02 CG. 2011.222
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die Oberstrichter/-in Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Elisabeth Enthaler, in der Rechtssache der klagenden Partei SS***, vertreten durch SR***, wider die beklagte Partei OV***, vertreten durch MP***, wegen CHF 39.685,85 s.A. und Feststellung (Streitwert CHF 3.000,--) über den Revisionsrekurs der beklagten Partei (Revisionsrekursinteresse CHF 42.685,85) gegen den Beschluss des Fürstlichen Obergerichts vom 7.2.2012, 02 CG.2011.222-21, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 26.10.2011 (ON 10) Folge gegeben, die angefochtene Entscheidung aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen wurde, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Revisionsrekurs wird n i c h t Folge gegeben.
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
1.1 Die Beklagte ist eine unabhängige Versicherungsbrokerin in Form einer Aktiengesellschaft nach liechtensteinischem Recht. Ihr Geschäftszweck umfasst unter anderem das Führen eines Versicherungsmaklerbüros sowie die Durchführung aller damit direkt oder indirekt im Zusammenhang stehenden Transaktionen.
Die Beklagte hat beim Abschluss einer Kfz-Versicherung für den Leasing-Pkw des Klägers der Marke Audi TTS mitgewirkt.
1.2 Der Kläger, geboren am *** verunglückte am 24.7.2010 mit dem genannten PKW (amtliches Kennzeichen FL-) in Feldkirch/Österreich schwer. Ohne Fremdeinwirkung geriet sein Fahrzeug aufgrund überhöhter Geschwindigkeit und abgefahrener Reifen ins Schleudern, rutschte gegen eine Gartenmauer und wurde schliesslich von einem Geländer aufgehalten. Dabei bohrte sich das Geländer so durch die hintere Scheibe des Fahrzeugs, dass ein Mitfahrer und Freund des Klägers ums Leben kam. Auch der mitfahrende Bruder des Klägers wurde beim Unfall verletzt. Am PKW entstand Totalschaden. Der Kläger wurde vom Landesgericht Feldkirch zu 16 Hv ***/10m wegen der Vergehen der fahrlässigen Tötung unter besonders gefährlichen Verhältnissen sowie der fahrlässigen Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt, wobei sechs Monate der verhängten Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurden.
1.3 Das Leasingfahrzeug, mit dem der Kläger verunglückt ist, war das erste Fahrzeug, das auf seinen Namen eingelöst war. Das von ihm vorher genutzte Fahrzeug der Marke Mitsubishi Lancer war auf den Namen seines Vaters, der auch Versicherungsnehmer war, eingelöst und bei der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft versichert. Bei diesem Versicherungsverhältnis war ein Grobfahrlässigkeitsschutz wie folgt enthalten:
"Verzicht auf das Rückgriffsrecht infolge Grobfahrlässigkeit
Wir verzichten auf das uns gesetzlich zustehende Rückgriffs- bzw Kürzungsrecht gegenüber Ihnen oder Versicherten wegen grobfahrlässiger Herbeiführung des Schadenereignisses im Sinne des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag oder der Strassenverkehrsgesetzgebung. Der Verzicht gilt für den ganzen Vertrag.
Wir verzichten jedoch nicht, wenn ein Ereignis in alkoholisiertem Zustand (über dem gesetzlich erlaubten Blutalkoholgehalt), unter Drogeneinfluss oder infolge Medikamentenmissbrauch verursacht wurde; wenn ein Ereignis auf ein grobfahrlässiges Verhalten zurückzuführen ist, welches bei Ihnen oder beim Versicherten innerhalb von fünf Jahren wiederholt festgestellt werden musste; wenn ein Diebstahlschaden auf ein grobfahrlässiges Verhalten von Ihnen oder Versicherten zurückzuführen ist."
Dem Kläger gegenüber trat für die Beklagte ausschliesslich RB*** auf, der mit der Beklagten einen Zusammenarbeitsvertrag hatte. Der Kläger und RB*** kannten sich privat lose. Der Kläger, der glaubte, dass RB*** noch bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft arbeitete, wandte sich zu einem nicht genauer bestimmbaren Zeitpunkt vor dem 30.3.2010 betreffend den Abschluss einer Motorfahrzeugversicherung im Hinblick auf das von ihm ins Auge gefasste Leasing telefonisch an RB***. Nachdem er von seinem Garagisten den Bescheid erhalten hatte, dass sein neues Auto bereitstehe, rief er erneut RB*** an und vereinbarte mit diesem eine Besprechung, die am 30.3.2010 in den Büroräumlichkeiten der Beklagten stattfand. Hierbei unterzeichnete der Kläger ein einseitiges Formular "Brokerauftrag", ein ebenfalls einseitiges Formular "Informationspflicht des Versicherungsvermittlers", ein 4-seitiges Formular "Bestandesaufnahme Versicherung Privat" sowie einen 8-seitigen "Antrag Motorfahrzeugversicherung" bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft.
In dem zwischen den Streitteilen abgeschlossenen "Brokerauftrag" übernahm es die Beklagte, den Kläger in Versicherungsangelegenheiten ständig zu betreuen, dessen Versicherungsverträge und -policen zu verwalten und für diesen "die bestehenden Versicherungsverträge und -policen auf Richtigkeit, Vollständigkeit, Zweckmässigkeit und optimales Preis-/Leistungsverhältnis" zu überprüfen. Weiters verpflichtete sich die Beklagte, den ihr erteilen "Auftrag mit der gebotenen Sorgfalt und Wahrung der Diskretion auszuführen". Auf der vierten und letzten Seite des ebenfalls vom Kläger unterzeichneten Formulars der Beklagten "Bestandesaufnahme Versicherungen Privat" wurde handschriftlich festgehalten, dass "auf Kundenwunsch" die Versicherung "ohne Deckung bei Grobfahrlässigkeit" erfolge. Im vom Kläger unterzeichneten "Antrag Motorfahrzeugversicherung" wurde bei der "Leistungsübersicht" ebenfalls festgehalten, dass Grobfahrlässigkeit nicht versichert sei.
Nach Unterzeichnung des Formulars "Antrag Motorfahrzeugversicherung" wurde dieses von der Beklagten an die Zürich Versicherungs-Gesellschaft geschickt, die für die Zeit ab 1.4.2010 Deckungszusage erteilte. In Entsprechung zum Versicherungsantrag, also insbesondere ohne "Grobfahrlässigkeitsschutz", erstellte die Zürich Versicherungs-Gesellschaft mit Datum vom 16.4.2010 die Versicherungspolice Nr 60.404.837 für die von ihr mit dem Kläger abgeschlossene Motorfahrzeugversicherung und übermittelte diese an die Beklagte. Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Zürich Versicherungs-Gesellschaft in der Ausgabe 01/2009, auf deren Geltung sowohl im Versicherungsantrag als auch in der Versicherungspolice hingewiesen wurde, enthalten unter anderem folgende Klauseln:
"Art 101
Versicherungsumfang
(...)
101.4 Zusatzversicherung
Soferne in der Police vereinbart, gilt zusätzlich folgender Versicherungsschutz.
101.4.1 Grobfahrlässigkeitsschutz
Zürich verzichtet auf das ihr aufgrund von Art 65 Abs 3 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG) zustehende Rückgriffsrecht auf Sie oder den Versicherten wegen grobfahrlässiger Herbeiführung des Schadenereignisses im Sinne von Art 14 Abs 2 und 3 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG). Ausgenommen hiervon sind Fälle, in denen der Lenker das Ereignis in alkoholisiertem Zustand oder unter Drogeneinfluss bzw wegen Medikamentenmissbrauch verursacht hat. Diesen Fällen gleichgestellt ist die vorsätzliche oder eventualvorsätzliche Herbeiführung des Schadensereignisses".
Mit Schreiben vom 14.12.2010 kündigte die Beklagte den mit dem Kläger abgeschlossenen Brokervertrag per 31.12.2010.
Die für das Unfallfahrzeug anwendbare Kasko-Entschädigung würde CHF 50.185,85 betragen, der Selbstbehalt für diesen Schaden CHF 1.000,-- und der Restwert des PKW CHF 9.500,--. Bei Abschluss einer Versicherung mit Grobfahrlässigkeitsschutz würde dem Kläger als Versicherungsnehmer eine Versicherungssumme für seinen verunfallten PKW in Höhe von CHF 32.685,85 zustehen.
Da kein Grobfahrlässigkeitsschutz abgeschlossen worden war, nahm die Zürich Versicherungs-Gesellschaft zu Lasten des Klägers aufgrund der überhöhten Geschwindigkeit sowie der abgefahrenen Reifen eine Leistungskürzung von mindestens 30 % vor. Eine Auszahlung von zumindest 70 % des Kasko-Schadensfalls für den verunglückten PKW lehnte sie bislang mit dem Argument ab, dass aufgrund des durch den Unfall ebenfalls entstandenen Personenschadens eine 6-stellige Forderung im Raum stehe, bezüglich der im Umfang von mindestens 30 % auf den Kläger zu regressieren sein werde. Ein solcher vom Kläger zu zahlender Regressbetrag von mindestens CHF 33.333,-- überschreitet jedenfalls den auszuzahlenden Kasko-Versicherungsbetrag für den PKW.
2.1 Mit seiner am 22.6.2011 eingebrachten Klage begehrte der Kläger die Zahlung von CHF 39.685,85 s.A. und die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche durch deren Fehlberatung entstehende Schäden und brachte zusammengefasst vor, er habe die Beklagte beauftragt, ihm eine optimale Versicherungslösung für seinen neuen PKW zu vermitteln. Vorrangiges Ziel sei es dabei gewesen, seinen neuen PKW gleich wie das zuvor von ihm genutzte Fahrzeug, das auf den Namen seines Vaters RS*** bei der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft versichert gewesen sei, zu versichern. Im Hinblick darauf, dass es sich um ein Leasingfahrzeug gehandelt habe, sei ihm ein "Rundumversicherungsschutz" wichtig gewesen. Wie sich nunmehr im Rahmen der Schadensabwicklung herausgestellt habe, sei die ihm vermittelte Kfz-Versicherung gerade nicht gleichwertig mit der zuvor bestehenden Versicherung gewesen; es habe nämlich der Grobfahrlässigkeitsschutz gefehlt.
Hätte die Beklagte dem Kläger wie von ihm gewünscht einen gleichwertigen Versicherungsvertrag, der auch einen Grobfahrlässigkeitsschutz umfasse, vermittelt, wäre er heute nicht mit einer Leistungskürzung durch seine neue Versicherung in Höhe von 30 % konfrontiert. Seine neue Versicherung könnte dann nicht Leistungskürzungen vornehmen bzw zwischen der Kasko und der Haftpflicht aufrechnen. Der Kläger habe auch gesetzwidrig nie eine Police oder irgendwelche Versicherungs- oder Beratungsunterlagen von der Beklagten erhalten, weshalb er selbst gar nie die Möglichkeit gehabt habe zu kontrollieren, ob der von ihm gewünschte gleichwertige Versicherungsschutz bestehe.
Schliesslich habe der Kläger auch ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass die Beklagte für sämtliche nachteiligen Folgen, die das Unterlassen der gewünschten Vermittlung eines Grobfahrlässigkeitsschutzes nach sich ziehe, hafte, weshalb das Feststellungsbegehren gerechtfertigt sei.
2.2 Die Beklagte beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, der Kläger sei mit dem ausdrücklichen Wunsch an sie herangetreten, eine möglichst günstige Versicherung beinhaltend eine Haftpflicht-, Vollkasko- und Parkschadenversicherung für sein zu leasendes Fahrzeug abzuschliessen. Da die Zürich Versicherungs-Gesellschaft zu dieser Zeit ein attraktives Angebot gehabt habe, sei nach Absprache mit dem Kläger der Brokerauftrag auf den Abschluss einer Motorfahrzeugversicherung bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft eingeschränkt worden. Es sei zu keinem Zeitpunkt darum gegangen, das Fahrzeug des Klägers gleich wie das zuvor von ihm genutzte Fahrzeug zu versichern, insbesondere stimme nicht, dass der Kläger einen Grobfahrlässigkeitsschutz für sein Fahrzeug gewünscht habe.
Nach Eingang der Versicherungspolice und der Prämienrechnung, beide datiert vom 16.4.2010, habe die Beklagte diese auf ihre Richtigkeit kontrolliert und am 23.4.2010 im Postweg an den Kläger weitergeleitet. Vor seinem Unfall am 24.7.2010 habe der Kläger ihr gegenüber nie den Nichterhalt der Versicherungspolice reklamiert.
Im Übrigen sei der Verkehrsunfall vom 24.7.2010 vom Kläger eventualvorsätzlich herbeigeführt worden, weshalb selbst bei Bestehen eines Grobfahrlässigkeitsschutzes keine Versicherungsdeckung bestehen würde.
3.1 Das Erstgericht ging dabei über den eingangs wiedergegebenen, nicht weiter streitigen Sachverhalt hinaus von folgenden Feststellungen aus (wörtliche Wiedergabe):
"Inhaltlich den Formularen in den vorliegenden Fassungen widersprechende oder abweichende Vereinbarungen zwischen RB*** und dem Kläger bzw den Formularen inhaltlich widersprechende oder abweichende Angaben des Klägers gegenüber RB*** können nicht festgestellt werden. Der Kläger hat RB*** gegenüber nicht gesagt, dass er in der abzuschliessenden Versicherung auch einen Grobfahrlässigkeitsschutz will und dass er dieselben Versicherungsbedingungen haben möchte, wie sein Vater im Versicherungsvertrag mit der Schweizerischen Mobiliar für den Mitsubishi Lancer. Nach Erhalt der Versicherungspolice hat die Beklagte diese dem Kläger am 27.4.2010 mit Begleitschreiben vom 23.4.2010 geschickt. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger gegenüber RB*** oder sonst einem Vertreter der Beklagten den Nichterhalt der Versicherungspolice reklamiert hat".
3.2 In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass der Brokerauftrag letztlich auf den Abschluss der Kfz-Versicherung bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft beschränkt worden sei. Da der Kläger nicht gesagt habe, einen Grobfahrlässigkeitsschutz haben zu wollen, und auch nicht gesagt habe, dieselben Versicherungsbedingungen wie sein Vater im Versicherungsvertrag mit der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft für den PKW Mitsubishi Lancer zu wünschen, hafte die Beklagte dem Kläger gegenüber nicht für die von der Zürich Versicherungs-Gesellschaft vorgenommene Leistungskürzung. Die Beklagte habe keine schuldhafte Verletzung der Informations- und Beratungspflicht zu verantworten. Da der Ausschluss des Grobfahrlässigkeitsschutzes ausdrücklich Bestandteil des Auftrages gewesen sei, habe die Beklagte auch keine Aufklärungs- oder Informationspflichten verletzt.
Die Beklagte habe die Versicherungspolice am 27.4.2010 an den Kläger verschickt. Wenn sie bei diesem nie eingelangt sei, dann wäre es an ihm gelegen, bei der Beklagten zu reklamieren. Die Beklagte habe jedenfalls nach der Versendung der Police davon ausgehen können, dass der Kläger sie auch erhalten habe.
4.1 Im Rahmen der Erörterung der Beweisrüge führte das Obergericht aus, dass es sich bei der vom Kläger gewünschten Feststellung des Inhalts: "Wäre der Kläger am 24.7.2010 auch bei Grobfahrlässigkeit versichert gewesen, wäre eine Leistungskürzung durch die Zürich Versicherungs-AG nicht möglich gewesen" nicht um eine der Feststellung zugängliche Tatsache, sondern um eine Rechtsfrage handle. Hinsichtlich der weiteren in diesem Zusammenhang vom Kläger bekämpften Feststellungen (Negativfeststellungen zu den den Formularen widersprechenden oder von den Formularen abweichenden Vereinbarungen; keine Erklärung des Klägers gegenüber RB***, einen Grobfahrlässigkeitsschutz zu wollen und dieselben Versicherungsbedingungen wie sein Vater bei dessen Fahrzeug zu wünschen) erachtete das Obergericht die Beweisrüge nicht dem Gesetz gemäss ausgeführt und hielt darüber hinaus die erstrichterliche Beweiswürdigung für zutreffend.
Hinsichtlich der weiters kritisierten Feststellung des Inhalts: "Nach Erhalt der Versicherungspolice hat die Beklagte diese dem Kläger am 27.4.2010 mit Begleitschreiben vom 23.4.2010 geschickt" und der statt dessen begehrten Negativfeststellung führte das Obergericht aus, dass die Beweisrüge insofern nicht dem Gesetz gemäss ausgeführt sei, als sich die bekämpfte Feststellung und die an deren Stelle begehrte Negativfeststellung nicht ausschliessen würden. In Wahrheit mache der Kläger einen sekundären Feststellungsmangel geltend, wobei die falsche Bezeichnung des Berufungsgrundes nicht schade. Die Frage, ob die Beklagte dem Kläger die Versicherungspolice samt Begleitschreiben geschickt habe, sei von der Frage, ob diese Unterlagen dem Kläger tatsächlich auch zugegangen seien, zu unterscheiden. Rechtlich relevant sei letztlich der Umstand, ob der Kläger die Police auch erhalten habe.
Der Kläger habe bereits in der Klage den Standpunkt eingenommen, dass er bei rechtzeitigem Erhalt der Police noch vor dem Unfall diese kontrollieren und damit feststellen hätte können, dass kein Grobfahrlässigkeitsschutz bestehe, in welchem Fall er die "Berichtigung" der Police entsprechend veranlasst hätte. Zu diesen entscheidungswesentlichen Prozessbehauptungen seien vom Erstgericht keine Feststellungen getroffen worden. Das zwischen den Streitteilen abgeschlossene Vertragsverhältnis beurteile sich vornehmlich nach Auftragsrecht (§§ 1002 ff ABGB). Die Beklagte sei entsprechend der ihr obliegenden Sorgfalts- und Treuepflicht verpflichtet gewesen, dem Kläger die ihr von der Versicherungsgesellschaft übermittelte Police samt allfälligen Allgemeinen Versicherungsbedingungen umgehend weiterzuleiten, um sich unter anderem davon vergewissern zu können, dass die Versicherung seinem Antrag und seinen Vorstellungen entsprechend abgeschlossen worden sei. Sollte die Police dem Kläger tatsächlich nicht zugegangen sein, sei darin ein zur Haftungsbegründung geeigneter Umstand zu erblicken, der die Beklagte bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen dem Kläger gegenüber schadenersatzpflichtig mache.
Das Erstgericht werde daher festzustellen haben, ob die Versicherungspolice dem Kläger tatsächlich zur Kenntnis bzw zumindest in dessen Macht- und Empfangsbereich gelangt sei, und falls dies nicht der Fall gewesen sei bzw dies nicht festgestellt werden könne, was der Kläger unternommen hätte, falls er vom fehlenden Grobfahrlässigkeitsschutz Kenntnis erlangt hätte.
4.2 In der Auseinandersetzung mit dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung legte das Obergericht dar, dass die Beklagte aufgrund des mit dem Kläger abgeschlossenen "Brokervertrages" für die erhöhte Sorgfalt eines Sachverständigen gemäss § 1299 ABGB einzustehen habe. In diesem Sinne hätte daher die Beklagte den Kläger, auch wenn dieser den Wunsch nach einer "Deckung ohne Grobfahrlässigkeit" geäussert hätte, über die mit der Versicherung des Grobfahrlässigkeitsschutzes verbundenen Prämienmehrkosten, wenn diese tatsächlich nur jährlich CHF 38,50, wie vom Kläger behauptet, betragen hätten, aufklären müssen. Daran ändere auch nichts, dass, wie vom Kläger behauptet, die Versicherung des Grobfahrlässigkeitsschutzes bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft erst ab dem 25. Lebensjahr möglich gewesen sei, weil der Kläger nur vier Tage nach dem gewünschten Versicherungsbeginn seinen 25. Geburtstag gefeiert habe, sodass mit dem Versicherungsbeginn entweder kurze Zeit zugewartet oder die Versicherung umgehend nach dem 4.4.2010 entsprechend angepasst hätte werden können. Die Beklagte habe sich unter anderem verpflichtet gehabt, insbesondere auch die bestehenden Versicherungspolicen "auf Richtigkeit, Vollständigkeit, Zweckmässigkeit und optimales Preis-/Leistungsverhältnis" zu überprüfen.
Zusammengefasst hätte das Erstgericht Feststellungen dazu treffen müssen, welche Prämienmehrkosten die Versicherung des Grobfahrlässigkeitsschutz zur Folge gehabt hätte, ob die Beklagte den Kläger hierüber aufgeklärt habe und welchen Versicherungsschutz der Kläger bei entsprechender Belehrung gewählt hätte, insbesondere ob er diesfalls auch die Grobfahrlässigkeit versichert oder hierauf trotz allenfalls im Verhältnis zur Gesamtprämie geringfügiger Prämienmehrbelastung verzichtet hätte.
Schliesslich habe das Erstgericht auch eine klare Feststellung dazu zu treffen, ob der Kläger gegenüber der Beklagten bzw deren Mitarbeiter RB*** explizit geäussert habe, er wünsche eine "Deckung ohne Grobfahrlässigkeitsschutz". Auf der einen Seite stelle das Erstgericht den Inhalt der Beweisurkunde Beilage C, in der handschriftlich eingetragen sei "Deckung auf Kundenwunsch ohne Grobfahrlässigkeit", fest und weiter, dass nicht festgestellt werden könne, dass hiervon abweichende Vereinbarungen getroffen worden seien. Auf der anderen Seite werde aber auch explizit die Feststellung getroffen, der Kläger habe gegenüber RB*** nicht geäussert, dass er einen Grobfahrlässigkeitsschutz wünsche. Auch der Beweiswürdigung des Erstgerichts könne nicht mit Sicherheit entnommen werden, was das Erstgericht in diesem Punkt genau feststellen habe wollen. Rechtlich mache es aber einen Unterschied, ob der Kläger lediglich nicht gesagt habe, einen Grobfahrlässigkeitsschutz zu wünschen, oder ob er ausdrücklich erklärt habe, er wünsche keinen Grobfahrlässigkeitsschutz.
Je nach dem Ergebnis der vom Erstgericht ergänzend zu treffenden Feststellungen komme dem von der Beklagten erhobenen Einwand, der Kläger habe den Unfall vom 24.7.2011 (richtig: 2010) eventual vorsätzlich verursacht, wozu das Erstgericht überhaupt keine Feststellungen getroffen habe, Entscheidungsrelevanz zu. In diesem Fall sei eine erhebliche Erweiterung des Beweisverfahrens, insbesondere durch Einholung eines verkehrstechnischen Sachverständigengutachtens zu erwarten, weshalb es nicht nur aus Kostengründen tunlich sei, die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen, sondern auch deswegen, weil ansonsten den Parteien eine Gerichtsinstanz verloren ginge.
4.3 Seinen Rechtskraftvorbehalt begründete das Obergericht damit, dass zur Frage, wie weit die Sorgfaltspflichten des Versicherungsvermittlers gegenüber dem Versicherungsnehmer reichen bzw in welchem Umfang einem Versicherungsvermittler gegenüber dem Versicherungsnehmer Aufklärungs- und Beratungspflichten obliegen, noch keine Judikatur des F OGH, soweit ersichtlich, existiere.
Dem Revisionsrekurs liegt im Wesentlichen folgende Argumentation zu Grunde:
5.1 Zustellung der Versicherungspolice:
Es stehe fest, dass die Beklagte dem Kläger die Police am 27.4.2010 mit Begleitschreiben vom 23.4.2010 übersandt habe. Das Erstgericht habe ferner die Negativfeststellung getroffen, es könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger reklamiert habe, die Police nicht erhalten zu haben. Bedenke man, dass jedenfalls der allergrösste Teil von Briefsendungen beim Empfänger ankomme, insbesondere solche innerhalb von Liechtenstein, habe die Beklagte den prima facie Beweis der Empfangnahme der Versicherungspolice durch den Kläger erbracht und wäre es an ihm gelegen, diesen Beweis zu widerlegen. Es würde dem Grundsatz eines fair trial widersprechen, wollte man dem Beklagten die volle Beweislast dafür auferlegen, dass der Kläger die Police tatsächlich nicht erhalten habe.
Im Übrigen sei eine Feststellung zur Behauptung des Klägers, er habe die Police nicht erhalten, nicht entscheidungsrelevant, weil der Kläger, wie er im Versicherungsantrag bestätigt habe, ohnedies im Besitz aller notwendigen Informationen über den Inhalt des Versicherungsvertrags gewesen sei und zwischen dem Antrag und der Police keine Differenzen vorgelegen seien.
5.2 Grobfahrlässigkeitsschutz:
Die vom Berufungsgericht zur Klärung aufgeworfene Frage, was der Kläger unternommen hätte, wenn er Kenntnis davon erlangt hätte, dass die Grobfahrlässigkeit nicht versichert gewesen sei, sei eher "rhetorischer Natur", weil der Kläger aufgrund der von ihm unterzeichneten Unterlagen hievon ohnedies gewusst habe und er sich bereits entschieden gehabt habe, auf diesen Versicherungsschutz zu verzichten.
5.3 Prämienmehrkosten für Grobfahrlässigkeitsschutz:
Massgebend für die vom Kläger behauptete Verletzung der Aufklärungs- und Belehrungspflichten seien die vom Kläger unterzeichneten Urkunden, nämlich die "Bestandesaufnahme Versicherungen Privat" (Beilage C) und der Antrag "Motorfahrzeugversicherung" (Beilage F). Die Echtheit und die Richtigkeit beider Urkunden seien unbestritten, deren Inhalt sei Bestandteil der erstgerichtlichen Feststellungen und daher auch für das Berufungsgericht bindend. Die Worte auf der Urkunde Beilage C "auf Wunsch ohne Deckung bei Grobfahrlässigkeit" implizierten nach ihrem gewöhnlichen Wortsinn, dass über das Thema "Grobfahrlässigkeitsschutz" jedenfalls gesprochen worden sei, weil nur dann der Kläger einen entsprechenden Wunsch habe äussern können. Selbst wenn RB*** dem Kläger die Versicherungsprämie für den Grobfahrlässigkeitsschutz nicht genannt habe, liege darin keine Verletzung der dem Versicherungsbroker obliegenden Beratungs- und Informationspflicht, weil der Broker nicht verpflichtet sei, einen Kunden, der dezidiert erklärt habe, einen bestimmten Versicherungsschutz nicht zu wollen, dazu zu überreden, diesen doch in Anspruch zu nehmen. Es sei um die Vermittlung einer möglichst günstigen Motorfahrzeugversicherung bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft gegangen. Der Kläger sei offenbar davon überzeugt gewesen, dass er ein vorsichtiger und gewissenhafter Autolenker sei, ihm ein grob fahrlässiges Verhalten nie unterlaufen würde und er den Grobfahrlässigkeitsschutz daher nicht benötige. Diese Haltung eines Kunden habe der Broker zu akzeptieren.
Die Absicht des Klägers, sich nicht gegen Grobfahrlässigkeit versichern zu wollen, werde noch bestärkt durch den Versicherungsantrag, wo unter dem Titel Leistungsübersicht sowohl die beantragten Versicherungsleistungen als auch die vom Kläger abgelehnten, unter anderem der Grobfahrlässigkeitsschutz, aufgeführt seien. Die Ausrede des Klägers, er habe den Versicherungsantrag nicht oder nur flüchtig durchgelesen, gehe ins Leere, weil grundsätzlich auch eine ungelesen unterschriebene Urkunde den Erklärenden binde.
Soweit das Berufungsgericht eine klare Feststellung darüber verlange, ob der Kläger gegenüber der Beklagten bzw deren Mitarbeiter explizit erklärt habe, er wünsche eine "Deckung ohne Grobfahrlässigkeit", verkenne es, dass das Erstgericht den Inhalt der Urkunde "Bestandesaufnahme Versicherungen Privat" zum Inhalt seiner Feststellungen erhoben habe. Und darin sei eindeutig festgehalten, dass auf Wunsch des Klägers kein Versicherungsschutz für Grobfahrlässigkeit in den Versicherungsvertrag aufgenommen werden möge. Dies sei auch mit der Feststellung, der Kläger habe nicht gesagt, dass er einen Grobfahrlässigkeitsschutz wünsche, durchaus kompatibel.
Zusammenfassend leide das erstgerichtliche Urteil nicht an Feststellungsmängeln, vielmehr reichten die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen hin, um über die Klage meritorisch zu entscheiden.
Die Revisionsrekursbeantwortung hält dem Rechtsmittel der Beklagten im Wesentlichen entgegen:
6.1 Für den Kläger und den Ausgang des Verfahrens sei die Frage der tatsächlichen Zustellung der Versicherungspolice von erheblicher Bedeutung. Wäre nämlich die Beklagte ihrer Verpflichtung, dem Kläger die Vertragsunterlagen, insbesondere die Versicherungspolice und die Allgemeinen Versicherungsbedingungen, zukommen zu lassen, nachgekommen, hätte er einen anderen Versicherungsvertrag abschliessen, die Berichtigung der Police verlangen oder sonst den von ihm gewünschten Grobfahrlässigkeitsschutz erlangen können.
Wenn die Beklagte mit "fest steht jedenfalls, dass die Beklagte dem Kläger die Police am 27.4.2010 mit Begleitschreiben vom 23.4.2010 übersandte" meine, dass dem Kläger dieses Schreiben samt Police auch zugekommen sei, entferne sie sich vom festgestellten Sachverhalt. Die Rechtsrüge sei insoweit nicht gesetzmässig ausgeführt. Im Übrigen existiere weder eine Vermutung noch ein Erfahrungssatz, wonach gewöhnlich Briefe immer zugestellt werden. Die Beklagte bleibe jeden Beweis schuldig, dass dieses Schreiben auch nur abgesendet worden sei. Zusammenfassend sei das Schreiben der Beklagten vom 23.4.2010 dem Kläger nicht zugegangen. Dies begründe im Zusammenhang mit den weiteren vom Erstgericht zu treffenden Feststellungen über den nachträglichen Abschluss des Grobfahrlässigkeitsschutzes, wenn der Kläger die Police hätte kontrollieren können, die Haftung der Beklagten für den geltend gemachten Schaden.
6.2 Entgegen den Behauptungen der Beklagten seien nicht die Dokumente "Bestandesaufnahme Versicherungen Privat" und "Versicherungsantrag" Ausgangspunkt aller Überlegungen für die Verletzung der die Beklagte treffende Aufklärungs- und Belehrungspflicht, sondern die vertraglichen Vereinbarungen und die gesetzlichen Bestimmungen. Die Beklagte sei zur Interessenwahrung, insbesondere zum "best advice" verpflichtet und hafte nach dem Sorgfaltsmassstab eines Sachverständigen gemäss § 1299 ABGB. Die mit dem erweiterten Versicherungsschutz "Grobfahrlässigkeitsschutz" verbundenen Kosten von CHF 35,80 seien im Verhältnis zur Gesamtjahresprämie von CHF 2.310,-- derart gering, dass die Beklagte den Kläger auf die Zweckmässigkeit dieses Versicherungsschutzes hinweisen hätte müssen. Für den Kläger hätte der äusserst günstige "Grobfahrlässigkeitsschutz" einen bedeutenden Mehrwert dargestellt.
Die Eintragungen in den genannten Dokumenten bedeuteten nicht, dass über den Grobfahrlässigkeitsschutz tatsächlich und ausreichend gesprochen worden sei. Dass der Kläger der Beklagten gegenüber nicht positiv geäussert habe, er wünsche einen Grobfahrlässigkeitsschutz, bedeute noch lange nicht, dass er in keinem Fall einen Grobfahrlässigkeitsschutz hätte haben wollen. Er hätte genauso gut keine Kenntnis davon haben können, dass es eine solche Option überhaupt gebe. Die Beklagte hafte in diesem Fall, wenn sie den Kläger nicht über die Vor- und Nachteile eines Grobfahrlässigkeitsschutzes, das Preis-/Leistungsverhältnis, die Konsequenzen, etc aufkläre. Eine Pflichtverletzung könnte der Beklagten erst dann nicht mehr vorgeworfen werden, wenn der Kläger trotz des klaren Rats der Beklagten zum Abschluss eines Grobfahrlässigkeitsschutzes diesen abgelehnt hätte. Dies sei augenscheinlich aber nicht geschehen.
Insgesamt sei die Entscheidung des Fürstlichen Obergerichts, die Rechtssache zur Sachverhaltsergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen, richtig.
7.1.1 Die Beklagte unterliegt mit ihrer Tätigkeit als Versicherungsvermittlerin den Bestimmungen des VersVermG (zur Begriffsbestimmung des Maklers bzw Versicherungsvermittlers siehe Art 3 Abs 1 lit d leg cit), sodass - neben den im "Brokerauftrag" vereinbarten Pflichten - auch die Informations- und Beratungspflichten gemäss den Art 13 und 14 VersVermG massgebend sind. Der Art 14 Abs 1 VersVermG verpflichtet den Versicherungsvermittler, den Versicherungsnehmer vor dem Abschluss eines Versicherungsvertrages zu beraten und offen zu legen, auf welcher Grundlage diese Beratung erfolgt. Nach Abs 2 leg cit hat er, insbesondere anhand der vom Versicherungsnehmer gemachten Angaben, zumindest die Wünsche und Bedürfnisse des Versicherungsnehmers sowie die Gründe für jeden diesem zu einem bestimmten Versicherungsprodukt erteilten Rat genau anzugeben und schriftlich festzuhalten, wobei die Angaben der Komplexität des angebotenen Versicherungsvertrages anzupassen sind.
7.1.2 Der Versicherungsmakler hat die Interessen des Auftraggebers zu wahren und den Kunden nicht nur bei Abschluss des Vertrags bestmöglich zu beraten (Noss, Das Maklerrecht² [2004] 100; RIS-Justiz RS0114041; vgl auch BSK OR I-Caterina Ammann, Art 412 N 8). Als Fachmann auf dem Gebiet des Versicherungswesens ist es Hauptaufgabe des Versicherungsmaklers, dem Klienten mit Hilfe seiner Kenntnisse und Erfahrung den bestmöglichen, den jeweiligen Bedürfnissen und Notwendigkeiten entsprechenden Versicherungsschutz zu verschaffen. Er hat für seinen Kunden ein erfolgreiches Risk-Management bei möglichst günstiger Deckung im Einzelfall durchzuführen (RIS-Justiz RS0118893). Bei der Auswahl des "bestmöglichen Versicherungsschutzes" ist zwar der Preis ein wichtiges, aber nicht das einzige Kriterium. Vielmehr muss das Preis-Leistungsverhältnis berücksichtigt werden. Persönliche Vorlieben des Versicherungsmaklers dürfen bei der Beurteilung des bestmöglichen Versicherungsschutzes keine Rolle spielen. Der Sorgfaltsmassstab des Maklers richtet sich gemäss § 1299 ABGB nach den typischen Fähigkeiten eines Angehörigen dieses Berufsstandes. Es darf zwar zu seinen Lasten keine ex-post Betrachtung angestellt werden. Der Makler hat aber für einen Versicherungsschutz einzustehen, der bei zumutbarem Mitteleinsatz vernünftigerweise erwartet werden kann (Noss aaO, 102).
7.1.3 Gemäss dem Art 16 VersVermG ist der Versicherungsvermittler zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Versicherungsnehmer aus einer schuldhaften Verletzung der Informations- und Beratungspflicht erwächst.
Der Rechtssatz, dass der Versicherer, der eine vorvertragliche Aufklärungspflicht und Informationspflicht schuldhaft verletzt hat, dem Versicherungsnehmer alle Schäden zu ersetzen hat, die durch die Pflichtverletzung entstanden sind (RIS-Justiz RS0106981), gilt für den Fall der schuldhaften Verletzung der Informations- und Beratungspflicht seitens des Versicherungsvermittlers auch für diesen. Vielfach wird der Schaden des Versicherungsnehmers darin liegen, dass er sich - entgegen seinen Vorstellungen über den Umfang der Versicherung - nun plötzlich mit einer unerwarteten Deckungslücke konfrontiert sieht; der Schaden liegt also im Entgang des Versicherungsschutzes. Hat der Versicherer bzw der Versicherungsvermittler diesen Schaden auszugleichen, so heisst dies, dass der Versicherungsnehmer im Ergebnis so gestellt wird, als wäre er von Anfang an entsprechend seinen Deckungserwartungen "richtig" versichert (vgl RIS-Justiz RS0106981). Ein Versicherungsnehmer, der entgegen der von ihm zu erwartenden Sorgfalt den Antrag nicht entsprechend durchliest und auch nicht kontrolliert, ob die Police seinen Vorstellungen entspricht, trägt dadurch wesentlich zur mangelnden Versicherungsdeckung und damit zum Schadenseintritt bei (vgl RIS-Justiz RS0080386 [T3]).
7.2 Unter Bedachtnahme auf diese Rechtssätze, insbesondere auf die Pflicht des Versicherungsvermittlers, für seinen Kunden den bestmöglichen Versicherungsschutz auszuwählen, ist der Rechtsansicht des Obergerichts beizupflichten, dass die Beklagte den Kläger über die mit der Versicherung eines Grobfahrlässigkeitsschutzes verbundenen Prämienmehrkosten aufklären hätte müssen. Dies gilt zweifelsohne auch für den Fall, dass sich der Kläger ausdrücklich dahingehend geäussert hätte, keinen Grobfahrlässigkeitsschutz zu benötigen, weil der Versicherungsvermittler als Fachmann auf dem Gebiet des Versicherungswesens (§ 1299 ABGB) das Preis-Leistungsverhältnis zu berücksichtigen hat und der "Mehrwert" an Versicherungsschutz einen jährlichen Mehrbetrag von - angeblich nur - CHF 38,50 jedenfalls aufgewogen hätte und damit ausdrücklich empfohlen hätte werden müssen.
Bei isolierter Betrachtung der festgestellten Vertragsunterlagen, insbesondere "Bestandesaufnahme Versicherungen Privat" und Antrag Motorfahrzeugversicherung" mit der handschriftlichen Eintragung "auf Kundenwunsch ohne Deckung bei Grobfahrlässigkeit" bzw mit dem maschinschriftlichen Eintrag "nein" bei Grobfahrlässigkeit könnte man davon ausgehen, dass die Frage des Grobfahrlässigkeitsschutzes mit dem Kläger ausdrücklich besprochen wurde und er sich dagegen entschieden hat. Abgesehen davon, dass das gar nicht erfolgte oder nur flüchtige Durchlesen dieser Unterlagen vor Unterfertigung durch den Kläger sich im Falle der Bejahung einer Haftung der Beklagten als Mitverschulden des Klägers zu Buche schlagen könnte, gilt es im fortzusetzenden Verfahren ergänzend aufzuklären, wie diese Beratung des Klägers in Bezug auf die Eliminierung des Grobfahrlässigkeitsschutzes im Detail vonstatten gegangen ist.
Da der Versicherungsvermittler gemäss dem Art 14 Abs 2 VersVermG verpflichtet ist, zumindest die Wünsche und Bedürfnisse des Versicherungsnehmers sowie die Gründe für jeden diesem zu einem bestimmten Versicherungsprodukt erteilten Rat genau anzugeben und schriftlich festzuhalten, dies aber augenscheinlich hier nicht bzw nicht ausreichend geschehen ist, sind im zweiten Rechtsgang genaue Feststellungen über die Wunschvorstellungen des Klägers, über die nachfolgende Beratung seitens der Beklagten und über die letztlich getroffene Auswahl des Versicherungsprodukts zu treffen.
Dabei wird auch abzuklären sein, wie es im "Brokerauftrag" zur Beschränkung "nur Autoversicherung bei Zürich" gekommen ist. Dem Versicherungsvermittler ist zuzugestehen, dass es bei der Vielzahl der angebotenen Versicherungsleistungen im europäischen Binnenmarkt für ihn praktisch unmöglich ist, den gesamten europäischen Markt zu überblicken. Er kann daher seinen Pflichtenkreis durch eine ausdrückliche Erklärung gegenüber dem Kunden örtlich und sachlich beschränken (zB auf Haftpflichtversicherungen im deutschsprachigen Raum). Er hat dann nur in diesem Rahmen für die Vermittlung des bestmöglichen Versicherungsschutzes einzustehen. Persönliche Vorlieben des Versicherungsmaklers dürfen dabei aber keine Rolle spielen. Keinesfalls darf der Versicherungsmakler bei seiner Beratung den Versicherer nach dem Kriterium seiner eigenen Provisionserwartungen vorschlagen (vgl Noss aaO, 102).
Schliesslich sind im zweiten Rechtsgang Negativfeststellungen (in Bezug auf den Formularen widersprechende oder abweichende Vereinbarungen), wie sie das Erstgericht offenbar als "Abrundung" zu den als positive Feststellungen wiedergegebenen Inhalten der Vertragsunterlagen getroffen hat, nach Möglichkeit zu vermeiden, weil damit, wie das Obergericht zutreffend ausgeführt hat, der zu Grunde liegende Lebenssachverhalt nicht widerspruchsfrei geklärt wird.
7.3 Vorbehaltlos zuzustimmen ist auch den Ausführungen des Obergerichts zur Frage des tatsächlichen Zugangs der Versicherungspolice an den Kläger. Das VersVermG normiert zwar expressis verbis keine Pflicht des Versicherungsvermittlers zur Aushändigung des Versicherungsscheines (Police) an den Versicherungsnehmer (anders: § 28 Z 4 öMaklerG), doch ist eine solche Verpflichtung zwanglos aus der Interessenwahrungspflicht des Versicherungsvermittlers abzuleiten. Der Versicherungsnehmer soll damit die Möglichkeit haben zu kontrollieren, ob die Police seinen Vorstellungen entspricht. Den Vertragsabschluss selbst tangiert die nachfolgende Übermittlung der Police an den Versicherungsnehmer freilich nicht (LES 2007, 497).
Zu Recht weist das Obergericht daraufhin, dass mit der Feststellung des Inhalts: "Nach Erhalt der Versicherungspolice hat die Beklagte diese dem Kläger am 27.4.2010 mit Begleitschreiben vom 23.4.2010 geschickt" noch nicht fest steht, ob die Police dem Kläger tatsächlich zugegangen ist. Die Beweislast für den Zugang trägt der Absender. Weder beim gewöhnlichen Brief noch beim Einschreibbrief lässt - entgegen der Rechtsansicht der Revisionsrekurswerberin - die Absendung prima facie auf den Zugang schliessen (Bollenberger in KBB³ § 863 Rz 7 mzN aus der öJudikatur). Das Erstgericht wird auch hiezu die vom Obergericht aufgetragenen Feststellungen nachzutragen haben.
7.4 Zusammenfassend erweist sich der Revisionsrekurs der Beklagten als nicht berechtigt und hat es daher beim Aufhebungsbeschluss zu bleiben. Dabei wird das Erstgericht in der Sachverhaltsergänzung auch darauf Bedacht zu nehmen haben, mit welchen Wunschvorstellungen der Kläger in die Beratung seitens der Beklagten gegangen ist, wie es zur Beschränkung "nur Autoversicherung bei Zürich" im Auftragsverhältnis der Parteien gekommen ist und aufgrund welcher konkreten Beratung das gegenständliche Versicherungsprodukt ausgewählt wurde.
7.5 Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens beruht auf dem § 52 Abs 2 ZPO. Der Revisionsrekurs stellt, auch wenn ihm - wie hier - nicht Folge gegeben wird, weder ein frustriertes noch ein endgültig erfolgloses Rechtsmittel dar, sodass mit Kostenvorbehalt vorzugehen ist (Obermaier, Kostenhandbuch² [2010] Rz 423 mit Hinweis auf 4 Ob 20/09h, 7 Ob 81/09a).
Vaduz, 4. Mai 2012Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat