe vorzunehmen. Eventuelle Limiten müssen Marktpreise sein. Sie können die Aufträge direkt im E-Banking oder an unserem Desk platzieren.
Wir werden die Situation von Tag zu Tag überprüfen. Sehr kurzfristig müssen wir den Überzug unter die Marke von CHF 6 Mio bekommen, wie abgemacht, dies bedeutet, dass kurzfristig Aktien im Gegenwert von ca CHF 4 Mio verkauft werden müssen.
Leider ist der Gold/Silberpreis schon wieder auf dem Weg nach unten, was die Belehnung zusätzlich weiter belastet. Mit den heutigen Preisen werden die Positionen bald zu 100 % belehnt, somit besteht nicht mehr viel Spielraum für spezielle Bewertungen. ..."
Während der ganzen beschriebenen Zeit verloren die Sicherheiten des Klägers bei der beklagten Partei zunehmend an Wert. Zum Handelsschluss des 22.10.2008 wies die Position des Klägers insgesamt, d.h. nach Berücksichtigung der Saldi der festen Vorschüsse, noch ein Saldoguthaben von CHF 603.850,67 aus. Der Belehnungsüberzug lag bei CHF 8,266.935,39.
Am Morgen des 23.10.2008 fand eine interne Sitzung der Geschäftsleitung der beklagten Partei statt, in welcher bestimmt wurde, dass die Situation auf dem Konto des Klägers nun so bedrohlich war, dass das Depot des Klägers - ohne zusätzliche Sicherheiten - sofort zu liquidieren ist. Axxx führte daraufhin ein Telefonat mit dem Kläger, um mit ihm die Situation zu besprechen. Am 22.10.2008 und 23.10.2008 wurden auch noch weitere E-Mails gewechselt. Diese hatten folgenden Inhalt:
Am 22.10.2008, 06.59 Uhr, schrieb der Kläger an Axxx folgendes E-Mail:
"...
ich habe gestern soweit ich konnte die 8 Mio Belehnungsgrenze verteidigt wo ich nur konnte aber einige Limits gingen nicht auf.
Heute nach in Asien kam es noch schlimmer mit USD Stärke und Goldpreis zur Zeit von 760 USD das die Belehnung auf ca 8.15 Mio CHF erhöhte laut meiner Rechnung.
Ich muss mich als geschlagen geben und kann jetzt nur mehr mit 10 % bis 20 % der Volumen bei den Aktien in Kanada täglich zu bestehen verkaufen bis da ich bei allen Aktien auf einmal und totalen Ausverkauf der Aktien beide Seiten gefährden kann und nichts mehr übrig ist vom Depotwert.
...
Ich hatte Recht, dass bis Mittwoch der Markt sich dreht. Leider das Gegenteil ist eingetroffen, als ich erwartet habe. ..."
Am 22.10.2008, 11.17 Uhr, schrieb Axxx an den Kläger folgendes E-Mail:
"...
Die Frist für den Abbau des Überzuges wird wie bereits abgemacht und Ihnen nochmals telefonisch mitgeteilt beibehalten. Das heisst, bis Ende Oktober muss der Überzug vollständig abgebaut sein.
Ich bitte Sie deshalb, weiterhin sukzessive Aktienverkäufe zu Marktpreisen zu platzieren. Bei speziellen Instruktionen kontaktieren Sie uns bitte. Wie soeben besprochen haben wir gestern folgende Zusage gemacht.
Per sofort Reduzierung des Überzugs auf CHF 13.000.000,-- (Überzug aktuell CHF 14.782.000,--)
per 19.9.2008 Reduzierung auf CHF 11.500.000,-- Überzug
per 4.10.2008 Reduzierung auf CHF 6.000.000,-- Überzug
per 31.10.2008 vollständiger Abbau des Überzugs.
..."
Am 23.10.2008, 11.51 Uhr, schrieb der Kläger an Axxx folgendes E-Mail:
"...
Sobald der HUI Index oder der Aktienwert heute um ca 17.30 Uhr unter dem Wertdepotwert von gestern fällt, werde ich über das LxxxiBanking weiter Verkäufe zu Bestens machen.
Zu keinen Umständen dürfen Edelmetalle im Depot verkauft werden, es sei das Guthaben zur Zeit von 693.000,-- CHF fällt unter null.
Ebenso keine Fremdwährung tauschen zu Gunsten USD:
Wir haben eine Vereinbarung egal wo der Belehnungswert heute steht das die Belehnung am Stichtag 2. November auf null kommt. Bis dorthin habe ich noch Zeit Aktien/Gold zu verkaufen nach meiner Wahl.
Ich bin der festen Überzeugung, dass der Depotwert heute Abend wieder steigt.
Aufgrund der Tatsache, dass ich noch ca 693.000,-- CHF im Plus liege, kann ich bestimmen was verkauft wird und nicht die Lxxx meiner Meinung.
Ich bin dabei mir Sicherheiten bei einer anderen Bank zu besorgen die man notfalls einsetzen kann falls diese 693.000,-- CHF verschwinden.
Es wäre Wahnsinn nach dem Blutbad gestern, alle Aktien zu Bestens heute zu verkaufen bei dem Volumen im Depot.
Es würde dem Depotwert schaden und das Konto schnell unter null bringen. ..."
Am 23.10.2008 teilte der Kläger seinem Kundenbetreuer Axxx den Auftrag, die im Depot seiner Schwester befindlichen Depotwerte, über die der Kläger verfügen konnte, im Wert von ca CHF 400.000,-- auf sein Depot zu übertragen. Dem ging ein Telefonat des Klägers mit dem Zeugen Axxx voraus, in welchem dem Kläger eine Frist von zehn Minuten gewährt wurde, um weitere Sicherheiten beizubringen, ansonsten sein Depot zwangsliquidiert werde. Der Übertrag der Vermögenswerte vom Konto der Schwester führte dazu, dass bei Handelsschluss des 23.10.2008 die Konten und Depots des Klägers einen Schlusssaldo von noch CHF 7.909,24 aufwiesen.
Am 24.10.2008 fand gegen 08.00 Uhr morgens eine Krisensitzung der beklagten Partei statt. Der Goldkurs hat zu diesem Zeitpunkt erneut eingebüsst und sank im Vergleich zum Bewertungskurs des Vortages um weitere 2,5 %. Dies führte dazu, dass zu diesem Zeitpunkt unter Berücksichtigung der Marktwerte des Depots hinsichtlich der Kundenbeziehung des Klägers ein Minus von ca CHF 300.000,-- bestand. Dieses Minus entstand unter der Annahme der sofortigen Fälligkeit der vier festen Vorschüsse und der Fälligkeit der Zinsen aus diesen festen Vorschüssen zu diesem Zeitpunkt. Die Geschäftsleitung entschied deshalb, dass alle Kredite des Klägers sofort fällig zu stellen seien und in Bezug auf die Depotwerte des Klägers eine Zwangsverwertung durchgeführt werden müsse.
Am 24.10.2008 schrieb die beklagte Partei an den Kläger folgenden Brief:
"...
Aufgrund der heutigen Kontosituation stellen wir sämtliche Kredite per sofort zur Rückzahlung fällig. Ihre Guthaben und Depotwerte werden nach unserem Ermessen veräussert. ..."
Dieser Brief wurde von der beklagten Partei irrtümlich mit 23.10.2008 datiert. Er wurde dem Kläger aber erst mit E-Mail vom 24.10.2008, 10.00 Uhr, übermittelt.
Noch bevor der Zwangsverkauf der Werte des Depots des Klägers begann, versuchte Axxx den Kläger zu erreichen, um ihm allenfalls die Möglichkeit zu geben, kurzfristigst für weitere Sicherheiten zu sorgen. Axxx erreichte den Kläger aber nicht mehr, weswegen mit dem Zwangsverkauf begonnen wurde. Erst einige Zeit später erreichte Axxx den Kläger und teilte ihm mit, dass mit der Zwangsliquidierung begonnen worden ist. Der Kläger stellte dann anhand eines Blicks auf sein Konto im E-Banking fest, dass die beklagte Partei mit dem Zwangsverkauf von Depotwerten begonnen hatte.
Bereits am Tag zuvor war der Kläger aufgefordert worden, weitere Sicherheiten beizubringen, ansonsten mit Zwangsveräusserung seiner Werte gedroht wurde. Dem Kläger wurde damals eine Frist von zehn Minuten gewährt, um Sicherheiten beizubringen. Der Kläger brachte daraufhin, wie festgestellt wurde, die Depotwerte seiner Schwester bei der beklagten Partei als Sicherheit ein.
Der Goldpreis hatte am 23.10.2008 einen ersten Tiefpunkt bei ca 705 Dollar pro Unze, wobei sich der Preis zum Tagesende hin wieder auf ca 723 Dollar pro Unze erhöhte. Am 24.10.2008 fiel der Goldpreis rapide ab, wobei er seinen Tiefpunkt ungefähr um 09.30 Uhr bei ca 688 Dollar pro Unze erreichte. Bis zum Abend hin stieg der Preis dann wieder auf ca 733 Dollar pro Unze an. Am 21.10.2008 lag der Goldpreis noch bei ca 790 Dollar pro Unze und stieg nach den Verkäufen bis zum 28.10.2008 wieder auf ca 750 Dollar pro Unze an.
Das gesamte Depot des Klägers - unter der Voraussetzung, dass nicht mit Verkäufen begonnen worden wäre - war nur für einige Stunden im oben festgestellten Minus. Schon am Abend des 24.10.2008 wäre ein aktiver Saldo vorhanden gewesen.
Am 24.10.2008, als die Zwangsliquidierung durchgeführt wurde, bestanden keine offenen Kontokorrentkredite des Klägers. Obgleich das US-Dollar-Kontokorrentkonto des Klägers noch per Ende September 2008 mit ca 15 Mio im Minus war, waren zu diesem Zeitpunkt nur noch Verbindlichkeiten des Klägers aus den vier obgenannten festen Vorschüssen offen.
Der Kläger schloss zeitlich hintereinander mehrmals Verträge über feste Vorschüsse ab. Auch zum Zeitpunkt des Abschlusses der festen Vorschüsse waren die Belehnungsrichtlinien der beklagten Partei (zumindest teilweise) nicht eingehalten. Bei Auslaufen eines festen Vorschusses, falls er nicht verlängert bzw erneuert wird, wird der Saldo auf ein Kontokorrentkonto umgebucht, sodass dieses ins Minus geht. Der Saldo der Belehnung wird also durch den Neuabschluss eines festen Vorschusses nicht verändert. Ein Belehnungsüberzug muss grundsätzlich bei Neuvergabe eines festen Vorschusses abgebaut werden. Der Kläger verwendete das Geld aus den festen Vorschüssen zur Finanzierung seiner Investitionen vor allem in Gold und Minenaktien, Silber Exchange Traded Funds, physischen Goldbarren und Geldmünzen sowie Platinbarren.
Gold wird durch 24 Stunden hindurch gehandelt, während die Börse für Goldaktien (der Kläger hatte vorwiegend kanadische und amerikanische Minenaktien) erst nachmittags (wegen der Zeitverschiebung) geöffnet hat. Die beklagte Partei verkaufte am 24.10.2008 daher zuerst das dem Kläger gehörige physische Gold, um sich möglichst schadlos zu halten. Zum Zeitpunkt des Verkaufs befand sich der Markt- und Börsenwert des Goldes in Abwärtsbewegung.
Die Minenaktien wurden über mehrere Tage hin weg verkauft.
Am 24.10.2008 unterbreitete der Kläger der beklagten Partei keine konkreten Angebote, welche weiteren Sicherheiten er beibringen will. Als weitere Sicherheit hätte der Kläger die im Verfahrenshilfeantrag genannte Immobilie mit einer Hypothek belasten können.
Als die beklagte Partei begann, die Geschäftsverbindung zu liquidieren, verfügte der Kläger über die in der Klage näher bezeichneten Werte. Die Kundenbeziehung des Klägers wäre unter Berücksichtigung der Börsen- und Marktwerte vom 15.4.2009 nach Abzug sämtlicher Verbindlichkeiten des Klägers gegenüber der Beklagten mit ca 5,3 Mio CHF im Plus.
Ob die Kontoliquidierung, insbesondere der Verkauf der Aktien des Klägers marktkonform erfolgte oder ob insbesondere dadurch, dass grosse Aktienpakete relativ schnell verkauft wurden, die Preise zusätzlich nachteilig beeinflusst wurden, kann nicht festgestellt werden. Es kann auch nicht festgestellt werden, ob und in welcher Höhe noch Verbindlichkeiten des Klägers gegenüber der beklagten Partei bestehen.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, am 3.5.2000 sei zwischen den Streitteilen eine gültige Faustpfandverschreibung zu Stande gekommen, wonach der Kläger der beklagten Partei zur Sicherstellung aller Ansprüche sämtliche gegenwärtigen und zukünftigen bei der beklagten Partei bestehenden Vermögenswerte und Guthaben verpfändet habe. Sowohl die Faustpfandverschreibung als auch der Rahmenvertrag fester Vorschuss sähen die Berechtigung der beklagten Partei vor, die sofortige Rückzahlung ohne vorherige Ankündigung zu verlangen, wenn die Deckung nicht mehr den gültigen Belehnungsvorschriften entspreche.
Dieser Fall sei eingetreten. Aus den Feststellungen ergebe sich, dass der Kläger im Sinne einer Faustformel gewusst habe, nur 50 % der Depotwerte belehnen zu können. Dem Kläger seien mehrfach Termine für den Abbau des Überzugs sowie der Überschreitung der Belehnungsgrenze gesetzt worden, so insbesondere mit E-Mail vom 11.9.2008, in dem verlangt worden sei, den Überzug zum 31.10.2008 zur Gänze abzubauen. Diese Frist für den vollständigen Abbau sei schliesslich bis 2.11.2008 verlängert worden. Die Situation habe sich bis 23.10./24.10.2008 insoweit wesentlich verändert, als am 23.10.2008 erstmals überhaupt die Kundenbeziehung ins Minus gefallen sei, also die Depotwerte des Klägers die Forderungen der beklagten Partei unterschritten hätten. Die Situation sei durch die kurzfristige Einbringung weiterer Werte ins Depot zwar verbessert worden, doch habe am 24.10.2008 wiederum ein Minussaldo vorgelegen. Somit sei die beklagte Partei berechtigt gewesen, die Darlehen (festen Vorschüsse) fällig zu stellen und die Pfänder selbst zu verwerten. Insoweit der Kläger von der beklagten Partei über Wochen ausreichend gewarnt worden sei, könne ein Handeln der beklagten Partei gegen Treu und Glauben nicht erkannt werden.
4. Das Fürstliche Obergericht gab der Berufung des Klägers keine Folge. Es erachtete die darin geltend gemachte Beweisrüge nach detaillierter Auseinandersetzung mit den einzelnen Argumenten (Pkt 9. des Berufungsurteils) abschliessend als erfolglos und führte zur Rechtsrüge zusammengefasst und im Wesentlichen aus:
Die Anwendung Liechtensteinischen Rechts, wie es das Erstgericht ohne nähere Begründung dem Sachverhalt unterstellt habe, sei im Hinblick auf die Vereinbarung im Pfandvertrag nicht zu beanstanden (unter Hinweis auf Artikel 39 Abs 1 IPRG).
Die Verpfändung der bei der beklagten Partei erliegenden Vermögenswerte des Klägers sei aufgrund des Rahmenvertrages und der Pfandverschreibung erfolgt. Bei einem derartigen Generalpfand seien sämtliche bei der Bank oder dem Drittverwahrer liegenden Wertpapiere dem Pfandrecht unterworfen, ohne dass jeweils ein spezieller Pfandvertrag abgeschlossen werden müsste. Zum Erwerb des Pfandrechts bedürfe es neben dem obligatorischen Erwerbsgrund noch des dinglich wirkenden Erwerbsaktes, der in der Besitzübertragung bestehe. Die Besitzübertragung am Pfandgegenstand sei auch mittels traditio brevi manu möglich. Der Pfandgläubiger könne bereits vorgängig im mittelbaren oder unmittelbaren Besitz der zu verpfändenden Sache sein, wobei der Pfandbesitz im Rahmen einer Willenseinigung, die schon über das obligatorische Grundgeschäft erfolgt sei, stattfinde. Entgegen der Ansicht des Klägers müsse nicht die gesamte Gewalt im Rahmen der Besitzübertragung auf den Pfandgläubiger übergehen, vielmehr sei auch ein gemeinschaftlicher Besitz zugelassen. Es genüge, dass der Pfandgeber die ausschliessliche Gewalt über den Pfandgegenstand aufgebe. Diese Rechtslage entspreche auch jener in Österreich.
Unter Beachtung dieser Rechtssätze könne nicht davon die Rede sein, dass keine Besitzübertragung der Pfandgegenstände auf die beklagte Partei stattgefunden habe. Zum einen sei der Sachbesitz ohnehin immer bei der beklagten Partei gelegen, zum anderen habe der Kläger auch nie eine ausschliessliche Verfügungsmacht über die bei der klagenden Partei erliegenden Pfandsachen gehabt. Auch wenn dem Kläger von der Bank die Möglichkeit eingeräumt worden sei, Werte aus seinem Depot zu verkaufen und mit seinem bei der Bank erliegenden oder kreditmässig zur Verfügung gestellten Vermögen Wertpapiere zu kaufen, so seien diese Verkaufsaufträge ausschliesslich an die Bank erfolgt. Da die beklagte Partei diese Aufträge durchführen oder auch nicht durchführen habe können, habe sie jederzeit die Möglichkeit gehabt, die Verfügungsgewalt des Klägers zu brechen. Dies gelte nicht nur für die vormals durchgeführten telefonischen Verkaufsaufträge, sondern auch für jene im Rahmen des E-Banking, zumal auch hier die Bank zu jeder Sekunde die Möglichkeit gehabt habe, die elektronische Durchführung von Verkäufen zu stoppen. Die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob die beklagte Partei ein Sicherheitsprogramm gehabt habe, das automatisch Verkaufsaufträge stoppe, wenn die Belehnungsrichtlinien nicht mehr vorlägen, sei sohin nicht von Bedeutung. Die vom Berufungswerber relevierte Novelle zum Sachenrecht, LGBl 2007 Nr 299, die in Art 329 f im dritten Abschnitt Bestimmungen über Finanzsicherheiten eingeführt habe, sei hier nicht anzuwenden. Formvorschriften für die Bestellung von Finanzsicherheiten im Sinne des Art 392 würden nur für Vertragspartner gelten, die in Art 1 Abs 2 lit a bis e der Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.6.2002 über Finanzsicherheiten genannt seien. Natürliche Personen, soweit sie nicht Einzelkaufleute seien, seien ausgeschlossen. Dass der Kläger die Geschäftsbeziehung zur beklagten Partei im Rahmen eines kaufmännischen Gewerbes geführt habe, sei weder festgestellt worden noch lägen diesbezügliche Behauptungen vor.
Was die vom Kläger in Abrede gestellte Fälligkeit anlange, ergebe sich aus den Feststellungen, dass am 24.10.2008 nicht nur die Belehnungsrichtlinien nicht eingehalten worden seien, sondern überhaupt die Kundenbeziehung in das Minus gefallen sei. Auch wenn die Belehnungsrichtlinien bei 100 % gelegen hätten, wovon der Kläger im Übrigen nicht ausgehen habe können, wären sie am 24.10.2008 nicht eingehalten gewesen. Ebenso wenig könne aufgrund der Tatsache, dass die Belehnungsvorschriften schon vor dem 24.10.2000 nicht eingehalten worden seien, auf den Verzicht des sofortigen Kündigungsrechts geschlossen werden.
Es liege auch kein Verstoss der beklagten Partei gegen Treu und Glauben vor. Unter Bedachtnahme auf den festgestellten E-Mail-Verkehr habe der Kläger hinsichtlich der von ihm gehaltenen Wertpapiere und Edelmetalle von drohenden Zwangsverkäufen gewusst. Auch wenn vor den Zwangsverkäufen nicht noch einmal Ankündigungen erfolgt oder Fristen gewährt worden seien, stelle die Verwertung der Pfandgegenstände dennoch keinen Verstoss gegen Treu und Glauben dar, weil zum einen die Belehnungsvorschriften nicht mehr eingehalten gewesen seien und die Kundenbeziehung überhaupt in das Minus gefallen sei. Ebenso wenig sei das Nichtzuwarten bis 2.11.2008 treuwidrig gewesen. Aus den Feststellungen des Erstgerichts ergebe sich die Volatilität des Goldpreises in diesen Tagen. Es sei der beklagten Partei nicht zuzumuten gewesen, allenfalls zum Schutz des Klägers einen grösseren Verlust in Kauf zu nehmen. Es sei daher auch ohne Bedeutung, wie sich die Kundenbeziehung zum willkürlichen Zeitpunkt 15.4.2009 dargestellt hätte.
Auch wenn das Verhalten der beklagten Partei durch Nichtgewährung einer weiteren Frist gegen Treu und Glauben verstossen hätte, so wäre das Pfandrecht dennoch, wenn auch später, verwertet worden. Der Kläger behaupte nämlich nicht, dass er am 2.11.2008 die Belehnungsrichtlinie wieder eingehalten hätte, wenn das Depot in der Zeit vom 24.10. bis 2.11.2008 ohne Zu- und Abgänge verblieben wäre. Es handle sich hiebei um einen schadenersatzrechtlichen Bereich, über den in diesem Teilurteil nicht abgesprochen worden sei. Dieser Problemkreis könnte im Endurteil releviert werden und dort eine Rolle spielen. Zusammenfassend erweise sie auch die Rechtsrüge als nicht stichhältig.
5. Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig erstattete Revision des Klägers.
Sie macht die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache geltend und mündet in den Antrag, das bekämpfte Teilurteil dahingehend abzuändern, dass mit Endurteil der Klage im Hauptbegehren zu Pkt 1a kostenpflichtig Folge gegeben und die Widerklage der beklagten Partei kostenpflichtig abgewiesen werde; hilfsweise wird beantragt, das bekämpfte Urteil dahingehend abzuändern, dass mit Endurteil der Klage im Eventualbegehren zu Pkt 1b kostenpflichtig Folge gegeben und die Widerklage der beklagten Partei kostenpflichtig abgewiesen werde; hilfsweise wird schliesslich beantragt, das bekämpfte Teilurteil aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Obergericht zurückzuverweisen, ferner den Kostenspruch im Berufungsurteil dergestalt abzuändern, dass die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens der Endentscheidung vorbehalten bleibt. Abschliessend wird ein Kostenantrag gestellt.
Zusammenfassend wird vorgebracht:
5.1. Zur Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens:
5.1.1. Der in der Rechtsrüge des Klägers vertretenen Ansicht, dass die beklagte Partei an seinen Depotwerten kein Faustpfand erworben habe, weil ihm auch nach Abschluss des Pfandvertrages im Jahr 2000 die volle Verfügungsgewalt über die Depotwerte belassen worden sei, habe das Berufungsgericht entgegengesetzt, dass die Verkaufsaufträge ausschliesslich an die Bank erfolgt seien und sich dasselbe Bild auch im Rahmen des E-Banking ergebe, weil auch hier die Bank zu jeder Sekunde die Möglichkeit gehabt habe, die elektronische Durchführung von Verkäufen zu stoppen. Mit diesen Ausführungen entferne sich das Berufungsgericht vom erstgerichtlich festgestellten Sachverhalt. Ausgehend von den tatsächlich getroffenen Feststellungen des Erstgerichts seien die vom Kläger über E-Banking erteilten Verkaufsaufträge nicht ausschliesslich an die beklagte Partei erfolgt. Er habe so vollen Zugriff auf sein Depot gehabt. Erst nach Auftreten von Überzügen hätten Aufträge nur noch über den jeweiligen Kundenbetreuer, sohin über die beklagte Partei, abgewickelt werden können. Daraus leite sich ab, dass die Verkaufsaufträge über E-Banking nicht an die beklagte Partei, sondern über die Bankensoftware direkt über die Börse erfolgt seien. Richtig sei nur, dass die beklagte Partei zu jeder Zeit die Möglichkeit gehabt habe, diese Direktaufträge des Klägers zu stoppen. Mit der Feststellung, dass die Verkaufsaufträge an die Bank - und nicht direkt an die Börse - gegangen seien, treffe das Obergericht überschiessende Feststellungen, die nicht von den erstgerichtlichen Feststellungen gedeckt seien, was eine Mangelhaftigkeit bedeute.
5.1.2. Mit seinen Annahmen, es werde nicht behauptet, dass der Kläger am 2.11.2008 auch die Belehnungsrichtlinien wieder eingehalten hätte, wäre das Depot ohne Zu- und Abgänge vom 24.10. bis 2.11.2008 verblieben wie es war, entferne sich das Obergericht ein weiteres Mal vom festgestellten Sachverhalt und begebe sich in den Bereich der Spekulation. Entgegen der Ansicht des Obergerichts habe der Kläger unter Pkt 8 der Klage auch ein Vorbringen erstattet, dass er nämlich bei Gewährung der Nachfrist bzw Einhaltung des Termins 3.11.2008 die offenen Verbindlichkeiten Zug um Zug gegen Herausgabe der Depotwerte bei der beklagten Partei beglichen hätte. Gerade deshalb habe er sein Klagebegehren so gefasst, dass die Herausgabe der Depotwerte Zug um Zug gegen Rückzahlung der offenen Verbindlichkeiten per 3.11.2008 begehrt werde. Sollte die Frage, was mit den Depotwerten am 3.11.2008 geschehen wäre, wirklich von Relevanz sein, lägen sekundäre Feststellungsmängel des Erstgerichts vor, womit die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung an das Erstgericht zurückzuverweisen wäre.
Dazu komme, dass die beklagte Partei zu keinem Zeitpunkt behauptet und unter Beweis gestellt habe, das Depot des Klägers wäre auch nach Gewährung einer Nachfrist am 3.11.2008 verwertet worden. Vielmehr sei die beklagte Partei dem Klagsvorbringen, wonach das Depot am 3.11.2008 gegen Rückzahlung der offenen Verbindlichkeiten abgelöst hätte werden können, nicht entgegengetreten. Mangels substanziierter Bestreitung sei von einer als zugestanden anzusehenden Behauptung auszugehen. Da das Obergericht seiner Beurteilung überschiessende Feststellungen zu Grunde gelegt habe, erweise sich das Berufungsurteil auch in diesem Punkt als mangelhaft.
5.2. Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
5.2.1. Zur fehlenden Begründung eines Pfandrechts an den Depotwerten des Klägers:
Für die beklagte Partei sei kein rechtsgültiges Pfandrecht begründet worden. Es treffe zwar zu, dass bei den telefonischen Verkaufsaufträgen eine entsprechende Kontrolle der Bank über jeden einzelnen Verkaufsauftrag bestanden habe, nicht so aber beim E-Banking. Hier habe der Kläger vollen Zugriff auf die Depotwerte gehabt, nur im Falle von Überzügen hätten Verkaufsaufträge nur mehr über den Kundenberater der beklagten Partei durchgeführt werden können bzw hätten von diesem freigegeben werden müssen. Die beklagte Partei habe mit der Einführung des E-Banking dem Kläger zumindest überwiegend den freien Zugriff auf seine Depotwerte ermöglicht und damit den qualifizierten Pfandbesitz aufgegeben. Deswegen habe zum Zeitpunkt der Verwertung am 24.10.2008 auch kein Pfandrecht an den Depotwerten mehr bestehen können, weshalb die private Verwertung der Depotwerte unrechtmässig gewesen sei.
5.2.2. Zur Fälligkeit der festen Vorschüsse:
Die dem Kläger gewährten vier festen Vorschüsse seien am 24.10.2008 nicht zur Rückzahlung fällig gewesen. Es habe auch keine Grundlage für die beklagte Partei bestanden, diese Vorschüsse sofort zur Rückzahlung fällig zu stellen, weshalb auch keine Pfandverwertung möglich gewesen sei. Mit seiner Begründung, dass am 24.10.2008 die Deckung nicht mehr den gültigen Belehnungsrichtlinien entsprochen habe, und der diesbezüglich vertraglich vereinbarte Kündigungsgrund jedenfalls vorgelegen habe, entferne sich das Obergericht von den erstinstanzlichen Feststellungen. Massgebend seien einzig die Feststellungen des Erstgerichts, wonach das "Kundenbeziehungsminus" Grund für die sofortige Fälligstellung aller vier festen Vorschüsse gewesen sei, nicht jedoch einer der in den vertraglichen Abmachungen vereinbarten ausserordentlichen Kündigungsgründe. Die beklagte Partei habe auch gar nicht behauptet, dass Grund für die fristlose Kündigung der festen Vorschüsse die nicht mehr bestehende Deckung nach den gültigen Belehnungsrichtlinien gewesen sei. Mit der fristlosen Kündigung und Fälligstellung der festen Vorschüsse habe die Beklagte jedenfalls gegen die vertraglichen Vereinbarungen zu den festen Vorschüssen verstossen, weshalb die private Pfandverwertung unzulässig gewesen sei.
Ausserdem habe die beklagte Partei im Zeitraum September 2008 bis 22. Oktober 2008 mehrfach eine Frist zum Abbau des Überzugs eingeräumt und dabei eine bestehende Nichteinhaltung der Belehnungsrichtlinien akzeptiert, ohne die festen Vorschüsse aufzukündigen und ohne den Kläger darüber aufzuklären, dass dieser Umstand nach wie vor für eine fristlose Kündigung der festen Vorschüsse relevant sei. Mit dem vom Erstgericht festgestellten Verhalten der beklagten Partei im Zusammenhang mit der fristlosen Aufkündigung der festen Vorschüsse habe sie gegen die ihr obliegenden Aufklärungs-, Sorgfalts- und Treuepflichten verstossen. Eine Fälligkeit sei jedenfalls am 24.10.2008 nicht vorgelegen.
Der Kläger habe guten Glaubens davon ausgehen können, dass ihm jedenfalls eine Frist bis zum 3.11.2008 eingeräumt sei, um den Überzug abzubauen bzw das Kundenverhältnis mit der beklagten Partei zu bereinigen. Damit hätten die Streitteile eine rechtsgültige Vereinbarung getroffen, die den Abmachungen im Rahmenvertrag vorgingen und diese verdrängten. Damit habe die beklagte Partei auf die Möglichkeit der ausserordentlichen Kündigung der festen Vorschüsse wegen Nichteinhaltens der Belehnungsrichtlinien zumindest bis 3.11.2008 verzichtet. Die beklagte Partei habe sich durch die private Pfandverwertung am 24.10.2008 nicht an diese Vereinbarung gehalten und müsse sich auch in diesem Punkt eine Vertragsverletzung vorhalten lassen.
5.2.3. Zur privaten Pfandverwertung:
Das Vorgehen der beklagten Partei rund um die private Pfandverwertung habe gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art 2 PGR verstossen, weil die beklagte Partei am 24.10.2008 die private Pfandverwertung nicht angedroht und auch keine angemessene Nachfrist eingeräumt habe, um dem Kläger die Möglichkeit einzuräumen, die Unterdeckung bzw das "Kundenbeziehungsminus" zu bereinigen. Nach der hier zu beachtenden Vereinbarung sei die beklagte Partei vor einer privaten Pfandverwertung grundsätzlich verpflichtet gewesen, vom Kläger verhältnismässige Abzahlung oder zusätzliche Sicherheiten zu verlangen. Erst im Falle der Säumnis bestehe das Recht der privaten Pfandverwertung. Eine Privatverwertung ohne vorangehende Fristansetzung zur Nachdeckung sei als Vertragsverletzung zu qualifizieren (unter Berufung auf das aktuelle Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 26.9.2009 zu 4 A_521/2008). Im Sinne dieses Judikats habe sich daher die beklagte Partei eine Vertragsverletzung vorwerfen zu lassen. Entgegen der Ansicht des Obergerichts sei diese Vertragsverletzung bereits für die Beurteilung des Hauptbegehrens zu berücksichtigen, zumal sich der Kläger mit dem Hauptbegehren auf die verfahrensrechtlichen Abmachungen im Rahmen des Depotvertrages stütze und die Herausgabe der verwahrten Vermögenswerte Zug um Zug gegen Rückzahlung der offenen Verbindlichkeiten per 3.11.2008 begehre. Hätte sich die beklagte Partei vertragskonform verhalten, hätte der Kläger die von ihm weiter besorgten Sicherheiten beibringen können. Damit wären die Depotwerte im Depot verblieben und wie vom Kläger heute begehrt, am 3.11.2008 Zug um Zug gegen Rückzahlung der offenen Verbindlichkeiten an ihn auszufolgen gewesen. In diesem Sinne sei das Hauptbegehren des Klägers gerechtfertigt.
Die beklagte Partei habe gegen ihre Pflicht verstossen, die am 24.10.2008 durchgeführte, private Pfandverwertung ordentlich anzukündigen bzw anzudrohen und dem Kläger eine angemessene Nachfrist einzuräumen, um die Unterdeckung zu beseitigen. Die beklagte Partei habe die Zwangsverwertung erstmals am 23.10.2008 angedroht und dem Kläger eine Frist von lediglich zehn Minuten eingeräumt, um weitere Sicherheiten einzubringen. Am 24.10.2008 sei dem Kläger überhaupt keine Möglichkeit mehr eingeräumt worden, den Zwangsverkauf abzuwenden. Vielmehr sei ihm mit Schreiben, zugestellt um 10.00 Uhr, nachträglich mitgeteilt worden, dass die ihm gewährten festen Vorschüsse sofort fällig gestellt würden und das gesamte Depot verwertet werde. Zu diesem Zeitpunkt habe die beklagte Partei mit der Verwertung des Depots bereits begonnen gehabt. Die beklagte Partei hätte diese Verpflichtungen im Rahmen der privaten Pfandverwertung einhalten müssen, dies um so mehr, als der Kläger noch mit Mail vom 23.10.2008 mitgeteilt habe, dass er dabei sei, neue Sicherheiten zu besorgen, die im Notfall eingesetzt werden könnten, nichts mehr ohne seine Zustimmung verkauft werden dürfe und eine solche Sicherheit nach den Feststellungen am 24.10.2008 auch zur Verfügung gehabt habe.
5.2.4. Zum Verzicht auf die private Pfandverwertung:
Zwischen den Streitteilen sei vereinbart worden, dass der Kläger für den Abbau des sogenannten Überzugs eine Frist bis zum 31.10.2008 erhalte, welche Frist später von der beklagten Partei noch bis zum 2.11.2008 verlängert worden sei. Damit hätten die Streitteile eine rechtsgültige Vereinbarung getroffen, wonach die beklagte Partei auf ihr Recht der privaten Pfandverwertung bis 3.11.2008 verzichte. Die beklagte Partei habe sich nicht an diese Vereinbarung gehalten und müsse sich auch in diesem Punkt eine Vertragsverletzung vorhalten lassen. Auch in diesem Punkt sei der beklagten Partei ein Verstoss gegen die ihr obliegenden Aufklärungs-, Sorgfalts- und Treuepflichten vorzuwerfen. Zu keinem Zeitpunkt sei der Kläger im Rahmen der im September 2008 getroffenen Vereinbarungen von der beklagten Partei dahingehend aufgeklärt worden, dass er trotz dieser Vereinbarung mit einer privaten Pfandverwertung zu rechnen habe, sofern ein "Kundenbeziehungsminus" entstehe. Er habe daher guten Glaubens davon ausgehen können, dass die beklagte Partei ihre noch am 22.10.2008 bestätigten Zusagen einhalte. Die private Pfandverwertung sei rechtswidrig erfolgt, zudem verstosse das Verhalten der beklagten Partei gegen Treu und Glauben im Sinne des Art 2 PGR.
5.2.4. Zu den sekundären Feststellungsmängeln:
Sollte der Rechtsansicht des Obergerichts im Zusammenhang mit den verwahrungsvertraglichen Vereinbarungen der Streitteile zu folgen sein, wonach die Frage, was bei rechtskonformem Verhalten der beklagten Partei mit den Depotwerten nach dem 24.10.2008, insbesondere am 3.11.2008, geschehen wäre, entscheidungswesentlich sei, lägen diesbezüglich sekundäre Feststellungsmängel vor. Das Erstgericht habe zu diesen Umständen keine Feststellungen getroffen, zumal die beklagte Partei auch kein in diese Richtung zielendes Vorbringen erstattet habe. Bei rechtlicher Relevanz der aufgezeigten Umstände wäre das Teilurteil aufzuheben und wären die fehlenden Feststellungen nach Verfahrenswiederholung nachzuholen.
5.3. Zur Kostenentscheidung:
Hilfsweise bekämpfe der Kläger auch die Kostenentscheidung des Obergerichts. Bereits das Erstgericht habe mit seinem Teilurteil lediglich über das Hauptbegehren entschieden und die Entscheidung über die weiteren Begehren, über die Widerklage und die Kosten der Endentscheidung vorbehalten. Sofern das Urteil des Obergerichts zu bestätigen wäre, müsste auch in diesem Fall die Entscheidung über die Verfahrenskosten der Endentscheidung vorbehalten werden. Denn auch das Berufungsverfahren beschäftige sich einzig mit dem Teilurteil des Erstgerichts und entscheide nicht abschliessend über das gesamte streitgegenständliche Begehren.
6. In ihrer rechtzeitig erstatteten Revisionsbeantwortung bestreitet die beklagte Partei das Vorliegen der geltend gemachten Revisionsgründe und stellt den Antrag, dem Rechtsmittel der Gegenseite keine Folge zu geben; ferner wird ein Kostenantrag gestellt.
Zusammengefasst wird in der Revisionsbeantwortung vorgebracht:
6.1. Zur behaupteten Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens:
6.1.1. Aus den Feststellungen ergebe sich klar und deutlich, dass die beklagte Partei durch brevi manu traditio mittelbare Besitzerin der Pfandsache gewesen sei und die Möglichkeit gehabt habe, dem Kläger bei Überschreitung der Belehnung Kaufaufträge im Wege des E-Banking zu unterbinden. Damit habe der Kläger die ausschliessliche Gewalt über die Pfandsache ganz offensichtlich verloren. Aus diesem Grund sei es ohne Bedeutung, ob die Verkaufsaufträge im Endeffekt ausschliesslich an die Bank und von der Bank weiter an die Börse oder direkt vom Kläger an die Börse gegangen seien.
Die vom Kläger monierte Feststellung sei auch nicht entscheidungswesentlich. Ausserdem habe er bis dato gar nie behauptet, dass seine Aufträge direkt an die Börse bzw an den Broker gegangen seien. Feststellungen dieser Art seien auch nicht getroffen worden. Eine Mangelhaftigkeit liege somit nicht vor.
6.1.2. Die beklagte Partei stimme mit dem Revisionswerber überein, dass vom Erstgericht nicht festgestellt worden sei, das Depot des Klägers wäre, wenn es nicht am 24.10.2008 verwertet und bis zum 2.11.2008 in seinem Bestand belassen worden wäre, am 3.11.2008 verwertet worden. Das Obergericht habe solches aber nicht festgestellt. Das Einzige, was das Obergericht in seiner Entscheidung dargelegt habe, sei, dass der Berufungswerber behaupte, die beklagte Partei hätte den Kläger vor der Verwertung des Pfandes noch einmal vorwarnen bzw die Frist bis zum 2.11.2008 einhalten müssen. Mit anderen Worten habe das Obergericht weder eigene Feststellungen getroffen noch sich auf Feststellungen des Erstgerichts berufen bzw diese missachtet oder ergänzt. Vielmehr habe es lediglich versucht darzulegen, dass der Kläger in seiner Berufungsschrift inhaltlich die Nichteinhaltung vertraglicher Vereinbarungen moniert habe. Es sei daher unzutreffend, die Ausführungen des Obergerichts als mangelhafte Feststellungen zu rügen. Eine Mangelhaftigkeit liege jedenfalls nicht vor.
Zur behaupteten unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
6.2.1. Unabhängig davon, ob der Kläger die Kaufaufträge telefonisch oder per E-Banking erteilt habe, seien diese immer an die Adresse der beklagten Partei gelangt. Die Aufträge seien entweder von einem Mitarbeiter der beklagten Partei oder aber über die Softwareapplikation der beklagten Partei entgegengenommen worden. In beiden Fällen sei es immer in der Macht der beklagten Partei gelegen zu entscheiden, ob diese Wertschriftenaufträge an den Broker weitergeleitet werden oder nicht.
Die Behauptung des Klägers, die Aufträge über E-Banking seien jeweils direkt an die Börse bzw den Broker gegangen und nicht erst an die Softwareapplikation der beklagten Partei und von dieser dann an den Broker, sei ein neues, in diesem Verfahrensstadium nicht mehr zulässiges Vorbringen, das zudem falsch sei.
Zur Begründung eines Pfandrechts sei es nicht erforderlich, dass die ausschliessliche Gewalt über die Sache auf den Pfandgläubiger übergehe. Es genüge vielmehr, dass der Pfandgeber die ausschliessliche Gewalt aufgebe. Schon der Gesetzestext widerspreche dem ständig wiedergegebenen Argument des Klägers, dass die beklagte Partei für die rechtmässige Begründung des Pfandrechts die ausschliessliche Sachherrschaft über die Pfandsache haben müsse.
Im konkreten Fall habe die Sachherrschaft über die Pfandsache in erster Linie der Verwahrer und damit also die beklagte Bank. Sie sei es, die aufgrund eines Depotverwahrungsvertrages die Wertpapiere in Verwahrung genommen und damit auch die Sachherrschaft über die Pfandsache inne habe. Dabei störe es nicht, dass sie dem Pfandbesteller die Möglichkeit gebe, in einem gewissen Mass bzw bis zu einem gewissen Grad über den Pfandgegenstand zu verfügen, dies stets unter der Kontrollmöglichkeit, die Verfügung über den Pfandgegenstand einzuschränken oder ganz zu unterbinden. Jede andere Handhabung bei der Verpfändung von Wertpapieren wäre völlig praxisfremd. Der Pfandbesteller müsse über die Pfandsache (zusätzlich) verfügen können, gebe er doch die Wertpapiere deshalb als Pfand, weil er zusätzliche Spekulationsmittel zur Verfügung haben möchte. Der Pfandgläubiger hingegen werde dem Pfandbesteller nur dann die zusätzlichen Vermögensmittel zur Verfügung stellen, wenn auch wirklich ein rechtmässiges Pfand an den Wertpapieren errichtet werden könne.
Da im Bereich des Wertpapiergeschäfts und der Lombardkredite die kreditgebende Bank in der Regel bereits als Depotverwalterin über die Wertpapiere des Bankkunden, die zu Pfand gegeben werden sollen, verfüge, sei es nicht nötig, dass der Bankkunde der Bank die Pfandsache zum Besitz übertrage. In diesen Fällen - wie er auch hier vorliege - erfolge die "Besitzesübertragung" und damit die Pfandrechtsbegründung durch sogenannte "brevi manu traditio". Dabei entfalle der Vorgang der Übergabe. Die Parteien müssten sich nur darüber einig sein, dass der bereits bestehende Besitz des Gläubigers künftig als Pfandbesitz zu gelten habe. Dies werde mit Abschluss des gemeinsamen Pfandvertrags zum Ausdruck gebracht. Nichts anderes hätten das Landgericht und das Obergericht in ihren rechtlichen Beurteilungen ausgeführt.
6.2.2. Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers habe die beklagte Partei am 24.10.2008 über eine fällige Forderung verfügt. Die Feststellung, dass am 24.10.2008 hinsichtlich der Kundenbeziehung des Klägers ein Minus von ca CHF 300.000,-- bestanden habe, beruhe auf einer Ausserstreitstellung des Klägers. Sohin habe zum Zeitpunkt des Verwertungsentscheids der beklagten Partei nicht nur ein Belehnungsüberzug, sondern vielmehr ein Gesamtkontominus des Klägers vorgelegen.
Bei der vom Revisionswerber monierten Feststellung, dass der Kündigungsgrund des Belehnungsüberzugs vorgelegen haben soll, handle es sich nicht um eine Feststellung, sondern vielmehr um eine rechtliche Beurteilung. Die beiden Unterinstanzen hätten nachvollziehbar dargelegt, dass die Belehnungsrichtlinien zum Vertragsbestandteil geworden seien und die beklagte Partei unter Berufung auf den Rahmenvertrag fester Vorschuss grundsätzlich zur Fälligstellung der festen Vorschüsse berechtigt gewesen sei.
Zu Recht sei das Obergericht darüber hinaus davon ausgegangen, dass allein schon der Belehnungsüberzug gemäss Pkt 8. des Rahmenvertrags der beklagten Partei die Möglichkeit eingeräumt habe, die Vorschüsse sofort fällig zu stellen. Ebenso sei die Rechtsansicht zutreffend, dass aus der Tatsache, der Belehnungsüberzug sei auch schon vor dem 24.10.2008 vorhanden gewesen, noch nicht auf einen Verzicht auf das Recht der sofortigen Kündigung geschlossen werden könne.
Die beklagte Partei habe nicht den Belehnungsüberzug per se als Grundlage für eine fristlose Kündigung herangezogen. Erst die enorme Überziehung der Belehnung bis zum Kundenbeziehungsminus habe sie dazu gebracht, die gewährten Vorschüsse sofort fällig zu stellen. Inwieweit darin ein treuwidriges Verhalten von Seiten der beklagten Partei zu erkennen sein solle, sei nicht ersichtlich. Auch dem Kläger habe bewusst sein müssen, dass die beklagte Partei den Belehnungsüberzug nicht ad finitum akzeptieren würde, insbesondere wenn aufgrund des Gesamtkundenbeziehungsminus ein nicht unbeträchtlicher Schaden der beklagten Partei im sechs- oder siebenstelligen Bereich gedroht habe. Ausserdem habe der Kläger keinen Anspruch auf einen Blankokredit gehabt.
Nicht nur der Rahmenvertrag fester Vorschuss, sondern auch die Faustpfandverschreibung (beide vom 3.5.2000) beinhalte eine Bestimmung, aufgrund der eine sofortige Kündigung der Vorschüsse möglich sei. Demnach sei es der beklagten Partei erlaubt gewesen, die gesicherten Ansprüche sofort fällig zu stellen und sich ohne gerichtliche Mitwirkung aus den Pfandgegenständen zu befriedigen, zumal der Kläger keine konkreten Angebote über weitere Sicherheiten beibringen habe können.
Aus dem festgestellten E-Mailverkehr zwischen den Parteien gehe klar hervor, dass sich der Kläger bewusst gewesen sei, es seien nicht nur Notverkäufe im Raum gestanden, sondern vielmehr gar eine Zwangsverwertung durch die beklagte Partei. Der Vorwurf des Klägers, die plötzliche Zwangsverwertung stelle ein Verhalten wider Treu und Glauben im Sinne von Art 2 PGR dar, gehe somit ins Leere.
Der Kläger habe nicht davon ausgehen dürfen, dass in jedem Fall seine Frist bis zum 3.11.2008 zum Abbau des Überzugs eingeräumt worden sei. Bereits aus der Tatsache, dass in der Pfandverschreibung vom 3.5.2000 festgehalten werde, dass Abreden, die nicht schriftlich erfolgen, ungültig seien, sei ersichtlich, dass die beklagte Partei eine nicht in Schriftform erfolgte Abänderung der Pfandrechtsvereinbarung mit Kunden schon von vornherein nicht gelten lassen habe wollen. Darüber hinaus seien aber die konkreten Umstände mitzuberücksichtigen. Einerseits habe sich auch der Kläger nicht an die gemeinsame Abmachung gehalten und den Überzug in der festgelegten Art und Weise abgebaut. Zum anderen sei von den besonderen Umständen auszugehen, wonach der Kläger vor Ablauf der besprochenen Abbaufrist vom 3.11.2008 in ein Kundenbeziehungsminus geraten sei und ein sechs- bis siebenstelliger Schadensbetrag zu Lasten der beklagten Partei einzutreten gedroht habe. Der Kläger habe damit rechnen müssen, dass die beklagte Partei sich für den Fall des Eintritts eines eigenen erheblichen Schadens nicht ohne Wenn und Aber an die Frist bis zum 3.11.2008 halten würde.
Hätte die beklagte Partei am 24.10.20008 nicht die Notbremse gezogen und hätten die Titel dann in der Folge noch weiter an Wert eingebüsst, hätte man ihr bei der Geltendmachung des eigenen Schadens gegenüber dem Kläger zweifelsohne die eigene Pflicht zur Schadensminderung vorhalten können. Die beklagte Partei habe richtig gehandelt und in jenem Moment, als die gesamte Beziehung des Klägers im Minus gewesen sei, zunächst weitere Sicherheiten verlangt. Als am nächsten Tag ein erneutes Kundenminus vorgelegen sei und der Kläger keine weiteren Sicherheiten mehr angeboten hätte, sei der Kreditbetrag fällig gestellt und damit ein weiterer potentieller Schaden verhindert worden. Dass die Titel des Klägers in der Folge wieder gestiegen seien und kein höheres Minus eingetreten wäre, sei ohne Bedeutung. Wertschriftengeschäfte müssten immer zum entscheidenden Zeitpunkt beurteilt werden.
6.2.3. Aufgrund des Rahmenvertrags fester Vorschuss vom 3.5.2000 sei die beklagte Partei berechtigt gewesen, die Kredite per sofort fällig zu stellen und die sofortige Rückzahlung des festen Vorschusses ohne vorherige Ankündigung und damit auch ohne Nachfristsetzung zu verlangen. Auch die Faustpfandverschreibung sehe vor, dass die beklagte Partei bei kotierten Wertpapieren in dringenden Fällen ohne Voranzeige zur Verwertung berechtigt sei, sobald die Belehnungsmarge wesentlich unterschritten sei.
Unabhängig davon habe die beklagte Partei den Kläger am 23.10.2008, beim erstmaligen Eintreten eines Gesamtkundenbeziehungsminus, kontaktiert und ihm die Möglichkeit gewährt, weitere Sicherheiten beizubringen. Tatsächlich habe der Kläger weitere Sicherheiten beigebracht, sodass das Gesamtkundenbeziehungsminus kurzzeitig bis zum Ende des Handelsschlusses vom 23.10.2008 beseitigt werden habe können. Als am 24.10.2008 die Kurse erneut gesunken seien, der Kläger nicht erreichbar gewesen sei und auch keine weiteren Sicherheiten angeboten worden seien, sei die beklagte Partei gestützt auf die gemeinsamen vertraglichen Bedingungen berechtigt gewesen, die gesamte Kreditsumme sofort fällig zu stellen und die Depotwerte des Klägers zu verwerten, zumal es darum gegangen sei, einen grossen Schaden zu Lasten der beklagten Partei zu verhindern. Aus dem vom Kläger zitierten Bundesgerichtsentscheid vom 26.6.2009 zu 4 A_521/2008 sei für seinen Rechtsstandpunkt nichts zu gewinnen, weil diesem Erkenntnis völlig andere Umstände zu Grunde lägen.
6.3. Zur Kostenrüge:
Im vorliegenden Fall sei es entgegen der Ansicht des Klägers durchaus möglich, eine Kostenentscheidung zu treffen. Beide Parteien hätten ihre Kosten vollumfänglich und rechtmässig verzeichnet. Ausserdem handle es sich vorliegend nicht um ein Zwischenurteil, sondern sei im Ersturteil über das gesamte Hauptbegehren des Klägers dem Grunde und der Höhe nach entschieden worden. Lediglich die Entscheidung über das Eventualbegehren sei dem Endurteil vorbehalten worden. Der Kostenrekurs sei daher nicht berechtigt.
Dazu hat der Fürstliche Oberste Gerichtshof erwogen:
7.1. Zur Mängelrüge:
7.1.1. Mit seiner Behauptung, die Aufträge via E-Banking seien nicht an die beklagte Partei erfolgt, sondern direkt an die Börse, übersieht der Kläger, dass die Abwicklung über die Bankensoftware der beklagten Partei erfolgt ist. Es ist systemimmanent, dass die Software der beklagten Partei alle Aufträge ihrer Kunden an die Börse sekundengenau aufzeichnet. Ebenso unstrittig ist, dass das System der beklagten Partei dem Kläger den Zugriff auf seine Depotwerte verweigerte, sobald er die Belehnung überzog. Die entscheidende Frage ist, ob der Kläger die ausschliessliche Gewalt über die Pfandsache aufgegeben hat, was, wie im Rahmen der Erörterung der Rechtsrüge noch auszuführen sein wird, jedenfalls zu bejahen ist.
Die Feststellung im Berufungsurteil, dass beim E-Banking Verkaufsaufträge an die beklagte Partei und nicht direkt an die Börse gegangen sind, ist somit allenfalls nicht präzise, keinesfalls aber überschiessend.
Damit ist der geltend gemachten Mangelhaftigkeit die Grundlage entzogen.
7.1.2. Die Überlegungen des Berufungsgerichts, ob der Kläger behauptet habe, er hätte am 2.11.2008 die Belehnungsrichtlinie wieder eingehalten, wenn das Depot in der Zeit vom 24.10. bis 2.11.2008 ohne Zu- und Abgänge verblieben wäre, sind für die hier zu lösenden Rechtsfragen ohne Belang, kommt es doch auf die entscheidende Frage an, ob die beklagte Partei durch die Vereinbarungen mit dem Kläger eine Rechtsposition erlangt hat, die sie am 24.10.2008 zu den streitgegenständlichen, vom Kläger kritisierten Verwertungshandlungen berechtigt hat.
Feststellungen, wie sie der Kläger hier einmahnt, sind nicht von Bedeutung, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist (siehe auch 7.2.13).
7.2. Zur Rechtsrüge:
Das Liechtensteinische Internationale Vertragsrecht ist in Art 39 bis 49 IPRG geregelt und basiert auf §§ 35 ff des österreichischen IPRG idF vor Ende 1998, als Österreich dem EVÜ beitrat (mittlerweile abgelöst durch die Rom I-Verordnung). Zur Auslegung von Art 39 ff IPRG ist somit auf die österreichische Lehre und Rechtsprechung zum alten Recht zurückzugreifen (Marxer & Partner, Wirtschaftsrecht 330).
Gemäss Art 39 Abs 1 Satz IPRG sind Schuldverhältnisse nach dem Recht zu beurteilen, das die Vertragsparteien ausdrücklich oder schlüssig bestimmen (vgl Hofmann in Rummel³, § 1368 Rz 6). In der zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Faustpfandverschreibung vom 3.5.2000 wurde die ausschliessliche Anwendung Liechtensteinischen Rechts vereinbart. Die Unterinstanzen sind daher zutreffend von der Anwendung Liechtensteinischen Rechts ausgegangen.
7.2.2. Das Sachenrecht (SR) regelt die Bereiche Eigentum (dingliches Vollrecht an einer Sache), beschränkte dingliche Rechte (Dienstbarkeiten, Grundlasten und Pfandrechte) sowie Besitz und Grundbuch und beruht über weite Strecken wörtlich auf dem Schweizerischen Sachenrecht (Art 641 bis 977 ZGB). Die Einleitungsbestimmungen in Art 1 bis 7 SR entsprechen den Art 1 bis 9 ZGB. Somit ist bei der Anwendung des Liechtensteinischen Sachenrechts Schweizerische Rechtsprechung und Lehre heranzuziehen (Marxer & Partner aaO 295).
7.2.3. Das Fahrnispfand (Art 365 SR = Art 884 ZGB) ist die als beschränktes dingliches Recht ausgestaltete Befugnis des Pfandgläubigers, sich bei Nichtbefriedigung für eine Forderung aus dem Erlös einer fremden beweglichen Sache (Faustpfand) oder einer fremden Forderung bzw eines anderen fremden Rechts (Pfandrecht an Forderungen und anderen Rechten) bezahlt zu machen. Bei der Begründung des Pfandrechts wird nur die Sachherrschaft selbst übertragen, nicht aber das Eigentums-, das Nutzungs- oder Gebrauchsrecht. Das Pfandrecht erlaubt unter bestimmten Voraussetzungen, dem Eigentümer die Sache gänzlich zu entziehen, indem sie verwertet wird und der Erlös dem Gläubiger zufliesst. Dem Gläubiger geht es also nicht um die Sache selbst, sondern um den der Sache innewohnenden Wert, der ihm bei Eintritt einer (an sich von den Parteien nicht beabsichtigten, unerwünschten) aufschiebenden Bedingung zukommen soll (Nichtbefriedigung, Art 373 Abs 1 SR = Art 891 Abs 1 ZGB).
Das Faustpfandprinzip will verhindern, dass der Verpfänder die ausschliessliche Gewalt über die Sache behält (Art 365 Abs 3 SR = Art 884 Abs 3 ZGB) und damit sicherstellen, dass die dingliche Berechtigung an der Pfandsache mit der Besitzeslage übereinstimmt. Das Faustpfandprinzip soll diese Publizitätsfunktion des Besitzes wahren und ihr auch im Bereich des Faustpfandes zum Durchbruch verhelfen. Es findet seine Entsprechung im Traditionsprinzip, welches für die Übertragung des Eigentums an beweglichen Sachen den Übergang des Besitzes auf den Erwerber verlangt (BSK ZGB II-Bauer, Art 884 N 1 ff; BGE 132 III 155; vgl die Rechtslage in Deutschland und Österreich: §§ 1204-1296 dBGB, §§ 448-471 öABGB).
7.2.4. Das Pfandrecht ist im SR/ZGB nicht als Realkontrakt, sondern als Konsensualvertrag ausgestaltet. Es genügt daher zur Begründung des Pfandrechts nicht die blosse Hingabe der Pfandsache, es muss vielmehr - wie bei der Übertragung des Eigentums - der Bestellung des Pfandrechts ein Rechtsgrund (causa) zu Grunde liegen. Diesen Rechtsgrund bildet der Fahrnispfandvertrag. Bei dieser im Gesetz nicht ausdrücklich geregelten Vereinbarung verspricht der Pfandgeber dem Pfandnehmer, ihm zwecks Sicherung einer Forderung eine Sache (Art 365 SR = Art 884 ZGB), eine Forderung oder ein anderes Recht (Art 384 SR = Art 899 ZGB) zu übertragen (Faustpfand- bzw Forderungspfandvertrag). Der Pfandvertrag verleiht dem Pfandnehmer einen obligatorischen Anspruch gegenüber dem Pfandgeber auf Übertragung des Pfandbesitzes.
Die in Abs 1 vorgeschriebene Übertragung des Besitzes an der Pfandsache auf den Pfandgläubiger stellt dem gegenüber den Vollzug des Pfandvertrages dar, den dinglichen Akt, die eigentliche Pfandbestellung (BSK ZGB II-Bauer, Art 884 N 13 ff).
7.2.5. Die Übertragung des Besitzes an der Pfandsache ist erforderlich für die Begründung des Pfandrechts. Das ergibt sich aus dem Faustpfandprinzip und ist zwingendes Recht. Die Übertragung des Pfandbesitzes ist notwendigerweise mit der Verschiebung des physischen Gewahrsams an der Sache weg aus dem Herrschaftsbereich des Pfandgebers hin zu jenem des Pfandnehmers verbunden. Dabei ist nicht erforderlich, dass die ausschliessliche Gewalt über die Sache auf den Pfandnehmer übergeht, es genügt nach Art 365 Abs 3 SR/Art 884 Abs 3 ZGB, dass der Pfandgeber die ausschliessliche Gewalt aufgibt. Die im Gesetz nicht ausdrücklich geregelte Besitzeswandlung, brevi manu traditio, vermag ebenfalls Pfandbesitz zu begründen. Dabei entfällt der Vorgang der Übergabe, weil der Pfandnehmer die Sache bereits in seiner Gewalt hat. Die Parteien haben sich hier nur darüber einig zu sein, dass der bereits bestehende Besitz des Gläubigers künftig als Pfandbesitz zu gelten habe (BSK ZGB II-Bauer, Art 884 N 57, N 73; BGE 132 III 155; vgl auch Spielbüchler in Rummel³, § 428 Rz 1 und 3).
7.2.6. Eine Erscheinungsform des Fahrnispfands von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung ist das Pfandrecht der Banken an den Wertschriftendepots ihrer Kunden (vgl BGE vom 26.2.2009, 4 A_521/2008). Gegenstand des Pfandrechts ist hier - wie bei den Edelmetalldepots - der Miteigentumsanteil des Kunden am Gesamtbestand des Sammeldepots. Insoweit handelt es sich um ein Faustpfand. Das Pfandrecht der Bank bezieht sich gemäss den üblichen Klauseln nicht nur auf das Wertschriftendepot, sondern auf "alle Vermögenswerte und Guthaben des Kunden", welche der Kunde bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung oder später bei der Bank selbst oder die Bank für Rechnung des Kunden verwahrt. Diese weite Umschreibung des Pfandgegenstandes wird gemeinhin als zulässig angesehen, denn die Bestimmbarkeit der Pfandsachen ist jederzeit gegeben.
Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass solche Pfandklauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Banken enthalten sind. Wer bei einer Bank ein Depot einrichtet und Kredite aufnimmt, weiss, dass die Bank ein Pfandrecht geltend machen wird, falls er seinen Verpflichtungen nicht nachkommt; dies auch dann, wenn er die AGB ungelesen unterzeichnet hat. Selbst in Deutschland, wo in dieser Hinsicht strengere Massstäbe gelten, ist das AGB-Pfandrecht der Banken und Sparkassen unbestritten.
Gemäss den üblichen Pfandklauseln bezieht sich das Pfandrecht auf jene Vermögenswerte, welche die Bank für Rechnung des Kunden bei sich oder bei einem Dritten aufbewahrt. Die Besitzübertragung wird somit durch brevi manu traditio vollzogen. Nicht erforderlich für die Begründung des Pfandbesitzes ist ein darüber hinausgehender "nach aussen publik werdenden Zuordnungsakt", etwa in Form eines Verpfändungsvermerks auf dem Depotauszug.
Soweit generelle oder spezielle Pfandverträge abgeschlossen werden, gehen diese der AGB-Pfandklausel vor. Sind solche Verträge ausgelaufen oder als unwirksam anzusehen, kommt das AGB-Pfandrecht wieder zum Zuge, gewissermassen als "Notventil" oder "Notbremse" (BSK ZGB II-Bauer, Art 884 N 81 ff).
7.2.7. Die Realisierung des Pfandwertes setzt gemäss Art 373 Abs 1 SR (Art 891 Abs 1 ZGB) voraus, dass der Gläubiger für die gesicherte Forderung nicht befriedigt wurde. Damit wird der Bestand der Forderung und ihre Fälligkeit vorausgesetzt. Unzulässig ist also die Verwertung der Pfandsache vor der Fälligkeit der Forderung. Bei drohendem Wertzerfall der Pfandsache ist der Pfandgläubiger zu einem Notverkauf berechtigt. Je nach den Umständen (drohende Verluste, Zumutbarkeit für den Pfandgläubiger) kann der Pfandgeber den Pfandgläubiger auch zum vorzeitigen Verkauf der Pfandsache auffordern. Schliesslich kann die vorzeitige Verwertung auch pfandvertraglich vereinbart werden. Dies ist in den Pfandverträgen der Bank vorgesehen für den Fall, dass der Pfandschuldner seiner Nachdeckungspflicht nicht nachkommt.
Das Recht auf private Verwertung beinhaltet das Recht des Pfandgläubigers, den Pfandgegenstand für Rechnung des Schuldners zu verkaufen. Neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Pfandverwertung muss der privaten Verwertung eine Vereinbarung der Parteien zu Grunde liegen. Ohne Vereinbarung bzw Zustimmung kommt eine private Verwertung nur beim sogenannten Notverkauf in Betracht. Die Banken sehen in ihren Pfandklauseln regelmässig das Recht vor, zwischen der Betreibung auf Pfandverwertung und der privaten Verwertung wählen zu dürfen. Weder dieses Wahlrecht als solches noch die Befugnis der Bank zum Selbstverkauf sind als ungewöhnlich oder geschäftsfremd anzusehen. Bei börsengehandelten Wertpapieren ist dieses Vorgehen zweckmässig und liegt auch im Interesse des Kunden, denn in der Zeit, welche die Betreibung auf Pfandverwertung beansprucht, ist der Wert des Depots gefährdet (BSK ZGB II-Bauer, Art 891 N 5 ff).
7.2.8. Unter Bedachtnahme auf den hier zu Grunde liegenden und zu beurteilenden Sachverhalt beruhte die geschäftliche Basis zwischen den Streitteilen auf den jeweils am 3.5.2000 abgeschlossenen Vereinbarungen, nämlich dem "Rahmenvertrag fester Vorschuss" und der "Faustpfandverschreibung". Der Rahmenvertrag sollte für alle festen Vorschüsse gelten und umfasste die am 23.11., 12.12.2007, 1.2. und 23.6.2008 geschlossenen Spezialverträge über USD 5 Mio, CHF 4 Mio, USD 9 Mio und CHF 10 Mio. Zur Sicherstellung dieser Vorschüsse zzgl Zinsen, Kosten sowie allfälliger anderer gegenwärtiger oder zukünftiger Forderungen der beklagten Partei als Kreditgeberin bestellte der Kläger als Kreditnehmer alle gegenwärtigen und zukünftigen bei der beklagten Partei liegenden Werte bzw unterhaltenen Guthaben als Sicherheiten (Pkt 3 des Rahmenvertrages).
In der Faustpfandverschreibung erfolgte seitens des Klägers eine Verpfändung sämtlicher gegenwärtiger und zukünftig bei der beklagten Partei oder bei Dritten liegender Vermögenswerte bzw unterhaltener Guthaben im Sinne der Art 665 ff und 384 ff SR. Die dargestellten Vereinbarungen bilden den (tauglichen) Rechtsgrund für die Bestellung des Pfandrechts zu Gunsten der beklagten Partei. Der Kläger hatte bei der beklagten Partei ein Wertschrift- und Edelmetalldepot; Gegenstand des von der beklagten Partei erworbenen Pfandrechts bildete sohin der Miteigentumsanteil des Klägers am Gesamtbestand des (bankinternen oder -externen) Sammeldepots. Wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, erfolgte die Besitzübertragung brevi manu traditio. Eine Besitzanweisung erübrigte sich, weil die Sammelverwahrungsstelle den unmittelbaren Besitz nicht für den Pfandgeber, sondern für die Depotbank inne hatte. Ebenso wenig war für die Begründung des Pfandbesitzes ein darüber hinausgehender "nach aussen publik werdender Zuordnungsakt" erforderlich (vgl BSK ZGB II-Bauer, Art 884 N 87).
7.2.9. Soweit der Kläger im Rahmen seiner Revision neuerlich den Standpunkt einnimmt, er habe im Rahmen des E-Banking über die Pfandsache mit Ausschluss der beklagten Partei als Pfandgläubigerin verfügen können, weshalb die beklagte Partei den qualifizierten Pfandbesitz aufgegeben habe, geht er nicht vom festgestellten Sachverhalt aus und ist insoweit die Rechtsrüge nicht gesetzmässig ausgeführt (Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 506 ZPO Rz 22; RIS-Justiz RS0043603).
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass das bei der beklagten Partei im Rahmen des E-Banking eingerichtete automatische Überwachungssystem im Fall einer Überschreitung der Belehnung einen weiteren Kaufauftrag von Depotwerten, mit dem die Belehnung zusätzlich, also über die Belehnungsgrenze hinaus überzogen würde, ablehnt. In diesem Fall informiert das System automatisch die Kreditabteilung der beklagten Partei. Die Kundenbeziehung wird fortan sowohl von der Kreditabteilung als auch vom ebenfalls verständigten Kundenbetreuer überwacht, wobei im Falle von Überzügen Aufträge nur mehr über den Kundenbetreuer abgewickelt werden können, das heisst, dass keine Kaufaufträge mehr im Rahmen des E-Banking möglich sind.
Insoweit der Kläger seine Aufträge vormals telefonisch erteilte, war die beklagte Partei vertraglich verpflichtet, die Aufträge innerhalb der Belehnungsgrenze auszuführen, sodass sich das neue, automatische System nur im Abwicklungsmodus seitens des Kunden unterscheidet. Entgegen der Ansicht des Klägers hat die beklagte Partei mit der Einführung des E-Banking ihre Kontrollmöglichkeiten nicht - auch nicht überwiegend - aufgegeben. Von einem Verlust des Pfandrechts kann daher keine Rede sein. Im Übrigen räumt der Kläger selbst eine auch nach Einführung des E-Banking weiter bestehende Verfügungsmacht der beklagten Partei ein.
7.2.10. Dem ebenfalls neuerlich erhobenen Einwand der mangelnden Fälligkeit ist entgegenzuhalten: Zutreffend ist, dass im Rahmenvertrag unter Pkt 5. die Fälligkeit des festen Vorschusses grundsätzlich mit dem jeweiligen Laufzeitende festgelegt wurde. Entscheidend ist aber die Regelung in Pkt 8. des "Spezialvertrages", wonach die Kreditgeberin zu einer sofortigen Fälligstellung unter anderem dann berechtigt ist, wenn die Deckung nicht mehr den gültigen Belehnungsvorschriften entspricht.
Nach dem hier massgeblichen Sachverhalt waren am 24.10.2008 die Belehnungsgrenzen überschritten; im Übrigen befand sich auch die Kundenbeziehung im Minus. Die Fälligstellung seitens der beklagten Partei erfolgte sohin vertragskonform.
7.2.11. Gleichermassen findet die von der beklagten Partei vorgenommene Pfandverwertung in der Faustpfandverschreibung vom 30.5.2000 Deckung. In den Pfandbestimmungen heisst es unter anderem, dass die beklagte Partei berechtigt ist, die aus den Pfandgegenständen sich ergebenden Rechte ohne gerichtliche Mitwirkung geltend zu machen. Die private Pfandverwertung im Sinne des Verkaufs von Depotwerten war daher rechtmässig.
7.2.12. Mit seiner Behauptung, er habe mit der beklagten Partei eine Vereinbarung dahingehend getroffen, dass ihm eine Frist bis 3.11.2008 eingeräumt sei, um den Überzug abzubauen, geht der Kläger ein weiteres Mal nicht von den bindenden Feststellungen des Erstgerichts aus. Richtig ist nur, dass die beklagte Partei im Rahmen des festgestellten Schriftverkehrs dem Kläger mehrfach Fristen zum Abbau des Überzugs setzte und der schliesslich für den vollständigen Abbau des Überzugs gesetzte Termin vom 31.10.2008 über Andrängen des Klägers auf 2.11.2008 verlängert wurde. Von einer die Fälligkeitsklausel des Rahmenvertrags (Pkt 8.) abändernden Vereinbarung im Sinne eines Verzichts der Fälligstellung bis 31.10. bzw 2.11.2008 kann nicht die Rede sein, weil es dazu eines rechtsgeschäftlichen Erklärungswillens der beklagten Partei bedurft hätte und der festgestellte Sachverhalt dazu keine Anhaltspunkte bietet (vgl ZGB-Bauer, Art 884 N 97).
Die beklagte Partei hat in dem mit dem Kläger geführten Schriftverkehr mehrfach auf die zunehmend prekäre Situation und die drohenden Zwangsverkäufe hingewiesen. Der aus dem pfandvertraglichen Verhältnis resultierenden Androhungspflicht hat sohin die beklagte Partei ausreichend Genüge getan und ist insoweit ihr Handeln auch nach Treu und Glauben erfolgt. Zweck der Ankündigung war es, dem Kläger die Gelegenheit zu geben, die angedrohte Pfandverwertung durch Befriedigung des Pfandgläubigers abzuwenden und über die Rechtslage Klarheit zu gewinnen (vgl BSK ZGB II-Bauer, Art 891 N 25 mwN). Dass dem Kläger die äusserst angespannte Situation bewusst war, ergibt sich unter anderem bereits aus dem E-Mail von Axxx vom 13.10.2008, in dem er ankündigte, ab Mittwoch Zwangsverkäufe vornehmen zu müssen. Der Kläger erklärte sich daraufhin mit dem Beginn von Zwangsverkäufen nolens volens auch einverstanden. Tatsächlich wurden, wie die beklagte Partei in ihrem E-Mail vom 17.10.2008 ausgeführt hat, Edelmetalle von der beklagten Partei verkauft. Die Situation spitzte sich aber bis 24.10.2008 weiter dramatisch zu. Nachdem sich der Kläger am 23.10.2008 infolge des Belehnungsüberzugs von mehr als 8,2 Mio CHF zum Handelsschluss 22.10.2008 bereit erklärt hatte, das im Depot seiner Schwester befindliche Gold auf sein Depot zu übertragen, unterschritten am Morgen des 24.10.2008 die Depotwerte des Klägers neuerlich die Forderungen der beklagten Partei, d.h. dass die Kundenbeziehung des Klägers abermals ins Minus fiel. Grund war eine erneut starke Einbusse des Goldkurses.
Die letztlich am 24.10.2008 durchgeführten Zwangsverkäufe waren schon deshalb gerechtfertigt, weil die Streitteile in Pkt 12. des Kontokorrentkredites in besonders dringenden Fällen eine Pfandverwertung auch ohne Einhaltung einer Frist vereinbart hatten. Eine derart dringende Situation wurde bereits von den Unterinstanzen zutreffend bejaht. Aber selbst wenn eine solche Klausel nicht vereinbart gewesen wäre, wäre die beklagte Partei angesichts des weiter drohenden Zerfalls des Goldkurses und auch angesichts der Tatsache, dass der Kläger nicht erreicht werden konnte - nach den Feststellungen wurde noch versucht, den Kläger zu kontaktieren, um ihm die Möglichkeit zu geben, in kürzester Zeit weitere Sicherheiten zu geben - , von der Ankündigungspflicht entbunden gewesen (vgl BSK ZGB II-Bauer Art 891 N 26).
Die Vorgangsweise der beklagten Partei entsprach daher nicht nur der vertraglichen Regelung, sondern auch bankenrechtlicher Sorgfaltspflicht - angesichts des fallenden Goldkurses ging es darum, beide Vertragsparteien vor weiterem Schaden zu bewahren - , sodass der Kritik des Klägers, die beklagte Partei habe treuwidrig gehandelt, der Boden entzogen ist. Dem vom Kläger zitierten Urteil des Bundesgerichts vom 26.2.2008, 4 A_521/2008, liegt ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde; dort musste nach den vereinbarten Bedingungen die Bank den Kunden zur Nachdeckung auffordern, und zwar mit einer Frist von mindestens einem Arbeitstag. Eine Notfallsklausel - wie hier - war nicht vereinbart.
7.2.13. Da es bei der Beurteilung des gegenständlichen Sachverhalts nur auf die Zeit bis 24.10.2008 und insbesondere auf die Verwertungshandlungen der beklagten Partei am 24.10.2008 selbst ankommt, sind Feststellungen über die - fiktive - Entwicklung der Depotwerte bis 3.11.2008 entbehrlich, sodass die diesbezüglichen Revisionsausführungen des Klägers (sekundäre Feststellungsmängel) ins Leere gehen.
7.3. Zur Revision im Kostenpunkt:
Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers war das Fürstliche Obergericht berechtigt, über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens abzusprechen. Hat nämlich - wie hier - das Teilurteil erster Instanz keine Verpflichtung zum Kostenersatz ausgesprochen, dann haben Entscheidungen, die die Sache für die Rechtsmittelinstanz endgültig erledigen - hier: Hauptbegehren und erstes Eventualbegehren - , eine Entscheidung über den Ersatz der Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu enthalten (Bydlinski in Fasching/Konecny² II/1 § 52 ZPO Rz 6; RIS-Justiz RS0035972).
Zusammenfassend bleibt daher die Revision zur Gänze erfolglos.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf §§ 50 Abs 1, 41 ZPO. Eine Kostenentscheidung hatte zu erfolgen, weil das Revisionsverfahren allein das vom Erstgericht erlassene Teilurteil betraf und dieser Teil des Prozessgegenstandes abschliessend erledigt wurde (RIS-Justiz RS0035972 [T2]; RS0035969).
Vaduz, 7. Mai 2010Fürstlicher Oberster Gerichtshof, Senat 1