02 PG. 2007.19
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch seinen 2. Senat unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten Dr. Gert Delle Karth als Vorsitzenden sowie die Oberstrichter(In) Univ.-Prof. Dr. Hubertus Schumacher, Dr. Marie-Theres Frick, lic. rer. pol. Franz Hilbe und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein des Schriftführers Hanspeter Kaufmann in der Rechtssache der Pflegebefohlenen mj N., wohnhaft bei der Kindsmutter, vertreten durch die Kindsmutter N., diese vertreten durch lic. iur. G., wider den Kindsvater R., vertreten durch Dr. J., wegen Obsorge (Streitwert CHF 3.000,--), infolge Revisionsrekurses des Kindsvaters gegen den Beschluss des Fürstlichen Obergerichts vom 23.10.2008, 02 PG.2007.19, ON 59, mit dem dem Rekurs des Kindsvaters gegen den Beschluss des Fürstlichen Landgerichts vom 17.06.2008, ON 45, keine Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung
beschlossen:
Dem Revisionsrekurs wird im Kostenpunkt F o l g e gegeben und die Kostenentscheidung des Fürstlichen Obergerichts dahin abgeändert, dass der Revisionsrekurswerber der Revisionsrekursgegnerin binnen 4 Wochen zu Handen ihres Vertreters die mit CHF 841,43 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen hat.
Im übrigen wird dem Revisionsrekurs k e i n e Folge gegeben.
Der Revisionsrekurswerber ist weiters schuldig, der Revisionsrekursgegnerin für das Revisionsrekursverfahren CHF 1.001,22 binnen 4 Wochen zu Handen des Vertreters der Revisionsrekursgegnerin zu ersetzen.
1). Mj N., geb. 24.05.2003, entstammt der Ehe der Kindseltern N., R. Die Ehe der Kindseltern wurde im Verfahren 05 Eg.2006.105 mit am 05.02.2007 in Rechtskraft erwachsenem Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 19.12.2006 geschieden. Gemäss der Scheidungsvereinbarung vom 24.10.2006 kommt den Kindseltern die gemeinsame Obsorge zu.
Hinsichtlich ihrer Anteile an der Betreuung des Kindes und die Verteilung der Unterhaltskosten nach § 177 Abs 3 ABGB haben die Kindseltern eine im oben angeführten Verfahren gerichtlich genehmigte Vereinbarung mit folgendem Wortlaut abgeschlossen:
"7. Kindesunterhalt
R. verpflichtet sich dem Grund nach, für das gemeinsame Kind, N., Unterhalt zu zahlen. Da er aber derzeit aus gesundheitlichen Gründen kein Einkommen erzielen kann tritt diese Zahlungspflicht erst zum Zeitpunkt seiner Erwerbstätigkeit ein.
Die staatliche Kinderzulage wird hinkünftig der Mutter, N., vollumfänglich ausbezahlt.
R. ist berechtigt, die gemeinsame Tochter N., alle zwei Wochen am Wochenende, nämlich von Freitag 17:00 Uhr bis Sonntag 17:00 Uhr, zu sich zu nehmen. Ferner erhält R. das Recht, die gemeinsame Tochter N. jederzeit nach vorheriger Absprache zu sehen und zu sich zu nehmen. R. wird das Recht eingeräumt, mit N. während 2 Wochen im Jahr die Ferien zu verbringen. Die Terminierung dieser Ferien wird im gegenseitigen Einvernehmen vorgenommen. Die Aufteilung der 15 Feiertage wird ebenfalls nach Absprache getroffen."
2). Die Kindsmutter beantragte zunächst den Erlass eines Beschlusses, wonach ihre Tochter ab Herbst 2007 den Kindergarten in M. zu besuchen habe.
Nachdem der Erstrichter gegenüber den Eltern der Pflegebefohlenen zum Ausdruck gebracht hatte, dass eine gemeinsame Obsorge seiner Ansicht nach nicht dem Kindeswohl entspreche und die Eltern übereinstimmend erklärten, dass auch sie der Ansicht seien, dass es ihnen derzeit unmöglich ist, eine gemeinsame Obsorge sinnvoll zu führen, beantragte der Kindsvater zunächst, die Obsorge über die mj N. seiner Mutter und deren Ehemann zuzusprechen. Nach Erörterung der Rechtslage stellte der Kindsvater schließlich den Antrag, ihm die alleinige Obsorge zuzuteilen. Die Kindsmutter beantragte ihrerseits die Zuteilung der alleinigen Obsorge an sie.
2.1). Die Eltern haben zu ihren Anträgen das vom Erstgericht im Wesentlichen auf den Seiten 4 bis 6 wiedergegebene Vorbringen erstattet.
2.2). Schließlich beantragte der Kindsvater, das gegenständliche Verfahren (ON 34), bis zur rechtskräftigen Einstellung der Vorerhebungen zu 02 St.2008.17 bzw bis zur rechtskräftigen Beendigung des allfälligen Strafverfahrens aufgrund einer Strafanzeige gegen die Kindsmutter zu unterbrechen.
3). Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht die alleinige Obsorge hinsichtlich der Pflegebefohlenen mj N. der Kindsmutter übertragen und ausgesprochen, dass die Obsorge das Pflege- und Erziehungsrecht, das Recht, das Vermögen des Kindes zu verwalten und dieses gesetzlich zu vertreten, umfasse. Der Kindsvater wurde zum Kostenersatz verpflichtet.
3.1). Das Erstgericht hat hiezu folgende Feststellungen getroffen:
Mj N. lebte von ihrer Geburt bis Juli 2006 mit ihren Eltern in einem gemeinsamen Haushalt. Im Juli 2007 ist die Kindsmutter mit ihr zusammen aus der gemeinsamen Wohnung ausgezogen.
Seitdem ist sie bei der Kindsmutter. Diese wandte sich am 06.02.2007 an das Amt für Soziale Dienste, Kinder- und Jugenddienst, mit der Bitte um Beratung. Das Beratungsanliegen war zunächst eine gewisse Unruhe beim Kind, die die Mutter feststellte und entsprechende Beratung wünschte, wie dem Kind hinsichtlich Beruhigung geholfen werden könne. Nach Exploration bzw Anamnese kam der Kinder- und Jugenddienst zum Schluss, dass als erster Schritt die Reduktion der verschiedenen Schlafplätze, nämlich bei der Mutter, im Rahmen des Besuchsrechtes beim Vater, oft auch bei den Großeltern väterlicherseits, versucht werden sollte, weil erfahrungsgemäß für ein vierjähriges Kind wichtig ist, dass es weit überwiegend im gleichen Bett schläft. Nach kurzer Zeit meldete die Kindsmutter dem Kinder- und Jugenddienst, dass der Versuch erfolgreich gewesen sei. Mj N. schlafe jetzt immer in ihrem Haushalt und habe sich gänzlich beruhigt.
Ein weiteres Problem zwischen den Kindseltern stellte zum damaligen Zeitpunkt deren unterschiedliche Auffassung dar, an welchem Ort mj N. zum Kindergarten gehen solle. Die Kindsmutter wünschte S., der Kindsvater M. Es wurden in der Folge vom Kinder- und Jugenddienst mehrere Gespräche durchgeführt, teils Elterngespräche, teils mit Vater oder Mutter allein. Einmal war auch die Großmutter väterlicherseits beim Kinder- und Jugenddienst, einmal deren Ehemann. Dem Kinder- und Jugenddienst ist es nicht gelungen, die Kindseltern zu einer Einigung zu führen. Die Standpunkte der Kindseltern blieben verhärtet. Der Kinder- und Jugenddienst hat den Kindseltern deutlich gemacht, dass es eine Einigung wird geben müssen, da beide Eltern die Obsorge haben und die Situation so nicht bleiben kann. Die Kindseltern wurden auch insbesondere davor gewarnt, den ersten Tag des Kindergartenbesuches zu einem Machtkampf vor dem Kind zu nutzen, wie es aufgrund einiger Äußerungen zu befürchten war. Am Ende seiner Bemühungen hat der Kinder- und Jugenddienst den Eltern geraten, die Entscheidung über den Ort des Kindergartenbesuches vor das Fürstliche Landgericht zu bringen. Der Kinder- und Jugenddienst hat sowohl den Kindseltern als auch dem Fürstlichen Landgericht geraten, S. als Ort des Kindergartenbesuches für mj N. zu wählen bzw zu bestimmen. Zu einer Einigung der Kindseltern über den Ort des Kindergartenbesuches ist es schließlich nicht gekommen, vielmehr hat die Kindsmutter im gegenständlichen Verfahren den eingangs angeführten Antrag gestellt.
Im Dezember 2007 herrschte zwischen den Kindseltern Uneinigkeit über eine von der Kindsmutter geplante Reise nach T. Der Kindsvater sprach sich gegen diese Reise aus, weil er befürchtete, dass mj N. nicht mehr nach Liechtenstein zurückkommt. Im September waren sich die Eltern über diese Reise noch einig gewesen.
Die Kindsmutter wohnt mit mj N. einer 3 1/2 Zimmer Mietwohnung zu einem Mietzins von CHF 1.300,-- monatlich. Ihr Freund, R. übernachtet immer wieder bei ihr, derzeit meist während der Woche. Grundsätzlich wohnt er bei seiner Mutter. Die Kindsmutter arbeitet zu 100% bei der Firma K.. Die Arbeitszeit ist Montag bis Donnerstag 06:50 Uhr bis 16:30 Uhr, jeweils mit einer halbstündigen Mittagspause, Freitags 06:40 Uhr bis 12:30 Uhr, durchgehend ohne Mittagspause. Sie erzielt ein monatliches Nettoeinkommen aus ihrer Berufstätigkeit in Höhe von ca. CHF 2.550,--, 13 Mal jährlich. Sie bekommt eine Mietbeihilfe in Höhe von CHF 221,-- monatlich, Alleinerziehendenzulage in Höhe von CHF 110,-- monatlich, das staatliche Kindergeld in Höhe von CHF 280,-- monatlich und eine Kinderzusatzrente zur IV des Kindsvaters in Höhe von CHF 221,--. Zudem bekommt sie noch Sozialhilfe in Höhe von CHF 671,-- monatlich, dies allerdings erst seit Mai 2008. Die Kindsmutter hat kein wesentliches Vermögen und Bankguthaben in Höhe von CHF 1.200,--. Außer der Unterhaltspflicht für mj N. hat sie keine weiteren Unterhaltspflichten.
Der Kindsvater lebt alleine in einer 4 1/2 Zimmer Mietwohnung zu einem monatlichen Mietzins von CHF 1.890,-- inklusive Nebenkosten. Er ist zu 50% berufstätig. Während der Woche arbeitet er tagsüber, an den Wochenenden, an den N. nicht bei ihm ist, arbeitet er in der Nacht von Samstag auf Sonntag, manchmal auch am Freitagabend. Er ist selbstständig erwerbend, und zwar seit Januar 2008, vorher war er während 4 oder 5 Monaten als Aushilfe als Taxifahrer angestellt. Er fährt lediglich auf Abruf. Es gibt Tage, an denen er nur 2 Stunden fahren kann, es kommt aber auch vor, dass er an einem Tag 5 Stunden fahren kann.
Den Hauptumsatz macht er jeweils Donnerstagabend und am Wochenende. Derzeit arbeitet er in etwa einen Donnerstagabend pro Monat. Er ist zu 50% IV-Rentner. Der Grund für die IV-Rente ist ein Rückenleiden, zudem ist in Abklärung, ob er auch aufgrund einer Polyarthritis IV-berechtigt ist. Die IV-Rente inklusive Ergänzungsleistungen beträgt monatlich CHF 1.170,--. Sie wurde aufgrund seiner letztjährigen Steuererklärung, die er nicht abgeben hat, nach unten angepasst, weil er von den Steuerbehörden "eingeschätzt" wurde. Aus seiner selbständigen Tätigkeit als Taxiunternehmer erzielt er durchschnittlich ein monatliches Einkommen in Höhe von CHF 1.400,--. Er hat kein wesentliches Vermögen, Bankvermögen in Höhe von ca. CHF 700,--, Schulden in Höhe von ca. CHF 64.000,-- bei diversen Gläubigern. Neben der Unterhaltspflicht für mj N. hat er keine weiteren Unterhaltspflichten. Aufgrund seiner Einkommensverhältnisse bezahlt er ihr derzeit keinen Unterhalt, sie bekommt, wie bereits erwähnt, aber eine IV-Kinderzusatzrente.
Wenn R., der Freund der Kindsmutter, bei dieser übernachtet, dann bringt er am morgen N. zur K., weil er einen etwas späteren Arbeitsbeginn hat als die Kindsmutter. Er bringt sie um ca. 06:45 Uhr dorthin. Mj N. hat von 08:30 Uhr bis 11:30 Uhr und montags, dienstags und donnerstags auch nachmittags von 13:30 Uhr bis 15:00 Uhr Kindergarten in S. Sie wird von den Betreuungspersonen der K. zum Kindergarten gebracht und dort auch wieder abgeholt. Die Kindsmutter holt mj N. jeweils um ca. 17:00 Uhr in der K. ab, freitags direkt nach der Arbeit um ca. 13:00 Uhr. Mj N. steht am Morgen um ca. 06:00 Uhr auf und muss um ca. 19:30 Uhr schlafen gehen. Grundsätzlich war beabsichtigt, dass mj N. nach einiger Zeit nicht mehr begleitet von der K. in den Kindergarten geht, sondern selbständig mit zwei anderen Mädchen aus der K. Da die Eltern der Mädchen das aber nicht wollten, werden die Mädchen derzeit immer noch zum Kindergarten begleitet.
In der Zeit, in der mj N. nicht beim Kindsvater oder den Großeltern väterlicherseits ist, wird sie von der Kindsmutter betreut.
Die Kindsmutter hat mj N. ca. 1 Woche vor ihrem diesjährigen Geburtstag 2 Hasen geschenkt. Mj N. wollte eigentlich einen Hund haben, die Kindsmutter hat ihr aber erklärt, dass das nicht geht, weil in der Wohnung kein Platz besteht und sie auch keine Zeit zum Spazieren gehen hätten. Um die Hasen kümmern sich mj N., R. und auch die Kindsmutter. Die Kindsmutter hat sich gegen einen Hundekauf durch den Kindsvater geäußert, weil mj N. ihr gesagt hat, dass der Kindsvater einen Hund kaufen wolle und sie dann immer bei Papa sein müsse, um den Hund zu betreuen und zu füttern.
Mj N. ist jedes zweite Wochenende von Freitag 17:00 Uhr bis Sonntag 17:00 Uhr beim Kindsvater und auch jeden Mittwoch von 11:30 Uhr bis 17:00 Uhr.
Jeweils mittwochs besucht der Kindsvater mit mj N. einen Schwimmkurs. Es kann deshalb vorkommen, dass er mj N. dann gelegentlich 15 bis 30 Minuten verspätet zur Kindsmutter zurückbringt. Das ist zwischen den Kindseltern aber kein Problem. N. und er essen mittwochs jeweils bei seiner Mutter in M. zu Mittag, manchmal bleiben sie am Nachmittag dort und mj N. spielt zum Teil auch mit Nachbarskindern. Das Wochenende verbringt der Kindsvater grundsätzlich mit N. alleine und betreut diese. Die beiden besuchen zusammen aber manchmal auch die Großeltern väterlicherseits. Gelegentlich kommt es auch vor, dass der Kindsvater mit Kollegen, die auch Kinder haben, gemeinsame Unternehmungen macht.
Für den Fall, dass er die alleinige Obsorge über mj N. zugeteilt erhalten würde, hat der Kindsvater folgende Betreuung seiner Tochter vorgesehen: Diese würde bei ihm wohnen und er würde sie außerhalb der Kindergartenzeiten betreuen. Seine Eltern bzw streng genommen seine Mutter und deren Ehegatte, sind auch bereit eine Teilbetreuung von mj N. zu übernehmen. Der Kindsvater würde von seiner IV-Rente leben und möchte so genannte Transferfahrten erledigen. Er geht davon aus, dass mj N. dann jedes zweite Wochenende bei der Kindsmutter wäre und er dann auch an diesen Wochenenden Taxifahrten absolvieren könnte. Mj N. würde weiterhin den Kindergarten in S. besuchen, die Fahrzeit von der Wohnung des Kindsvaters zum Kindergarten beträgt 4 min. Er beabsichtigt dafür zu sorgen, dass mj N. während der Woche jeweils um 19:00 Uhr bis 20:00 Uhr schlafen ginge.
Verschiedene Personen haben dem Kindsvater berichtet, dass sie mj N. zu verschiedenen Tageszeiten auf einem Parkplatz bei einem Imbiss in V. mit anderen Kindern zusammen unbeaufsichtigt Spielen gesehen haben.
Zur Psychodiagnostik von mj N.: In der Begutachtung durch den Sachverständigen begann sie in einer freien Zeichnung lauter Prinzessinnen zu zeichnen, meinte zunächst es seien die Mama und sie, danach waren dies alles Freundinnen. Beim Versuch, die Sonnenfamilie nach ITEN zu zeichnen, war dies ein wenig schwierig. Sie begann mit R., zeichnete eine Sonne, danach zeichnete sie ihre Mutter, die dann keine Sonne, sondern ein Prinzessinnenkopf wurde. Links neben ihr zeichnete sie sich selbst in derselben Farbe und somit mit hoher Identität. Daneben die N., den Vater und den Opa. Auch wenn es sich hier um eine vorsichtige Interpretation handelt, war die Nähe zur Kindsmutter unübersehbar. Im Test "Satzanfänge ergänzen" (begonnene Satzanfänge mussten frei assoziierend zu Ende geführt werden) ging es vor allem darum, sich lieb zu haben oder lieb zu sein ("Ich versuche, dass ich ein liebes Kind bin." "Ich bin froh, wenn man lieb ist." "In meinem Alter wünsche ich lieb zu sein.") etc. Zu den Eltern meinte sie ("Wenn der Vater zur N. geht, habe ich das nicht gerne." "Die Mutter sagt, ich muss lieb sein." "Ich hoffe auch, dass R. zur Mama verliebt ist." "Wenn nur meine Eltern sich lieb haben."). Sie wünscht sich auch mehrfach eine Barbi ("Ich wollte, dass man eine Barbi kauft." "Ich bin froh, wenn ich eine Barbi bekomme."). Mit dem Szene-Baukasten stellte der Sachverständige ein Mama- und Papa-Haus dar, und ließ N. jeweils die entsprechenden Figuren aufstellen. Zunächst suchte sie sich eine Mama aus, stellte sie ins Mama-Haus, dann einen Papa ins Papa-Haus. Befragt, wo sie (als Prinzessin) stehen möchte, stellte sie sich spontan neben die Kindsmutter. In dasselbe Haus stellte sie noch die Nana. Zum Vater wurden R., die Gota und der Mann der Gota gestellt. Auch aus dieser Darstellung war eine eindeutige Zuordnung zur Kindsmutter erkennbar. Im Familienbeziehungstest nach Lickorish und Howells sprach sie sehr häufig von "Mann" und "Frau" und verwendete die Begriffe "Mutter" oder "Vater" nur selten. Aus den Beschreibungen der vorgelegten Bilder kamen keine wesentlichen Erkenntnisse für die Frage einer Obsorgezuteilung zum Ausdruck. Eine Bevorzugung des einen oder anderen Elternteils ließ sich dabei nicht finden.
Familienbrett: Mit dem Familienbrett wurde versucht, die Familie darzustellen. So erhielt sie für jedes Familienmitglied eine Holzfigur, die sie selbständig aufstellen musste. Dabei stellte sie zunächst Mutter und Vater recht weit auseinander, platzierte sich selbst spontan zur Mutter und auch zu R. Die Großeltern stellte sie wiederum in ein etwas anderes Eck. Aus dieser Darstellung schien eine deutliche Zuordnung zur Mutter erkennbar. Im Test "die verzauberte Familie" begann sie mit sich selbst als Häsle, zeichnete dann die Mama als Bibile, R. ebenfalls als Hase, Papa als Bibile, die Nana als Engele und den Opa als Vogel. Dies ist aus kinderpsychiatrischer Sicht wie folgt zu interpretieren: Aus der Gesamtdarstellung waren die Großeltern deutlich abseits gezeichnet von den anderen, allerdings in einer sehr mächtigen und übergeordneten Stellung. Insbesondere die Oma als Engele schien hier eine äußerst starke Wirkung auszuüben. R. wurde als größtes Tier gezeichnet, was auf eine große Wichtigkeit hinweist. N. zeichnete sich nahe zur Mutter, allerdings in einer gleichen Farbe wie der Vater. Aus der Tatsache, dass Vater und Mutter als "Bibile" gezeichnet wurden, lässt sich der Wunsch nach Übereinstimmung erkennen, dieselbe Farbe von N. und Papa lässt eine gewisse emotionale Übereinstimmung erkennen.
Mj N. ist körperlich altersgemäß entwickelt. Sie zeigt sich freundlich, offen zugänglich. Sowohl mit der Kindsmutter als auch deren Lebensgefährten, R., aber auch mit dem Kindsvater zeigt sie ein herzliches und offenes Verhältnis.
Bei den psychodiagnostischen Familientests zeigt sie durchgehend eine größere Nähe zur Kindsmutter. Dies war besonders deutlich mit dem Szenematerial (Mama-Haus, Papa-Haus), aber auch im Familienbrett zu erkennen, wo sie sich jeweils spontan zur Mutter stellte. Ähnlich verhielt es sich im Test "die verzauberte Familie", wo sie nahe bei der Mutter war und wo auch ihr Lebensgefährte R. eine große Bedeutung hatte. Im Familienbeziehungstest war dagegen keine spezifische Zuordnung erkennbar. Im Satzergänzungstest ging es mehr darum, dass sich alle lieb haben sollten.
Die gewählte Betreuung in der Kindertagesstätte S. sowie im Kindergarten scheinen mj N. recht gut zu gefallen und sie scheint regelmäßig und gut betreut. Eine Gefährdung des Kindswohls ist darin nicht erkennbar. Die Betreuungspersonen in der K. sind für ein Kind nach spätestens 3 Monaten gar keine Fremdpersonen mehr und sie sind für die Betreuung von Kindern geschult. Kinder lernen auch von anderen Kindern und können somit am Beispiel von mehreren Kindern durchaus auch profitieren. Ein Schädigen der Entwicklungsperspektive ist a priori nicht gegeben, sofern nicht 30 Kinder oder mehr von einer einzigen Betreuungsperson betreut werden. Insbesondere Kinder allein erziehender Eltern werden zu einem relativ großen Teil fremdbetreut, darin ist nichts Ungewöhnliches zu sehen. Ein Aufenthalt eines Kindes wochentags regelmäßig von 06:30 Uhr bis 17:30 Uhr in einer Kinderbetreuungsstätte ist per se nicht als schlecht anzusehen. Es kommt eben darauf an, wie dieser Aufenthalt ausgestaltet ist.
Eine Betreuung durch die Großeltern väterlicherseits wäre grundsätzlich ebenso gut denkbar, aber nur dann mit dem Kindeswohl verträglich, wenn sich daraus nicht erhebliche Differenzen und Spannungen der Erwachsenen ergäben, die das Kindswohl wieder beeinträchtigen würden. Dies scheint derzeit nicht der Fall zu sein.
Aus kinderpsychiatrischer Sicht entspricht eine gemeinsame Obsorge dem Kindswohl dann am Besten, wenn die beiden Elternteile weiterhin in der Lage sind miteinander zu sprechen, sich einigermaßen respektvoll zu begegnen und gemeinsame Entscheidungen zu treffen. Dies alles scheint beim jetzigen Stand der Situation zwischen den Kindseltern nicht mehr vorhanden zu sein.
Beachtet man den Kindeswillen, der nahezu in der gesamten Fachliteratur als ein ganz wesentlicher Faktor für die Obsorgezuteilung angesehen wird, so gilt es festzustellen, dass mj N. sowohl verbal und vor allem in den projektiven Tests eine eindeutig größere Nähe zur Kindsmutter signalisiert hat. Dies findet sich in den diversen Familienzeichnungen ebenso wie beim "Papa-Haus und Mama-Haus" mit dem Szenokasten, aber auch beim Familienbrett. In all diesen Darstellungen stellte sie sich jeweils spontan zur Kindsmutter bzw zeichnete sich ihr näher. Zusammen mit den verbalen Aussagen kann dies als eindeutiger Hinweis für den Wunsch von mj N. aufgefasst werden, bei der Mutter zu sein. Als so genannte Hauptbezugsperson ist diejenige Person zu nennen, die sich bislang vorwiegend um das emotionale und körperliche Wohl gesorgt hat. Dies dürfte auf die Kindsmutter mehr zutreffen als auf den Kindsvater und auch als auf die Großeltern väterlicherseits. Es wäre aber möglich, dass wenn mj N. sich während der Woche mehrheitlich beim Kindsvater aufhält, sie sich emotional dann auch ihm näher fühlt.
Die Betreuungssituation erscheint bei der Kindsmutter gewährleistet, wobei sie die Kinderbetreuungsstätte und den Kindergarten in Anspruch nehmen muss, nachdem sie berufstätig und allein erziehend ist. Eine zeitweise Betreuung und Begleitung durch die Großeltern väterlicherseits wäre im Grunde wünschenswert, wenn dies nicht den Konflikt zwischen den Eltern verschärfen würde.
Die Erziehungsfähigkeit allein dürfte - im Sinne einer pluralistischen Auffassung - bei beiden Eltern mit gewissen Einschränkungen (siehe die gegenseitigen Vorhaltungen der Elternteile) gegeben seien. Nach Dettenborn (2002) ist die Bewertung der Erziehungsfähigkeit mit Zurückhaltung vorzunehmen. Grundsätzlich sei eine Vielfalt von Erziehungsverhalten und Verhaltensdispositionen zu tolerieren, sofern nicht die Grundbedürfnisse des Kindes verletzt oder dessen Fähigkeiten ignoriert würden. Auch sei die Forschungsgrundlage zur Einschätzung der Wirkung unterschiedlicher Erziehungsverhalten auf Kinder in vielen Belangen unzureichend, die Ergebnisse keineswegs eindeutig. Das Erziehungsverhalten und somit auch die Erziehungsfähigkeit sei kontextabhängig, d.h. von der Erzieherpersönlichkeit, aber auch von Einflüssen des Kindes abhängig, darüber hinaus von der Beziehungsqualität, von der Unterstützungsdichte des sozialen Netzwerkes und selbst in Arbeitsbedingungen des Erziehenden. Beide Elternteile scheinen den Kontakt zu N. sehr positiv zu gestalten. Im Bezug auf Kontinuität und Stabilität hat N. in den letzten ein bis zwei Jahren einen festen Platz bei der Kindsmutter und dieser scheint nicht gefährdet. Eine völlige Aufteilung zwischen den Elternteilen würde nicht der Stabilität dienen, sondern würde für mehr Verwirrung sorgen.
Von Klosinski wird (1999) neben dem Willen eines Kindes und den Bindungen vor allen auch die so genannte Bindungstoleranz, d.h. die Fähigkeit den Kontakt des Kindes auch zum anderen Elternteil zuzulassen, als wesentlich angesehen. Hier scheint auf beiden Seiten der gute Wille das Kind zum jeweilig anderen Elternteil gehen zu lassen, vorhanden zu sein.
Es gibt keinerlei Hinweise, dass die Erziehungsfähigkeit der Kindsmutter eingeschränkt wäre oder dass sie eine vernachlässigende oder lieblose Erziehung praktizieren würde. Es ist auch außer Zweifel zu ziehen, dass auch der Kindsvater mit mj N. sehr liebevoll umgeht.
Auch die Großeltern wären im Falle, dass mj N. bei ihnen leben würde, fähig mit ihr liebevoll und förderlich umzugehen.
Eine Kindswohlgefährdung ist bei mj N. bei Belassung der gemeinsamen Obsorge darin zu sehen, als ein Dauerkonflikt zu erkennen ist, der sich aufgrund der daraus resultierenden Spannungen auf das Kindswohl negativ auswirkt. In der Vergangenheit gab es eine Reihe von Entscheidungen, die von den Eltern kontrovers betrachtet wurden. Die Frage der Obsorge ist von der Frage der Besuche und Kontakte letztlich zu trennen. Aus Gründen der beschriebenen massiven Konflikte und nicht zuletzt aufgrund der im gegenständlichen Verfahren erfolgten Anträge beider Elternteile erscheint die Zuteilung der alleinigen Obsorge aus kinderpsychiatrischer Sicht erforderlich.
Aus einer Gesamtzusammenschau und vor allem unter Beachtung des kindlichen Willens, wie er sich in den projektiven Testverfahren deutlich herauskristallisiert hat, ist aus kinderpsychiatrischer Sicht die Übertragung der Obsorge an die Kindsmutter zu empfehlen. Gleichzeitig sollten die Besuche im selben Rahmen wie bislang ausgeübt werden. Grundsätzlich sollte bei einer Bewertung der häuslichen Situation versus der emotionalen Situation zweitere in Bezug auf die Obsorgezuteilung vorgezogen werden, so lange daraus nicht eine Gefährdung des Kindswohls entsteht.
Es gibt keine Anzeichen, dass mj N. unter einem außergewöhnlichen Druck steht.
Ein fünfjähriges Kind sollte aus medizinischer Sicht grundsätzlich um ca. 19:00 Uhr bis 20:00 Uhr schlafen gehen, allerdings ist der Schlafbedarf je nach Kind unterschiedlich. Dass Kinder, wenn sie im Auto gefahren werden, rasch einschlafen, ist grundsätzlich kein ungewöhnliches Ereignis. Wenn ein fünfjähriges Kind z.B. über Wochen erst um 22:00 Uhr ins Bett käme und tagsüber keinen Schlaf bekommt, dann wäre das für das Kind sicher beeinträchtigend. Ein Schlafmanko kann sich verschiedenst äußern, z.B. durch Aggressivität, wiederholtem Einschlafen tagsüber, Missstimmung. Bei mj N. bestehen keinerlei Anzeichen auf ein Schlafmanko.
3.2). Rechtlich hat das Erstgericht diesen Sachverhalt zusammengefasst und im wesentlichen wie folgt beurteilt:
Grundsätzlich solle eine einmal getroffene Obsorgeregelung beibehalten werden. Eine Änderung der Obsorge sei nach § 176 ABGB nur als äußerste Notmaßnahme zu betrachten. Sie könne nur unter der Voraussetzung einer Kindswohlgefährdung erfolgen. Eine Neuregelung der elterlichen Sorge komme nur in Betracht, wenn sich die Verhältnisse seit der Zuteilung verändert hätten. Es seien unter "Verhältnissen" sämtliche für das Kindeswohl wichtigen Umstände zu verstehen. Für eine Neuregelung der Obsorge sei die dauernde Unfähigkeit gedeihlichen Zusammenwirkens ein wichtiger Grund. Im vorliegenden Fall spreche das Argument der Kontinuität für eine Zuteilung an die Kindsmutter, da sich mj N. seit der Trennung der Kindseltern bei ihr aufhalte. Beide Eltern seien zwar erziehungsfähig, müssten jedoch zumindest zum Teil auf eine Fremdbetreuung zurückgreifen. Die gewählte Betreuung in der Kindertagesstätte S. scheine der mj N. gut zu gefallen und sei darin eine Gefährdung des Kindswohls nicht erkennbar. Der wesentliche Faktor des Kindswillens habe eindeutig eine größere Nähe zur Kindsmutter signalisiert. Es sei derjenigen Variante der Vorzug zu geben, der auch den Willen von mj N. entspreche und daher die alleinige Obsorge der Kindsmutter zu übertragen.
4). Das Fürstliche Obergericht hat dem Rekurs des Vaters keine Folge gegeben. Im wesentlichen und zusammengefasst hat es seine Entscheidung wie folgt begründet:
4.1). Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens sei nicht gegeben, weil das Erstgericht aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen festgestellt habe, dass bei mj N. keinerlei Anzeichen auf ein Schlafmanko bestünden.
Es werde gar nicht behauptet, dass die Kindsmutter die behauptete Drohung, die Pflegebefohlene nach T. zu verbringen und der Kindsvater werde die Pflegebefohlene nie wieder sehen, wahr gemacht habe. Es werde nicht dargetan, welche Bedeutung eine allfällige strafrechtliche Verurteilung wegen gefährlicher Drohung für die gegenständliche Rechtsfürsorgesache haben sollte.
Der maßgebliche Prozessstoff sei mit dem Erstrichter ausreichend erörtert worden, eine falsche Anleitung des Erstrichters liege nicht vor.
4.2). Es würden jegliche Anhaltspunkte dafür fehlen, dass das Kind körperlich und seelisch überlastet sei, wozu der Sachverständige auch keine negativen Äußerungen gemacht habe. Das Sachverständigengutachten sei nicht verworren und undeutlich. Es sei auch nicht behauptet worden, dass die Kindsmutter den Kindsvater vom Kontakt mit dem Kind ausschließe, wozu auf das umfangreiche Besuchsrecht zu verweisen sei.
4.3). In rechtlicher Hinsicht vertrat das Fürstliche Obergericht, dass die zukünftige Situation bei der Kindsmutter durchaus positiv zu sehen sei, sodass von einer "beachtlichen Verbesserung der Lage des minderjährigen Kindes" beim Kindsvater nicht gesprochen werden könne. Nicht nur die Kindsmutter, sondern auch der Kindsvater müsse auf eine Fremdbetreuung zurückgreifen. Eine Betreuung der Kindertagesstätte S. sowie im Kindergarten sei keineswegs als negativ zu beurteilen, zumal es dort dem Kind gut gefalle und es auch regelmäßig und gut betreut werde. Die Obsorgeübertragung an die Kindsmutter sei gerechtfertigt, sodass der erstgerichtliche Beschluss zu bestätigen sei.
4.4). Das Fürstliche Obergericht hat der Rekursgegnerin an Kosten für die Gegenäußerung im Rekursverfahren einen Betrag von CHF 1.043,70 zugesprochen. Begründet wurde die Kostenentscheidung mit einem Hinweis auf Art 4 Z 1 RFVG iVm Art 36 LVG, §§ 41 und 50 ZPO. Die Kosten seien "tarifmäßig verzeichnet" worden. Die Rekursgegnerin behauptete als Bemessungsgrundlage gem § 3 Z 12 lit b HRL LIRAK einen Betrag von CHF 10.000,-- und verzeichnete auf dieser Basis den vom Obergericht schließlich zugesprochenen Betrag von CHF 1.043,70.
5). Gegen diesen Beschluss richtet sich der vom Kindsvater rechtzeitig überreichte Revisionsrekurs wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Der Revisionsrekurs beantragt, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass die alleinige Obsorge auf den Kindsvater übertragen wird, in eventu den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Außerdem wird ein Kostenantrag gestellt.
Im wesentlichen und zusammengefasst führt der Revisionsrekurs aus:
5.1). Die Fürsorge sei bei der Kindsmutter nicht derart gewährleistet, wie es beim Kindsvater möglich wäre.
Dem Sachverständigengutachten hätte keine größere Nähe des Kindes zur Kindsmutter entnommen werden können.
Die Zuteilung der Obsorge an den Kindsvater würde eine Steigerung, wenn nicht Maximierung der Fürsorge ergeben. Die Äußerungen der Kindsmutter in ihrer Gegenäußerung ON 51 würden verraten, dass die Kindsmutter versuche, den Kontakt des Kindsvaters zur Minderjährigen abzuschneiden.
Das Ausmaß der Fremdbetreuung sei im Falle der Obsorgezuteilung an den Kindsvater um ein Vielfaches geringer.
In einem eingeleiteten Strafverfahren gegen die Kindsmutter werde der Umstand der (allenfalls) beabsichtigten Verbringung der mj N. nach T. bis ins letzte Detail erforscht. Dieses Strafverfahren hätte entgegen dem Fürstlichen Obergericht Einfluss auf die Obsorgezuteilung. Das Verfahren hätte bis zur Beendigung des Strafverfahrens unterbrochen werden müssen.
Es sei auch nicht richtig, dass die Kindsmutter bisher vorwiegend für das Wohl des Kindes gesorgt habe, zumal nebst eigenen Leistungen des Kindsvaters auch die massiven Leistungen der Großeltern väterlicherseits diesem zuzurechnen seien.
5.2). Überdies sei der Kostenspruch unrichtig, zumal die Revisionsrekursgegnerin für ihre Gegenäußerung Kosten auf Basis einer Bemessungsgrundlage von CHF 10.000,-- in Ansatz gebracht habe.
6). Die Kindsmutter hat rechtzeitig eine Gegenäußerung überreicht, mit der beantragt wird, dem Revisionsrekurs des Kindsvaters keine Folge zu geben, den angefochtenen Beschluss zu bestätigen und die Kosten dem Kindsvater aufzuerlegen.
Im wesentlichen und zusammengefasst führt die Gegenäußerung aus:
6.1). Der Sachverständige habe zutreffend ausgeführt, dass die Erziehungsfähigkeit des Kindsvaters schwer einzuschätzen sei, da dieser auf eine äußerst problematische Vergangenheit zurückblicke. Die Übertragung der alleinigen Obsorge an die Kindsmutter sei zu empfehlen.
Dass die Nähe der Pflegebefohlenen zur Kindsmutter eindeutig größer sei, bestätige auch das Fürstliche Landgericht unter Bezugnahme auf das Gutachten des Sachverständigen.
Die Pflegebefohlene sei seit ihrer Geburt ununterbrochen bei der Revisionsrekursgegnerin und wolle dies ihren eigenen Angaben zufolge auch bleiben. Die Revisionsrekursgegnerin scheue keine Mühen, vollzeitig zu arbeiten, um ihren und den Lebensunterhalt der Pflegebefohlenen bestreiten zu können, da seitens des Kindsvaters ungeachtet der Regelungen der Scheidungskonvention bisher weder ein Kindes- noch ein Ehegattenunterhalt erhältlich gewesen sei.
6.2). Zurückgewiesen werde der Vorwurf, die Revisionsrekursgegnerin schließe den Revisionsrekurswerber vom Kontakt mit der Pflegebefohlenen aus. Aufgrund der Scheidungskonvention könne die Pflegebefohlene alle 2 Wochen von Freitag bis Sonntag beim Revisionsrekurswerber sein. Hinzu kämen 2 Wochenferien pro Jahr.
6.3). Der Revisionsrekurswerber habe drei Wochen vor der Verhandlung vom 17.02.2008 eine Strafanzeige gegen die Revisionsrekursgegnerin erhoben, dies wegen eines angeblichen Verdachts einer Drohung, die darin bestehen solle, dass die Revisionsrekursgegnerin dem Revisionsrekurswerber gegenüber erklärt habe, sie werde mit der Pflegebefohlenen nach T. gehen und dort bleiben. Es handle sich um eine haltlose Unterstellung des Revisionsrekurswerbers. Die Revisionsrekursgegnerin habe sich mit mündlicher und schriftlicher Zustimmung des Revisionsrekurswerbers sowie ausgestattet mit einem bewilligten Dispensgesuch des Schulamtes in Begleitung der Pflegebefohlenen in ihre ursprüngliche Heimat nach T. begeben, habe dort drei Wochen Ferien verbracht und sei planmäßig am 18.01.2008 nach Liechtenstein zurückgekehrt. Eine Entziehung des Minderjährigen aus der Macht des Erziehungsberechtigten könne darin nicht erblickt werden.
Die Revisionsrekurswerberin halte sich seit Abschluss der Scheidungsvereinbarung an diese, im Gegensatz zum Revisionsrekurswerber, der beispielsweise Weihnachten 2007 durch sein unvernünftiges Handeln die Intervention der Landespolizei erforderlich gemacht habe.
6.4). Was die Bemessung der Kosten betreffe, verweise die Revisionsrekursgegnerin auf die Bemessungsgrundlage von CHF 10.000,-- gem § 3 Z 12 lit b HRL LIRAK.
7). Hiezu hat der Fürstliche Oberste Gerichtshof erwogen:
7.1). Gem § 176 Abs 1 ABGB hat das Gericht die zur Sicherung des Wohles des Kindes nötigen Verfügungen zu treffen, wenn die Eltern oder Großeltern durch ihr Verhalten das Wohl des minderjährigen Kindes gefährden. Besonders darf das Gericht die Obsorge für das Kind, ganz oder teilweise, auch gesetzlich vorgesehene Einwilligungs- und Zustimmungsrechte, entziehen. Gem § 176 b ABGB darf das Gericht die Obsorge nur soweit beschränken, als dies zur Sicherung des Wohles des Kindes nötig ist. Gem § 177 Abs 3 ABGB kann das Gericht auf gemeinsamen Antrag der Eltern diesen die gemeinsame Obsorge belassen, wenn die Eltern eine genehmigungsfähige Vereinbarung über ihre Anteile an der Betreuung des Kindes und die Verteilung der Unterhaltskosten vorlegen und "wenn dies mit dem Kindeswohl vereinbar ist". Bei Beurteilung des Kindeswohls sind die Persönlichkeit des Kindes und seine Bedürfnisse, besonders seine Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten, sowie die Lebensverhältnisse der Eltern entsprechend zu berücksichtigen (§ 178 a ABGB).
Vor dem Hintergrund dieser Rechtsnormen erfolgte die Übertragung der alleinigen Obsorge über die Minderjährige auf die Kindsmutter zu Recht. Die Feststellungen des Erstgerichtes sind zu dieser rechtlichen Beurteilung eindeutig und völlig ausreichend. Die Feststellungen zur Psychodiagnostik haben deutlich und nachvollziehbar ergeben, dass die Minderjährige eine größere Nähe zu ihrer Mutter als zu ihrem Vater zeigt. Der Revisionsrekurs geht an diesen Feststellungen (Erstgericht Seite 14) vorbei, zumal die "eindeutig größere Nähe zur Kindsmutter" auf der Basis der durchgeführten Tests feststellbar war.
7.2). Dass die Fürsorge bei der Kindsmutter nicht derart gewährleistet sei, wie sie beim Kindsvater möglich wäre, entspricht ebenso wenig den untergerichtlichen Feststellungen: Die Betreuungssituation ist bei der Kindsmutter gewährleistet, wobei diese die Kinderbetreuungsstätte und den Kindergarten in Anspruch nehmen muss, weil sie berufstätig und allein erziehend ist. Die gewählte Betreuung in der Kindertagesstätte S. sowie im Kindergarten gefallen jedoch der Minderjährigen recht gut und ist sie auch regelmäßig und gut betreut (Seite 13 f Erstgericht). Richtschnur für gerichtliche Verfügungen betreffend die Obsorge über Minderjährige ist allemal die Wahrung des Kindeswohls, welches sich wiederum am Erziehungsziel der Heranreifung des Kindes zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit zu orientieren hat. Der Begriff des Kindeswohls hat mehrere Dimensionen: Er umfasst das körperliche, geistige und seelische Wohl des Kindes. Elternliebe, Fürsorge und auch die Vermittlung von Geborgenheit sind die Grundlage für die Verwirklichung des Kindeswohls (LES 2006, 219). Zur Beurteilung des Kindeswohls sind auch wesentlich die direkten oder indirekten - etwa durch kinderspsychiatrische Tests festzustellenden - Äußerungen des Kindes zu berücksichtigen.
Angesichts der Feststellung, dass die Betreuungssituation bei der Kindsmutter gewährleistet ist und das Kind seinerseits den eindeutigen Wunsch äußerte, bei der Mutter zu sein (Erstgericht Seite 14), weiters, dass das Kind bereits seit Juli 2006 bei der Mutter lebt (Erstgericht Seite 7) führt dazu, diesen Zustand, der bei objektiver Betrachtung das Wohl des Kindes in keiner Weise gefährdet, vielmehr offensichtlich seinem Willen entspricht, zu belassen und die alleinige Obsorge der Mutter zuzuteilen. Nach den Feststellungen, die sich auf die sachverständigen Untersuchungen stützen, wäre schon die Aufrechterhaltung der gemeinsamen Obsorge aufgrund der zwischen den Elternteilen laufenden Spannungen und Meinungsverschiedenheiten nicht zu befürworten.
Im gegenständlichen Fall sind keinerlei Gründe gegeben, die Obsorge der Mutter zu entziehen und dem Vater zuzuteilen. Im Gegenteil: Die nach den Feststellungen im Rahmen der kinderpsychologischen Exploration feststellbaren Äußerungen des Kindeswillens - sie sind von erheblicher Bedeutung - sprechen im gegenständlichen Fall eindeutig zugunsten der Obsorgezuteilung an die Mutter.
Die Ausführungen über angebliche Drohungen der Kindsmutter gegenüber dem Kindsvater gehen an den Feststellungen der Untergerichte vorbei, nach denen es keinerlei Hinweise gibt, dass die Erziehungsfähigkeit der Kindsmutter eingeschränkt wäre oder dass sie eine vernachlässigende oder lieblose Erziehung praktizieren würde (Erstgericht Seite 15). Von einer "Drohung" der Kindsmutter gegenüber dem Kindsvater ist in den Feststellungen keine Rede und verkennt der Revisionsrekurs im übrigen, dass Äußerungen der Kindsmutter dem Kindsvater gegenüber per se und ohne weiteres nicht geeignet erscheinen, ihre Erziehungsfähigkeit in Frage zu stellen.
Auch die weiteren Vorbringen im Revisionsrekurs über angebliche Verhinderungen des persönlichen Kontaktes zwischen der Minderjährigen und dem Kindsvaters durch die Kindsmutter, deren angeblich unrichtige Behauptungen über eine angebliche Krankheit des Kindsvaters etc, gehen allesamt an den Feststellungen der Untergerichte vorbei und ist der Revisionsrekurs insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt.
7.3). Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass auf der Basis der getroffenen Feststellungen der Untergerichte die Zuteilung der Obsorge an die Kindsmutter eindeutig dem Kindswohl und auch dessen Willen entspricht. Daher war dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben.
8). Zu den Kosten:
Im Revisionsrekurs wurde - ohne weitere Titulierung als Kostenrekurs - die obergerichtliche Kostenentscheidung insoweit bekämpft, als nicht von einem Streitwert von CHF 3.000,--, sondern von einer Bemessungsgrundlage von CHF 10.000,-- ausgegangen worden sei. Die Gegenäußerung der Revisionsrekursgegnerin verweist dazu auf die Bemessungsgrundlage von CHF 10.000,-- gem § 3 Z 12 lit b HRL LIRAK.
Hiezu ist festzuhalten: Eine Bemessungsgrundlage gem § 3 Z 12 lit b HRL LIRAK ist in diesem Verfahren nicht heranzuziehen: Es gilt Art 11 Z 5 des Gesetzes über den Tarif für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, wonach in ehe- und familienrechtlichen Verfahren der Gegenstand mit CHF 3.000,-- zu bewerten ist.
Die Kostenentscheidung des Rekursgerichtes ist daher dahingehend zu korrigieren, dass der Revisionsrekurswerber der Revisionsrekursgegnerin für das Rekursverfahren lediglich CHF 841,43 für die Gegenäußerung ON 51 zu ersetzen hat.
Unrichtig sind daher auch die Kosten für die Gegenäußerung im Revisionsrekursverfahren verzeichnet. Bei Heranziehung der zutreffenden Bemessungsgrundlage von CHF 3.000,-- hat der Revisionsrekurswerber der Revisionsrekursgegnerin für deren Gegenäußerung ON 75 lediglich CHF 1.001,22 an Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.
Die Änderung der Kostenentscheidung führt jedoch infolge des gänzlichen Unterliegens des Revisionsrekurswerbers in der Sache selbst nicht zu einer Änderung der Kostenentscheidung dem Grunde nach. Der Revisionsrekurswerber hat daher die gesamten Kosten des Revisionsrekursverfahrens der Revisionsrekursgegnerin zu ersetzen. Kosten für den im Revisionsrekurs enthaltenen Kostenrekurs wurden nicht eigens verzeichnet und sind daher auch nicht zuzusprechen.
Im übrigen stützt sich die Kostenentscheidung auf §§ 41, 50 ZPO.
Vaduz, 5. März 2009Fürstlicher Oberster Gerichtshof