03 CG.2005.392
Auch im Sicherungsverfahren gilt, dass Rekurse gegen E des Gerichtes zweiter Instanz, durch welche der angefochtene erstrichterliche B bestätigt wurde, unzulässig sind.Eine blosse Abweichung in der Entscheidungsbegründung ändert nichts an der Konformität der Beschlüsse.
Im Rechtssicherungsverfahren ist der Zuspruch von Kosten an den Sicherungswerber nicht möglich. Nur der Sicherungsgegner kann im Falle der teilweisen Abwehr des Sicherungsantrags Kosten in jenem Ausmass ansprechen, in dem er im Sicherungsverfahren erfolgreich war. Die mit ihrem Provisorialantrag oder Rekurs durchdringende gefährdete Partei hat daher die Kosten dieser Rechtsbehelfe vorläufig selbst zu tragen. Wenn die gefährdete Partei in der Hauptsache obsiegt, kann sie ihre Kosten des Provisorialverfahrens vom Gegner nachträglich ersetzt verlangen.
Der Revisionsrekurs ist unzulässig. Gem Art 297 EO finden im Rechtssicherungsverfahren, soweit in den Art 270-296 nichts anderes bestimmt ist, die Bestimmungen über das Exekutionsverfahren (Art 1-269) sinngemäss Anwendung. Gem Art 51 EO kommen, soweit nichts anderes angeordnet ist, ua auch die allgemeinen Bestimmungen der ZPO über das Rechtsmittel des Rekurses zur Anwendung. Aus diesen Verweisen folgert, dass die Rechtsmittelbeschränkung des § 496 Abs 1 ZPO auch im Sicherungsverfahren zur Anwendung gelangt: Danach sind Rekurse gegen E des Gerichtes zweiter Instanz, durch welche der angefochtene erstrichterliche B bestätigt wurde, vom Gericht erster Instanz von Amts wegen zurückzuweisen (vgl zur Anwendbarkeit des § 528 öZPO kraft Verweisung der §§ 78 und 402 öEO OGH 07.03.1991, 6 Ob 520/91).
Vor dem Hintergrund dieser Bestimmungen hat der OGH bereits in seiner E vom 31.07.1984, 2 C 156/83, LES 1986, 19, ausgesprochen, dass ein Rekurs gegen einen B II. Instanz, durch den ein B I. Instanz vollinhaltlich bestätigt wurde, nicht nur im Zivilprozess, sondern auch im Exekutionsverfahren einschliesslich des Sicherungsverfahrens grundsätzlich unzulässig ist, sofern nicht eine gesetzliche Ausnahmeregelung greift. Eine gesetzliche Ausnahme ist für den Rekurs gegen einen Amtsbefehl (Art 276 EO) nicht vorgesehen.
Auch in der E vom 27.01.1997, 1 C 208/96, LES 1998, 166, hat der OGH seine Rsp zur Zulässigkeit von Revisionsrekursen im Exekutionsverfahren einschliesslich des Rechtssicherungsverfahrens wie folgt zusammengefasst: "Revisionsrekurse gegen E des Gerichtes zweiter Instanz, durch welche der angefochtene erstinstanzliche B bestätigt wurde, sind gem Art 51 EO (Art 297 EO) iVm § 496 Abs 1 ZPO unstatthaft und zurückzuweisen."
Die angefochtene E des OG bestätigt die erstgerichtliche E, was auch der Revisionsrekurswerber einräumt. Es sei jedoch "inhaltlich nicht von konformen E auszugehen", sodass ein Revisionsrekurs an den OGH zulässig sei. Dem ist zu erwidern:
Das OG hat den angefochtenen B des LG vom 22.12.2005 vollinhaltlich bestätigt, weil es den Rekursen der Sicherungsgegner in der Sache keine Folge gegeben hat. Der Umstand, dass das OG in seiner Entscheidungsbegründung von den Gründen des Erstgerichtes abgewichen ist und bestimmte Feststellungen nicht aufrecht erhalten hat, weil es von der Unzulässigkeit der Verwertung der eidesstattlichen Erklärung des Sicherungswerbers ausgegangen ist, ändert daran nichts. Die Bestätigung der erstinstanzlichen E aus anderen Gründen ist eine Bestätigung iS des § 496 Abs 1 ZPO. Die Rekurse der Sicherungsgegner wurden nicht etwa aus formalen Gründen zurückgewiesen (LES 1993, 42; LES 1998, 50). Nach der Rsp ändert eine Bestätigung des erstinstanzlichen B aus anderen Gründen als jenen des Erstgerichts nichts an der Unzulässigkeit des Revisionsrekurses, wenn die vom Gesetz gebotene Erledigungsart übereinstimmt und das Rekursgericht keine inhaltliche Änderung des eindeutig erkennbaren Entscheidungswillens des Erstgerichtes vorgenommen hat (RIS-Justiz RS 0044456; OGH 29.09.1998, 1 Ob 239/98y; OGH 24.04.2003, 8 Ob 18/03k ua). Diese Grundsätze gelten auch im Exekutionsverfahren (Zechner in Fasching, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen2 IV/1 [2005] § 528 Rz 122).
Eine bloss scheinbare Konformität der beiden B liegt hier aber nicht vor: Der Entscheidungswille des Erstgerichts stimmt mit jenem des Rekursgerichtes überein. Beide Instanzen haben auch insoweit übereinstimmend entschieden, als sie nicht bloss formal, sondern meritorisch auf der Basis eines Verfügungstatbestandes der EO entschieden haben (vgl EF 94.598).
Das Rekursgericht begründet seine abweichende Meinung zur Zulässigkeit des Revisionsrekurses damit, dass es zu den Voraussetzungen des Auftrags zum Erlag einer Sicherheitsleistung eine andere Beurteilung vornehme und daher nicht von konformen E auszugehen sei. Dem ist nicht zu folgen:
Zur Sicherheitsleistung stützte sich das Rekursgericht auf die Bestimmung des Art 283 Abs 1 EO, während das Erstgericht dieselbe Sicherheitsleistung auf der Basis der Bestimmung des Abs 2 des Art 283 EO auferlegt hat. Der Höhe nach wurde die vom Erstgericht ausgesprochene Sicherheitsleistung vom Rekursgericht bestätigt. Auch diesbezüglich ist festzuhalten, dass für die Bejahung der Konformität dieses Teils des B die Übereinstimmung der Gründe beider Instanzen belanglos ist. Die Sicherheitsleistung wird nach beiden Bestimmungen aufgrund einer potenziellen Gefährdung des Sicherungsgegners dem Sicherungswerber auferlegt und liegt daher allemal im Interesse des Revisionsrekurswerbers. Zu einer Belastung des Revisionsrekurswerbers durch den B des Rekursgerichts kommt es nicht, sodass auch nicht von einer verschleiernden Abänderung gesprochen werden kann (vgl EF 94.598; Kodek in Rechberger, ZPO2 § 528 Rz 4). Die Sicherheitsleistung wurde gegenüber der erstinstanzlichen Festlegung ihrer Höhe nicht reduziert, sodass von einer vollbestätigenden E auszugehen ist (vgl LES 2003, 209; LES 2003, 228).
Der gegenteilige Ausspruch des Rekursgerichts bindet den OGH nicht (RIS RS 0107959). Die insoweit unrichtige Rechtsmittelbelehrung des OG vermag ein von Gesetzes wegen unzulässiges Rechtsmittel nicht zu eröffnen (LES 2005, 91; LES 2001, 1).
Hinsichtlich der vom Sicherungswerber angesprochenen Kosten ist festzuhalten:
Art 286 Abs 1 EO schliesst den Zuspruch von Kosten an den Sicherungswerber im Provisorialverfahren aus. Im Rechtssicherungsverfahren ist daher der Zuspruch von Kosten an den Sicherungswerber nicht möglich. Nur der Sicherungsgegner kann im Falle der teilweisen Abwehr des Sicherungsantrags Kosten in jenem Ausmass ansprechen, in dem er im Sicherungsverfahren erfolgreich war (LES 2001, 204; LES 2002, 227). Dies ist hier nicht gegeben. Eine gefährdete Partei, die mit ihrem Provisorialantrag oder Rekurs durchdringt, hat daher die Kosten dieser Rechtsbehelfe vorläufig immer selbst zu tragen. Wenn die gefährdete Partei in der Hauptsache obsiegt, kann sie ihre Kosten des Provisorialverfahrens vom Gegner nachträglich ersetzt verlangen (LES 2000, 208; LES 1998, 234). Im vorliegenden Fall ist schon jetzt festzuhalten, dass der Sicherungswerber in seiner Revisionsrekursbeantwortung zutreffend auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen hat.
Dagegen hat der Sicherungsgegner zu 1) die Kosten seines unzulässigen Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen.