03 CG.2002.272
Leitsatz 1a
§ 347 ADHGB (§ 377 öHGB)
Wenn der Verkäufer auf Anweisung des Käufers die Ware unmittelbar an dessen Abnehmer zusenden soll ("Durchlieferung" bzw "Streckengeschäft"), so ist der Käufer regelmässig nicht gehalten, die Ware selbst zu untersuchen. Er muss aber die Bemängelung seiner Abnehmer, die insofern als seine Erfüllungsgehilfen anzusehen sind, unverzüglich weiterleiten oder veranlassen, dass sie rechtzeitig direkt an den Verkäufer gerichtet werden.
Leitsatz 1b
§ 1154 ABGB (§ 1166 ÖABGB, § 381 Abs 2 öHGB)
Kauft der Werkunternehmer Material oder andere Leistungen bei einem Dritten ein, so sind diese Bestandteil seiner Lieferung, wenn er gegenüber dem Besteller zur Erbringung dieser Leistungen verbunden ist. Der Umstand, dass Leistungen zugekauft und weiterverkauft werden, lässt hinlängliche Kaufvertragselemente erkennen, die zur Anwendung der Bestimmungen über die Rügepflicht führen ("Werklieferungsvertrag").
Leitsatz 1c
§ 863 ABGB
Art 347 ADHGB (§ 377 öHGB)
Aus der Nichteinholung eines ausdrücklichen "Gut zum Druck" durch den Drucker beim Besteller eines Druckwerks kann nicht auf den Verzicht des Druckers auf die Rügelast des Bestellers geschlossen werden.
Leitsatz 1d
§§ 272, 472 Z 2 ZPO
Das Berufungsverfahren ist nur dann mangelhaft, wenn sich das Berufungsgericht mit der Beweisrüge überhaupt nicht auseinander gesetzt hat.
Aus den Entscheidungsgründen
[...]
8). Hiezu hat der OGH erwogen:
8.1). Gem § 377 Abs 1 HGB hat der Käufer die Ware "unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmässigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen, und wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen." Gem § 377 Abs 2 HGB gilt im Falle der Unterlassung dieser Anzeige die Ware als "genehmigt", es sei denn, dass es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
Gem § 381 Abs 2 HGB finden die Bestimmungen über den Kauf von Waren, sohin auch die Rügelast des § 377 HGB, auch dann Anwendung, wenn aus einem von dem Unternehmer zu beschaffenden Stoffe eine nicht vertretbare bewegliche Sache herzustellen ist.
"Werklieferungsverträge" bezwecken die Herstellung einer unvertretbaren Sache aus einem vom Werkunternehmer beizustellenden Stoff (LES 1993, 58). Massgeblich ist nicht die Abgrenzung zum Kaufvertrag, sondern zum reinen Werkvertrag, bei dem keine ausreichenden Kaufvertragelemente vorliegen (Kerschner in Jabornegg, HGB § 381 Rz 6; SZ 55/79). Stammt das (weit überwiegende) Material vom Besteller oder wird eine Sache des Bestellers ver- oder bearbeitet, dann liegt reiner Werkvertrag vor (SZ 55/79). Bloss geringfügiges Material des Unternehmers (zB zur Reparatur nötiges Kleinmaterial uä) begründet keinen Werklieferungsvertrag (Kerschner in Jabornegg, HGB § 381 Rz 7).
Die Lehre (Kramer in Straube, HGB3 § 381 Rz 5) geht davon aus, dass trotz Bereitstellung des Stoffes durch den Werkunternehmer dann ein Werkvertrag und kein Kaufvertrag vorliege, sofern die Sache gerade für die individuellen Bedürfnisse des Bestellers und entsprechend seinen Wünschen anzufertigen ist. Aber auch diese Verträge, die nach bürgerlichrechtlicher Qualifizierung als Werkverträge anzusehen seien, werden gem § 381 Abs 2 HGB den Sonderregeln über den Handelskauf unterstellt (SZ 56/116; Kramer in Straube, HGB §381 Rz 5). Gem § 381 Abs 2 HGB wird für solche Verträge auch die frühzeitige Erhebung der Mängelrüge gem § 377 f HGB vorausgesetzt (Kramer in Straube, HGB § 381 Rz 5 und Rz 6; RdW 1991, 230, 231).
Die Qualifikation des gegenständlichen Vertrages zwischen den Streitparteien als "Werklieferungsvertrag", auf den die Bestimmungen über die Mängelrüge zur Anwendung gelangen, kann nicht zweifelhaft sein: Die Klägerin hat nicht nur die individuelle, an die Wünsche der klagenden Partei angepasste Bearbeitung geliefert, sie hat auch ihrerseits das bei der Firma Repro-X bestellte Material der beklagen Partei geliefert. Allein die Kosten der Druckvorstufe schlagen mit CHF 54 366.10 zu Buche. Nach den Feststellungen über die Vereinbarungen der Parteien sind daher die "Materiallieferungen" der Firma Repro-X der Klägerin zuzurechnen, da diese gegenüber der beklagten Partei zur Lieferung auch dieser Leistungen verbunden war. Diese Leistungen hat daher die klagende Partei ihrerseits bei Repro-X "eingekauft" und ist auf Grund der vertraglichen Vereinbarung, dies der beklagten Partei zu liefern und in Rechnung zu stellen, insofern auch als Verkäufer dieser Leistungen gegenüber der beklagten Partei anzusehen.
Aufgrund der festgestellten Leistungsinhalte - Lieferung von Auktionskatalogen inklusive der von der Klägerin bei Repro-X eingekauften Leistungen und Materialien - kann ungeachtet der an die Wünsche und Vorstellungen der beklagten Partei angepassten Herstellung kein Zweifel darüber bestehen, dass es sich nicht um einen reinen Werkvertrag, sondern um einen den Bestimmungen des § 381 Abs 2 HGB und sohin auch der Rügepflicht des § 377 HGB unterliegenden Werklieferungsvertrag handelt.
Dabei kommt es nicht auf den von den von Untergerichten festgestellten "Materialanteil" an. Vielmehr lässt der Umstand, dass die Klägerin Leistungen der Firma Repro-X zugekauft und der beklagten Partei weiterverkauft hat, bereits hinlängliche Kaufvertragselemente erkennen, sodass die Anwendbarkeit der Verweisungsregel des § 381 Abs 2 HGB auf die Rügepflicht § 377 Abs 1 HGB nicht in Frage steht (ZIK 2006/216,168 = bbl 2006/ 193,241; RdW 2002/134, 150 uä).
8.2). Daher muss insgesamt davon ausgegangen werden, dass der "Stoff" vom Unternehmer, sohin von der klagenden Partei stammt und kann es nicht darauf ankommen, wie die Revision vermeint, welchen Wertanteil das Material zum hergestellten Wert hat. Wenn der Unternehmer den "Stoff" liefert, ist bereits gem § 1166 ABGB der Vertrag im Zweifel als Kaufvertrag anzusehen. Die Lehre nimmt überdies einen Kaufvertrag dann an, wenn es dem typischen Vertragspartner nicht darauf ankommt, ob die Sache gerade im Verantwortungsbereich des Schuldners produziert oder allenfalls auch bei einem Dritten beschafft wird (M Bydlinski in KBB² § 1166 Rz 3). Gerade Letzteres gilt für den vorliegenden Sachverhalt, zumal die Beklagte wusste, dass die Klägerin diverse Vorleistungen bei Repro-X zukaufen musste und mit der Fakturierung durch die Klägerin ausdrücklich einverstanden war.
8.3). Entgegen den Ausführungen der Revision hängt die Rügelast des § 377 Abs 1 HGB nicht davon ab, ob der Besteller, hier die beklagte Partei, ein "Gut zum Druck" ausdrücklich erteilte bzw ob eine solche Äusserung schriftlich festgehalten wurde. Nach den Feststellungen erhielt die beklagte Partei sämtliche Proofs und Blaupausen, welche die Grundlage für den endgültigen Druck darstellten. Ein allfälliger Verzicht der Klägerin auf eine branchenübliche schriftliche Erklärung des "Gut zum Druck" bedeutet aber freilich nicht, dass die Klägerin etwa auch auf eine unverzügliche Mängelrüge gem § 377 Abs 1 HGB verzichtet hätte. Von Rechtsmissbrauch kann daher keine Rede sein, da sich die beklagte Partei auf eine rechtsgültige und im Verhältnis zur klagenden Partei anwendbare Bestimmung des Handelsgesetzbuchs stützte. Ein stillschweigender Verzicht ist grundsätzlich nur dann anzunehmen, wenn besondere Umstände auf einen ernsten Rechtsfolgewillen hinweisen (Bollenberger in KBB § 863 Rz 7). Daraus, dass die klagende Partei nicht ein ausdrückliches schriftliches oder mündliches "Gut zum Druck" eingeholt hat, lässt sich keinesfalls ein Verzicht auf die Rügelast gem § 377 Abs 1 HGB ableiten. Daher entfiel auch nicht die Rügepflicht der Beklagten.
8.4). Berechtigt ist die Revision jedoch im Ergebnis deshalb, weil die Untergerichte von einer insofern unrichtigen rechtlichen Beurteilung ausgegangen sind, als sie das hier vorliegende "Streckengeschäft" und dessen Auswirkungen auf die Rügepflicht der beklagten Partei nicht berücksichtigten:
Wenn der Verkäufer auf Anweisung des Käufers die Ware unmittelbar an dessen Abnehmer zusenden soll ("Durchlieferung" bzw "Streckengeschäft"), so ist der Käufer regelmässig nicht gehalten, die Ware selbst zu untersuchen. Er muss aber die Bemängelung seiner Abnehmer, die insofern als seine Erfüllungsgehilfen anzusehen sind, unverzüglich weiterleiten oder veranlassen, dass sie rechtzeitig direkt an den Verkäufer gerichtet werden (Kramer in Straube, HGB3 §§ 377,378 Rz 33) Nach Kerschner in Jabornegg, HGB § 378 Rz 81 entfällt beim "Streckengeschäft" schon nach dem Wesen dieser Leistung die Untersuchungspflicht durch den Käufer selbst, wobei dieser durch Vereinbarung mit dem Abnehmer zu sorgen habe, dass dieser unverzüglich untersucht und anzeigt, um dann seinerseits unverzüglich die Rüge an den Verkäufer weiterzuleiten. Bei "zur Weiterveräusserung bestimmten Waren" wird darauf abgestellt, ob der Käufer davon ausgehen darf, dass der Verkäufer mit seiner Untersuchung nicht rechnen kann (Kerschner in Jarbornegg, HGB § 378 Rz 82).
In SZ 33/146 legte der öOGH eine Vereinbarung der Direktbelieferung der Abnehmer durch den Verkäufer dahin aus, dass nach den Gewohnheiten des redlichen Verkehrs diese nur dahin verstanden werden könne, dass der Besteller die Ware zunächst gar nicht zu untersuchen hat. Die Rügepflicht sei damit vertraglich zunächst dahin beschränkt, dass nach dem Weiterverkauf der Geräte etwaige Bemängelungen der Abnehmer an den Lieferanten weiterzuleiten waren.
8.5). Für den festgestellten Sachverhalt ist demnach davon auszugehen, dass hinsichtlich der 448 direkt an die beklagten Partei ausgelieferten Kataloge die Unverzüglichkeit der Mängelrüge nicht gegeben ist, zumal die Auslieferung Mitte Dezember 2001 erfolgte, und das Schreiben mit der Rüge seitens der beklagten Partei jedoch erst am 06.02.2002 erfolgte.
Hinsichtlich der übrigen, direkt an die Kunden der beklagten Partei versandten Kataloge konnte die Klägerin mit einer unverzügliche Rüge für die Mängel nicht rechnen, weil ihr bekannt war, dass diese Lieferungen direkt an Kunden und Abnehmer der beklagten Partei gingen. Hier beschränkte sich die Verpflichtung der beklagten Partei darauf, nach Einlagen der Bemängelungen ihrer Kunden diese weiterzugeben bzw zusammenfassend bei der klagenden Partei zu rügen.
Nach den Feststellungen lässt sich jedoch keine Abgrenzung dahin vornehmen, welcher Kaufpreisanteil auf die der Beklagten direkt ausgelieferten Kataloge entfällt, deren Kaufpreis jedenfalls zu bezahlen ist, weil die Rüge von Mängeln hinsichtlich dieser Kataloge verspätet war, und welcher Anteil des Kaufpreises auf die "durchgelieferten" Kataloge entfällt. Hinsichtlich dieser Kataloge ist noch festzustellen, ob die Rüge mit Schreiben vom 06.02.2002 rechtzeitig in dem Sinne erfolgte, dass sie -entsprechend den obigen Rechtsausführungen - unverzüglich nach der Anzeige durch die Kunden bei der Beklagten an die Klägerin erfolgte. Bei letzteren Katalogen ist zu erheben, welche Kaufpreisminderung auf Grund der feststellbaren Mängel für diese berechtigt ist.
Sollten die Mängel der direkt an die Kunden der Beklagten ausgelieferten Kataloge insgesamt nicht feststellbar sein, wofür bereits das bisherige Verfahren Anhaltspunkte gibt, dann steht dennoch dem Grunde nach eine mangelhafte Lieferung fest, sodass der Erstrichter von seinem Ermessen gem § 273 ZPO Gebrauch machen könnte. Ob das Erstgericht zur Betragsfestsetzung des Preisminderungsanspruchs eine ergänzende Einvernahme des Sachverständigen benötigt, bleibt seinem Verfahrensermessen überlassen.
8.6). Zu ihrer Mängelrüge wird die Revisionswerberin darauf verwiesen, dass das Berufungsverfahren nur dann mangelhaft ist, wenn sich das Berufungsgericht mit der Beweisrüge überhaupt nicht auseinander gesetzt hat (LES 1999, 49; LES 2000, 44 ua). Das Berufungsgericht hat sich jedoch sehr wohl mit der Frage der Beweiswürdigung des Erstrichters auseinander gesetzt, sodass von einer Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens keine Rede sein kann.
8.7). Das angefochtene U war daher aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und E an das Erstgericht zurückzuverweisen.