02 CG. 2008.131
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle-Karth sowie die OberstrichterIn Dr. Helmut Neudorfer, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas H* und lic.iur. Rolf Sele als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Mag. Iris Feuerstein in der Rechtssache der klagenden Partei FOL* vertreten durch Dr. Friedrich Wohlmacher, Rechtsanwalt, Altenbach 8, 9490 Vaduz, gegen die beklagte Partei MW*, Rechtsanwalt, Äuelestrasse 45, 9490 Vaduz, vertreten durch Dr. Christian Zangerle, Rechtsanwalt, Maria-Theresienstrasse 24, A-6020 Innsbruck, wegen CHF 91'617,35 s.A. und Feststellung (Streitwert CHF 50'000,--) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 26.08.2010 (ON 33), womit der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 07.01.2009 (ON 22) keine Folge gegeben wurde, in nicht-öffentlicher Sitzung
beschlossen:
Der Revision der klagenden Partei wird dahin Folge gegeben, dass das angefochtene Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 26.08.2010 aufgehoben und die Rechtssache zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung unter Bindung an die Rechtsansicht des Fürstlichen Obersten Gerichtshofes an das Fürstliche Landgericht zurückverwiesen wird.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Mit der am 13.05.2008 beim Fürstlichen Landgericht eingelangten Klage fordert die Klägerin vom Beklagten die Bezahlung von CHF 91'617,35 s.A. aus dem Titel des Schadenersatzes sowie die Feststellung, dass die beklagte Partei der klagenden Partei für jeden Schaden ersatzpflichtig sei, der der klagenden Partei aus der Nutzung der von der Firma ST*, gehaltenen und beim Liechtensteinischen Markenregister unter der Nr. * hinterlegten Marke "*" erwächst. Sie begründet diese Forderung, wie folgt:
Sie habe den Beklagten, einen Rechtsanwalt mit Wohn- und Kanzleisitz in Liechtenstein, am 27.07.2001 beauftragt und bevollmächtigt, beim Fürstlichen Landgericht eine Klage auf Nichtigerklärung und Löschung der in Liechtenstein registrierten Marke "" einzubringen, da diese Marke die älteren Markenrechte der Klägerin verletze. Die in der Kanzlei des Beklagten mit der Verfassung und Einbringung der Klage betraute Konzipientin Dr. P habe es verabsäumt, unmittelbar vor Klagseinbringung in das Markenregister Einsicht zu nehmen. Deshalb sei ihr entgangen, dass die bekämpfte Marke von der Firma SD*, (in der Folge kurz: Firma S* genannt), die die Marke am 31.07.1996 hinterlegt hatte, am 12.10.2001 auf die Firma IM* Est., Eschen (in der Folge kurz: Firma IM* genannt), übertragen wurde. Dr. P* habe die Klage gegen die Firma S* gerichtet, was dazu geführt habe, dass die Klage im Verfahren 3 CG.2002.22 mangels Passivlegitimation der beklagten Firma S* abgewiesen wurde. Dadurch seien der Klägerin Verfahrenskosten in Höhe des Klagsbetrages entstanden. Der Beklagte hafte für das Fehlverhalten seiner Konzipientin und sei daher verpflichtet, der Klägerin die unnütz aufgewendeten Verfahrenskosten sowie allen der Klägerin entstehenden Schaden aus der Nutzung dieser Marke durch die neue Inhaberin SD*, zu ersetzen.
Der Beklagte bestritt die Klagsforderung und wendete zusammengefasst ein:
Die Forderung sei verjährt, weil der Beklagte die Klägerin bereits mit Schreiben vom 18.06.2002 davon in Kenntnis gesetzt habe, dass die Klage gegen die falsche Partei gerichtet worden sei. Schon zu diesem Zeitpunkt habe die dreijährige Verjährungsfrist zu laufen begonnen. Die Klägerin habe bereits damals Kenntnis vom Schaden gehabt und hätte die Klage erheben können.
Die Firma S* sei bereits am 26.03.1999 aufgelöst worden und in Liquidation getreten. Im Jahre 1999 sei sie nach durchgeführter Liquidation gelöscht worden. Die Konzipientin des Beklagten Dr. CP* habe nicht damit rechnen können, dass nach der Löschung der Firma S* eine Übertragung der strittigen Marke stattgefunden hatte, zumal auch der Liquidator der Firma S*, Dr. EH*, ihr die Markenübertragung verschwiegen habe.
Die Klägerin replizierte zur Frage der Verjährung, dass erst mit dem Beschluss des Fürstlichen Obersten Gerichtshof vom 01.06.2006 im Verfahren 3 CG.2002.22 die Frage der Rechtsgültigkeit der Übertragung der strittigen Marke von der Firma S* auf die Firma IM* endgültig geklärt wurde; erst ab diesem Zeitpunkt habe sie die Klage mit Aussicht auf Erfolg erheben können.
Der Beklagte erstattete bei der Tagsatzung vom 04.12.2008 (ON 19, Seite 7/8) noch folgendes, rechtlich relevantes Vorbringen, zu dem im Rahmen der Erörterung des Revisionsgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung noch Stellung genommen werden wird:
Die Klägerin habe den Kausalzusammenhang zwischen dem angeblich sorgfaltswidrigen und dem behaupteten rechtmässigen Verhalten nicht nachgewiesen. Hätte die Klägerin die Markenlöschungsklage gegen die Firma IM* gerichtet, so wäre der Prozessausgang zumindest zweifelhaft gewesen. Bei einem für die Klägerin negativen Prozessausgang wären ihre Prozesskosten höchstwahrscheinlich sogar höher ausgefallen als im Rechtsstreit 3 CG.2002.22, weil diesfalls eine meritorische Entscheidung gefällt worden wäre, was sich in einem höheren Verfahrensaufwand niedergeschlagen hätte.
Mit Urteil vom 07.01.2009 wies das Erstgericht das Klagebegehren zur Gänze ab. Es stellte folgenden entscheidungswesentlichen Sachverhalt fest:
Der Beklagte ist Rechtsanwalt mit Kanzleisitz in Liechtenstein.
Die Firma S* wurde am 05.03.1996 gegründet und in das Liechtensteinische Öffentlichkeitsregister eingetragen. Dr. EH* war Verwaltungsrat mit Einzelzeichnungsrecht.
Mit Beschluss vom 20.08.1998 wurde die Firma S* aufgelöst und in Liquidation gesetzt. Liquidator war Dr. EH*.
Am 26.03.1999 wurde die Firma S* auf Antrag des Liquidators im Öffentlichkeitsregister gelöscht.
Am 31.07.1996 hinterlegte die Firma S* die kombinierte Wort- und Bildmarke "" beim Amt für Volkswirtschaft. Diese Marke wurde im Liechtensteinischen Markenregister unter der Nr. eingetragen.
Am 21.01.1997 wurde diese Marke in das Internationale Markenregister unter der Nummer * eingetragen.
Am 18.03.1999 übertrug die Firma S* die Marke * mit sämtlichen Rechten und Pflichten an die Firma IM*.
Am 09.10.2001 beantragte Dr. H* als Vertreter der IM* beim Amt für Volkswirtschaft die Registrierung der Übertragung der nationalen und internationalen Marke * auf die Firma IM* im Markenregister.
Am 12.10.2001 wurde die Firma IM* als neue Markeninhaberin im Markenregister auf Grundlage der Übertragung vom 18.03.1999 eingetragen.
Am 21.12.2001 wurde diese Übertragung amtlich publiziert.
Am 25.07.2001 erteilte die Klägerin dem Advokaturbüro W* Prozessvollmacht für die Einbringung einer Klage auf Nichtigerklärung und Löschung der Marke . Im Advokaturbüro W war für die Bearbeitung des Mandats die Konzipientin Dr. CP* zuständig. Diese nahm am 05.09.2001 Einsicht in das Markenregister und führte in der Folge Verhandlungen mit Dr. H* betreffend die Übertragung der strittigen Marke auf die Klägerin. Dr. H* sprach sich gegen die Übertragung der Marke an die Klägerin aus. Der Kontakt zwischen der Klägerin und Dr. P* lief über die Anwaltskanzlei McD*, W* & E*. Im Zuge dieser Kontakte wurde auch die Frage eines Zentralangriffs auf die Marke * und der Ablauf der fünfjährigen Frist für diesen Angriff am 21.01.2002 besprochen.
Am 18.10.2001 richtete CML* von der Anwaltskanzlei McD*, W* & E* ein Schreiben an Dr. P*, worin er mitteilte, dass von der Firma IM* als Markeninhaberin in Israel ein Antrag betreffend die strittige Marke * gestellt worden sei. Er ersuchte Dr. P*, Nachforschungen über die Verbindung der Firma IM* mit der Firma S* anzustellen.
Am 19.10.2001 beantragte Dr. P* in Vertretung der Klägerin die Bestellung eines Beistandes für die Firma S*. Diesem Antrag gab das Gericht statt und bestellte Dr. Ralph W* zum Beistand der gelöschten Firma S*mit der Aufgabe, diese in dem Verfahren zur Löschung der liechtensteinischen Marke * zu vertreten.
Am 12.12.2001 stellte Dr. P* das Vermittleramtsbegehren für die Forderung der Klägerin auf Löschung der Marke * gegen die Firma S*. Die Vermittlungsverhandlung vom 20.12.2001 blieb erfolglos.
Nach weiteren erfolglosen Vergleichsgesprächen mit Dr. H* reichte Dr. P* am 18.01.2002 die von ihr unterzeichnete Klage gegen die Firma S*, vertreten durch den gerichtlich bestellten Beistand Dr. RW*, auf Nichtigerklärung der Marke * ein.
Nach einem Hinweis seitens des ehemaligen Verwaltungsrates der Firma S*, Dr. EH*, an den Beistand dieser Firma Dr. RW* brachte dieser in einem vorbereitenden Schriftsatz vom 17.06.2002 im Verfahren 3 CG.2002.22 (ON 13) vor, die strittige Marke sei am 12.10.2001 an die Firma IM* übertragen und diese Übertragung am 21.12.2001 amtlich veröffentlicht worden. Deshalb fehle der Firma S* die Passivlegitimation. Mit der Zustellung dieses Schriftsatzes erfuhr Dr. P* erstmals von der Übertragung der strittigen Marke von der Firma S* auf die Firma IM*. Sie hatte selbst seit dem 05.09.2001 nicht mehr Einsicht in das Markenregister genommen. Daraufhin teilte Dr. P* CM* mit Schreiben vom 18.06.2002 mit, dass sie "den falschen Beklagten" hätten, was zu einer Abweisung der Klage aus formellen Gründen führen werde.
Am 10.07.2002 teilte CM* von der Anwaltskanzlei MD*, W* & E* Dr. P* mit, dass mit Wirksamkeit vom 15.07.2002 die Kontakte zwischen der Klägerin und dem Advokaturbüro W* nicht mehr über die Kanzlei MD*, W* & E* sondern über die Zürcher Anwaltskanzlei WS* AG geführt werden.
Das Erstgericht wies im Verfahren 3 CG.2002.22 das Klagebegehren mit Urteil vom 23.01.2003 wegen mangelnder Passivlegitimation der Beklagten ab.
Nach Einlangen dieses Urteils wurden zwischen Dr. W* und dem Advokaturbüro W* drei Optionen besprochen: entweder das Verfahren fortzuführen oder die Klage zurückzuziehen oder Vergleichsverhandlungen zu führen. Das Advokaturbüro W* wirkte an dieser Diskussion insoweit mit, als es die Erfolgsaussichten einer Weiterführung des Verfahrens schilderte. Die Entscheidung für die Fortführung des Verfahrens bei gleichzeitiger Fortsetzung der Vergleichsgespräche fiel bei der Klägerin.
Das Fürstliche Obergericht gab mit Urteil (?) vom 20.08.2003 (ON 32 in 3 CG.2002.22) der gegen das Ersturteil erhobenen Berufung der Klägerin dahingehend statt, dass es das erstgerichtliche Urteil aufhob und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwies. Es vertrat die Ansicht, die Übertragung der Markenrechte von der Firma San die Firma IM sei nicht rechtsgültig erfolgt, es bedürfe aber weiterer Feststellungen über das der Übertragung zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft.
Im zweiten Rechtsgang wies das Fürstliche Landgericht das Klagebegehren neuerlich wegen mangelnder Passivlegitimation der Beklagten ab. Der Klagsvertreter im Vorprozess 3 Cg.2002.22 empfahl, gegen dieses Urteil neuerlich Berufung einzulegen (Beilage WQ). Das Berufungsgericht hob mit Beschluss vom 29.06.2005 (ON 55 in 3 CG.2002.22) auf Grund der von der Klägerin ergriffenen Berufung das erstgerichtliche Urteil wiederum auf und verwies die Rechtssache neuerlich an das Erstgericht zurück, diesmal allerdings unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehalts. Es verneinte neuerlich die Rechtsgültigkeit der Übertragung der strittigen Marke und bejahte die Passivlegitimation der Firma S*.
Der dagegen von der Beklagten erhobenen Revision gab das Höchstgericht mit Beschluss vom 01.06.2006 (ON 62 in 3 CG.2002.22) dahin Folge, dass der angefochtene Beschluss des Fürstlichen Obergerichts aufgehoben und diesem Gericht die neuerliche Entscheidung unter Bindung an die Rechtsansicht des Fürstlichen Obersten Gerichtshofes aufgetragen wurde. Das Höchstgericht vertrat in diesem Beschluss die Ansicht, die Übertragung der strittigen Marke von der Firma S* auf die Firma IM* sei rechtsgültig zustande gekommen und daher sei die beklagte Firma S* tatsächlich nicht passivlegitimiert. Ausserdem wies das Höchstgericht darauf hin, dass die Löschungsklage auf jeden Fall nicht nur gegen die Firma S* sondern auch gegen die Firma IM* gerichtet hätte werden müssen, da in Bezug auf die Anfechtung der Rechtsgültigkeit der Übertragung der Marke beide Firmen eine einheitliche Streitpartei bildeten. Das Berufungsgericht gab unter Zugrundelegung der bindenden Rechtsansicht des OGH daraufhin mit Urteil vom 30.08.2006 der Berufung der Klägerin keine Folge. Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft.
Am 15.04.2003 wurde die Marke * im liechtensteinischen Markenregister auf die Firma S*, BVI, übertragen.
Die Feststellungen des Erstgerichts über die einzelnen Positionen in den eingeklagten Honorarrechnungen sind im derzeitigen Verfahrensstadium nicht relevant, weshalb diesbezüglich auf das erstgerichtliche Urteil verwiesen werden kann.
Rechtlich unterzog das Erstgericht diesen Sachverhalt folgender Beurteilung:
Der Rechtsanwalt schulde nicht den Erfolg sondern nur die fachgemässe Beratung und Vertretung des Klienten. Dort, wo eine höchstgerichtliche Rechtsprechung nicht bestehe, sei eine irrige Rechtsmeinung erst dann vorwerfbar, wenn die gewählte Vorgangsweise nicht mehr als vertretbar bezeichnet werden könne.
Die Forderung der Klägerin sei nicht verjährt, weil die entscheidende Frage, ob die Übertragung der Marke von der Firma S* auf die Firma IM* rechtsgültig war, in zwei Rechtsgängen von den Unterinstanzen unterschiedlich beantwortet und erst mit Beschluss des Fürstlichen Obersten Gerichtshofes vom 01.06.2006 abschliessend geklärt wurde. Vor diesem Zeitpunkt habe die Verjährungsfrist nicht zu laufen begonnen.
Die Rechtsmeinung der Konzipientin Dr. P*, dass eine Übertragung der Marke nach Löschung der Firma S* nicht mehr möglich sei und sie deshalb vor Klagseinbringung keine neuerliche Einsicht in das Markenregister zu nehmen brauchte, habe sich zwar letzten Endes als irrig herausgestellt; sie sei jedoch nicht unvertretbar gewesen. Dr. P* habe in ausreichender Form durch die zunächst getroffenen Abklärungen und die anschliessende Klagseinreichung für die rechtliche und tatsächliche Sicherung der Klägerin gesorgt.
Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin Berufung aus den Berufungsgründen der unrichtigen Beweiswürdigung, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Fürstliche Obergericht wolle der Berufung Folge geben und das angefochtene Urteil dahin abändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben wird. Eventualiter wolle das Fürstliche Obergericht der Berufung Folge geben, das angefochtene Urteil aufheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Fürstliche Landgericht zurückverweisen.
In ihren Rechtsausführungen wendet sich die Klägerin gegen die Auffassung des Erstgerichts, eine Haftung des Beklagten bestehe deshalb nicht, weil sich die Rechtsansicht seiner Konzipientin Dr. P* letztlich als nicht unvertretbar erwiesen habe. Es gehe nicht um die Rechtsansicht Dris P* sondern um ihre pflichtwidrige Unterlassung, unmittelbar vor Klagseinbringung in das Markenregister Einsicht zu nehmen, um den richtigen Markeninhaber festzustellen. Durch diese Unterlassung habe Dr. P* ihre Sorgfaltspflicht gegenüber der Klägerin grob fahrlässig verletzt. Für das Fehlverhalten seiner Konzipientin hafte der Beklagte. Die Rechtsfrage, ob die Übertragung der Markenrechte rechtsgültig zustande gekommen sei, habe sich für Dr. P* nicht gestellt, da ihr die Übertragung gar nicht bekannt war, bis sie vom Beklagtenvertreter im vorbereitenden Schriftsatz vom 17.06.2002 im Verfahren 3 CG.2002.22 (ON 13) darauf hingewiesen wurde.
Der Beklagte erstattete eine Berufungsmitteilung, worin er im Wesentlichen die bereits in erster Instanz vorgebrachten Argumente wiederholte: Dr. P* habe im September 2001 Einsicht in das Markenregister genommen und dabei als Markeninhaber die Firma S* in Erfahrung gebracht. Sie habe nicht annehmen können, dass diese Gesellschaft noch Jahre nach ihrer Liquidation die strittige Marke auf einen neuen Inhaber überträgt. Daher könne ihr die Unterlassung der neuerlichen Einsicht in das Markenregister nicht zum Vorwurf gemacht werden.
Mit Urteil vom 26.08.2010 gab das Berufungsgericht der Berufung der Klägerin keine Folge.
In den Vordergrund seiner Erwägungen stellte das Berufungsgericht die Erörterung des Berufungsgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Dazu führt es zusammengefasst aus:
Werde bedacht, dass die Mitarbeiterin des Beklagten Dr. CP* bereits nach Abschluss des Bevollmächtigungsvertrages im September 2009 in das Markenregister Einsicht nahm, sie laufend mit dem vormaligen Liquidator der Firma S* wegen einer Übertragung der Marke an die Klägerin Verhandlungen führte, und sie im Hinblick auf die bereits im Jahre 1999 erfolgte Löschung der Markeninhaberin mangels deren operativen Tätigkeit davon ausgehen konnte, dass seit ihrer Einsicht in das Markenregister keine Übertragungshandlungen gesetzt wurden, war sie mangels irgendwelcher gegenteiliger Anhaltspunkte nicht verpflichtet, vor Einbringung der Klage nochmals Einsicht in das Markenregister zu nehmen. Das Unterlassen der Einsichtnahme stelle demzufolge keine Sorglosigkeit im Sinne des § 1299 ABGB dar.
Das prozessuale Verhalten des Beklagten im Verfahren 3 CG.2002.22 nach Kenntnis von der Übertragung der strittigen Marke und entsprechender Aufklärung (der Klägerin) durch den Beklagten sei im Einvernehmen mit der Klägerin erfolgt. Deshalb sei ein Anspruch der Klägerin auf Schadenersatz aus dem Bevollmächtigungsvertrag mit dem Beklagten ausgeschlossen.
Mit der von der Klägerin in ihrer Berufung erhobenen Beweisrüge befasste sich das Berufungsgericht nicht, weil es, ausgehend von seiner Rechtsauffassung, die bekämpften Feststellungen des Erstgerichts für unerheblich hielt.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin mit dem Antrag, der Fürstliche Oberste Gerichtshof wolle der Revision Folge geben und das angefochtene Urteil dahin abändern, dass dem Klagebegehren vollinhaltlich stattgegeben werde. Eventualiter wolle der Fürstliche Oberste Gerichtshof der Revision Folge geben, das angefochtene Urteil aufheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung unter Bindung an die Rechtsansicht des OGH an das Fürstliche Obergericht, allenfalls an das Fürstliche Landgericht, zurückverweisen.
Als Revisionsgründe werden Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht und dazu ausgeführt:
Das Berufungsgericht habe sich ausgehend von einer falschen Rechtsansicht zu Unrecht nicht mit der in der Berufung erhobenen Beweis- und Mängelrüge befasst. Darin liege ein Mangel des Berufungsverfahrens.
In ihrer Rechtsrüge wirft die Klägerin dem Berufungsgericht vor, es habe die Frage, ob Dr. P* verpflichtet gewesen wäre, unmittelbar vor Einbringung der Klage in das Markenregister Einsicht zu nehmen, unrichtig gelöst. Eine Pflicht des vormaligen Liquidators der Firma S*, Dr. EH*, Dr. P* von der Übertragung der Marke * auf die Firma IM* in Kenntnis zu setzen, ergebe sich weder aus dem Gesetz noch aus Vertrag. Die Konzipientin Dr. P* wäre auf jeden Fall verpflichtet gewesen, unmittelbar vor der Klagseinbringung nochmals Einsicht in das Markenregister zu nehmen; dies unabhängig davon, mit wem sie über die strittige Marke gesprochen und Verhandlungen geführt hatte und was immer das Ergebnis dieser Gespräche und Verhandlungen war. Ebenso unrichtig sei der Hinweis des Berufungsgerichts auf eine mangelnde operative Tätigkeit der Firma S*, weil es sowohl an einem diesbezüglichen Vorbringen des Beklagten als auch an entsprechenden Feststellungen des Erstgerichts fehle. Schliesslich sei auch die Ansicht des Berufungsgerichts verfehlt, mangels irgendwelcher gegenteiliger Anhaltspunkte sei Dr. P* nicht verpflichtet gewesen, vor Einbringung der Klage nochmals Einsicht in das Markenregister zu nehmen. Dr. P* sei durch das Faxschreiben des CM* vom 18.01.2001 darüber informiert worden, dass in Israel bezüglich der strittigen Marke eine andere liechtensteinische Gesellschaft, nämlich die Firma IM* Establishment, einen Antrag gestellt habe. Dr. P* wurde ersucht, Nachforschungen durchzuführen, um Verbindungen zwischen dieser Gesellschaft und S* AG zu ermitteln. Jeder gewissenhaft agierende Rechtsanwalt hätte auf Grund dieses Hinweises umgehend die Eruierung des aktuellen Markeninhabers veranlasst.
Auch die vom Berufungsgericht angestellten Erwägungen, ein Schadenersatzanspruch der Klägerin sei deshalb ausgeschlossen, weil das weitere prozessuale Verhalten des Beklagten nach dessen Kenntnis von der Übertragung der Marke im Einvernehmen mit der Klägerin erfolgte, sei verfehlt. Dr. P* habe durch ihre falsche Klagsführung eine Situation herbeigeführt, in der die Verfristung nach Art 6 Abs 3 des Madrider Markenabkommens so oder so drohte, nämlich sowohl dann, wenn sich herausstellte, dass die falsche Partei geklagt wurde als auch dann, wenn die Klage zurückgenommen worden wäre. Wenn ein Rechtsanwalt und sein Mandant eine bestimmte Vorgangsweise beschlossen hätten, bedeute dies nicht, dass dadurch die anwaltliche Pflicht zur Interessenwahrung entfällt. Auch ein Einvernehmen mit dem Mandanten enthebe den Rechtsanwalt nicht von seiner Haftung.
In seiner Revisionsbeantwortung beantragte der Beklagte die Bestätigung des angefochtenen Urteils und führt hiezu zusammengefasst aus:
Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liege nicht vor, da die angefochtenen Feststellungen irrelevant seien. Eine Verpflichtung Dris P* unmittelbar vor der Klagseinbringung nochmals Einsicht in das Markenregister zu nehmen, habe nicht bestanden, da sie aufgrund des Verhaltens des früheren Verwaltungsrates der Firma S* Dr. H* davon ausgehen durfte, dass diese Gesellschaft auch noch zum Zeitpunkt der Klagseinbringung Inhaberin der Marke * war. Dr. H* wäre verpflichtet gewesen, Frau Dr. P* darauf hinzuweisen, dass diese Marke in der Zwischenzeit bereits übertragen worden war. Als ehemaliges Organ der Firma S* hätten Dr. H* gegenüber Dr. P* Aufklärungspflichten getroffen. Er habe in den Verhandlungen mit Dr. P* jedoch mit keinem Wort die Übertragung der Marke erwähnt. Die Klägerin habe im Verfahren 03 Cg.2002.22 der Fortsetzung dieses Verfahrens zugestimmt, nachdem sich herausgestellt hatte, dass die dort beklagte Firma S* nicht mehr Markeninhaberin war. Schon aus diesem Grund könne sie für das fortgesetzte Verfahren keinen Kostenersatz verlangen.
Hiezu hat der erkennende Senat erwogen:
I. Zum Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
Die Klägerin rügt das Berufungsverfahren als mangelhaft mit der Begründung, das Berufungsgericht habe sich nicht mit der von der Klägerin erhobenen Beweisrüge betreffend die Frage, wer diverse Honorare und Gebühren (im Einzelnen aufgezählt auf Seite 3, erster Absatz der Berufung) bezahlte, auseinandergesetzt. Das Erstgericht habe dazu auf den Seiten 32 bis 34 seines Urteils negative Feststellungen getroffen, obwohl es selbstverständlich sei - Gegenteiliges sei von der Beklagten auch nicht behauptet worden - dass diese Honorare und Gebühren von der Klägerin als Mandantin des Beklagten bezahlt wurden. Dies ergebe sich auch aus der Aussage des Zeugen Dr. W*.
Der Vorwurf der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens ist unbegründet.
Das Berufungsgericht wies darauf hin (Seite 30, erster Absatz), dass sich ein Eingehen auf die Beweisrüge im Hinblick auf die vom Berufungsgericht gezogenen rechtlichen Schlüsse, die zur Abweisung des Klagebegehrens führten, erübrige. Das Berufungsgericht überging daher die Beweisrüge nicht, sondern erachtete sie im Hinblick auf die von ihm vertretene Rechtsauffassung für irrelevant. Dies ist durchaus folgerichtig und begründet keinen Mangel des Berufungsverfahrens. Im Hinblick auf die abweichende Rechtsansicht des Revisionsgerichts wird sich das Berufungsgericht allerdings im ergänzenden Verfahren auch mit dieser Beweisrüge meritorisch auseinanderzusetzen haben, sofern sich die Frage nach der Höhe des Schadens dann noch stellt (siehe dazu unten).
II. Zum Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
Die allgemeinen Rechtsausführungen der Untergerichte über die einem Rechtsanwalt gegenüber seinem Klienten obliegenden Pflichten sind zutreffend. Sie kommen zum Ergebnis, dass Rechtsanwälte bei der Ausübung der ihnen übertragenen Mandate ein gesteigertes Mass (gegenüber dem allgemeinen Massstab des § 1297 ABGB) an Sorgfalt und Kenntnissen zu vertreten haben und für deren Mangel gemäss § 1299 ABGB haften. Die Untergerichte vertreten, wenn auch unter Zugrundelegung unterschiedlicher rechtlicher Argumente, die Auffassung, das Verhalten des Beklagten bzw. seiner Konzipientin Dr. P* bei der Ausübung des ihm von der Klägerin übertragenen Mandats im Rechtsstreit 3 CG.2002.22 entspreche diesen Anforderungen.
Dieser Auffassung vermag sich der erkennende Senat aus nachstehenden Gründen nicht anzuschliessen.
Das Erstgericht wies die Klage im Wesentlichen mit der Begründung ab, die Rechtsansicht Dris. P*, eine Übertragung der Markenrechte von der gelöschten Firma S* auf die Firma IM* Est. sei nach der Löschung der Firma S* rechtlich gar nicht mehr möglich gewesen, die Firma S* sei daher im Verfahren 3 CG.2002.22 passivlegitimiert gewesen, sei vertretbar, zumal zur Frage der Übertragung von Markenrechten bisher keine höchstgerichtliche Rechtsprechung bestanden habe.
Diese Argumentation scheitert zum Einen daran, dass Dr. P* bis zur Zustellung des Schriftsatzes vom 17.06.2002 im Verfahren 3 CG.2002.22 (ON 16) überhaupt nicht bekannt war, dass eine Übertragung der strittigen Markenrechte von der Firma S* auf die Firma IM* stattgefunden hatte. Zumindest bis zu diesem Zeitpunkt kann von einer vertretbaren Rechtsansicht daher keine Rede sein.
Zum Zweiten wäre, worauf der Fürstliche Oberste Gerichtshof bereits in seinem Beschluss vom 01.06.2006 (ON 62 in 3 CG.2002.22) hingewiesen hatte, die Passivlegitimation der Firma S*(allein) schon daran gescheitert, dass in den Rechtsstreit über die Rechtsgültigkeit der Übertragung von Markenrechten auch die Erwerberin, die Firma IM*, einbezogen hätte werden müssen, da sie in dieser Frage mit der übertragenden Firma S* eine einheitliche Streitpartei nach § 14 ZPO bildete. Schon unter diesem verfahrensrechtlichen Aspekt konnte dem gegen die Firma S* allein gerichteten Zwischenantrag auf Feststellung (ON 14 in 3 CG.2002.22), die Übertragung der Markenrechte von der Firma S* auf die Firma IM* sei rechtsunwirksam, kein Erfolg beschieden sein. Ein Feststellungsbegehren, das auf die Feststellung der Unwirksamkeit einer Übertragung gerichtet ist, kann sich nicht nur gegen den Übertragenden sondern muss sich auch gegen den Erwerber, in dessen Recht primär eingegriffen wird, richten.
Die Rechtsauffassung Dris. P* war daher entgegen der Ansicht des Erstgerichts nicht vertretbar.
Das Berufungsgericht verwarf zwar ebenfalls die Rechtsauffassung des Erstgerichts, bestätigte aber mit anderen rechtlichen Argumenten das erstgerichtliche Urteil. Dafür führt das Berufungsgericht folgende Argumente ins Treffen:
Dr. P* habe nach Mandatierung des Beklagten im September 2009 in das Markenregister Einsicht genommen. Sie habe fortlaufend mit dem Liquidator der Firma S* Verhandlungen über eine Übertragung der Marke geführt. Sie habe zufolge der Löschung der Firma S* als Markeninhaberin mangels deren operativen Tätigkeit davon ausgehen können, dass seit ihrer Einsicht in das Markenregister keine Übertragungshandlungen gesetzt worden waren. Sie sei daher nicht verpflichtet gewesen, vor Einbringung der Klage nochmals Einsicht in das Markenregister zu nehmen. Diese Unterlassung stelle demzufolge keine Sorglosigkeit im Sinne des § 1299 ABGB dar, welche einen Schadenersatzanspruch begründen könnte.
Der erkennende Senat teilt auch diese Rechtsauffassung nicht:
Zweck des Markenregisters ist es, dem Publikum die Möglichkeit zu verschaffen, jederzeit die rechtlich relevanten Daten der registrierten Marken nach dem neuesten Stand in Erfahrung zu bringen. Ein sorgfältig handelnder Rechtsanwalt wird im Zuge der Prozessvorbereitung immer den Registerstand prüfen und zugrunde legen, der zum Zeitpunkt der Klagserhebung besteht, was eine Einsicht in das Register zu diesem Zeitpunkt voraussetzt. Es gehört zum allgemeinen, von einem Rechtsanwalt zu fordernden Wissensgut, dass sich Registereintragungen sehr schnell ändern können. Eine Einsicht in das Register drei Monate vor Klagseinbringung reicht daher nicht aus, um verlässlich den Markeninhaber zum Zeitpunkt der Klagserhebung festzustellen.
Die Besprechungen Dris. P* mit Dr. H*, dem früheren Liquidator der Firma S*, ändern nichts an ihrer Verpflichtung, bei Klagseinbringung den Registerstand zu kontrollieren. Ein sorgfältig und umsichtig agierender Rechtsanwalt wird sich niemals auf die Äusserungen oder das Schweigen Dritter verlassen, sondern immer selbst die für die Klagserhebung erforderlichen Fakten überprüfen, zu denen in erster Linie die Feststellung des passivlegitimierten Beklagten gehört.
Auch die Tatsache, dass nach dem Registerstand im September 2009 die gelöschte Firma S* Inhaberin der strittigen Marke war, bildet kein ausreichendes Indiz dafür, dass diese Firma auch zum Zeitpunkt der Einbringung der Löschungsklage noch Markeninhaberin war. Im Gegenteil: Wenn eine gelöschte juristische Person als Inhaberin einer Marke eingetragen ist, muss sich der mit der Anfechtung dieser Marke beauftragte Rechtsanwalt fragen, wie es möglich ist, dass die Liquidation dieser Gesellschaft ohne Verfügung über die Marke abgeschlossen werden konnte. Diese Überlegung allein wäre schon ein ausreichender Anlass gewesen, die Inhaberschaft der Marke bei Klagseinbringung nochmals zu überprüfen. Hinzu tritt ein weiterer wesentlicher Hinweis, der für Dr. P* Anlass für weitere Erhebungen über das Schicksal der strittigen Marke bilden hätte müssen. CM* richtete nach den Feststellungen des Erstgerichts (Seite 21, ON 22) am 18.10.2001 ein Schreiben an Dr. P*, worin er dieser mitteilt, die Firma IM* habe als Inhaberin der Marke * in Israel einen Antrag betreffend diese Marke gestellt. Er ersuchte Dr. P* Nachforschungen durchzuführen, um die Verbindungen zwischen dieser Gesellschaft und der Firma Szu ermitteln. Dr. P ignorierte dieses Schreiben, stellte keinerlei Nachforschungen an, sondern beantragte am folgenden Tag die Bestellung eines Beistandes für die Firma S*.
Schliesslich ist noch darauf zu verweisen, dass nach den Feststellungen des Erstgerichts die Übertragung der Marke * von der Firma Sauf die Firma IM am 21.12.2001 in Liechtenstein amtlich publiziert wurde (Seite 23 in ON 22). Wenn auch nicht generell von jedem Rechtsanwalt verlangt werden kann, dass er sich fortlaufend über sämtliche Publikationen im Markenregister Kenntnis verschafft, so kann dies doch von einem Rechtsanwalt gefordert werden, der gerade einen Markenprozess führt oder vorbereitet.
Das Berufungsgericht stützt die Klagsabweisung neben den bereits erörterten Gesichtspunkten auch darauf, dass Dr. P* nach Kenntnis von der Übertragung der Markenrechte an die Firma Infra im Einvernehmen mit der Klägerin handelte und deshalb ein Schadenersatzanspruch der Klägerin aus dem Bevollmächtigungsvertrag ausgeschlossen sei.
Auch diese Rechtsansicht wird vom erkennenden Senat aus nachstehenden Gründen nicht geteilt:
Die Unterlassung der Konzipientin Dr. P*, sich unmittelbar vor der Klagseinbringung über die Person des aktuellen Markeninhabers Kenntnis zu verschaffen, war der primäre und initiale Fehler, der den Schaden der Klägerin verursachte. Alle weiteren Verfahrensschritte nach Kenntnisnahme von der Übertragung der Markenrechte waren nichts anderes als untaugliche Versuche, die verfahrene Situation zu retten.
Der Rechtsanwalt hat sein Mandat in eigener Verantwortung pflichtgemäss nach dem Massstab des § 1299 ABGB auszuüben. Seine primäre Pflicht ist es nicht, das Einvernehmen mit seinem Mandanten zu suchen, sondern diesen über die mit der Prozessführung verbundenen Risken und Erfolgsaussichten aufzuklären und zu beraten, alle für die Einleitung des Rechtsstreites erforderlichen Fakten zu ermitteln und den Rechtsstreit mit Umsicht und Eifer zu führen. Die Tatsache, dass sich die Klägerin und der Beklagte über die Fortsetzung des Verfahrens nach Kenntnisnahme von der Übertragung der Marke einig waren, enthebt den Letzteren nicht von seiner Verantwortung und Haftung für den Kardinalfehler seiner Konzipientin, bei Klagserhebung im Verfahren 2 CG.2002.22 den aktuellen Registerstand zu erheben.
Der erkennende Senat ist daher der Ansicht, dass das Verhalten Dris. P* bei Ausübung des dem Beklagten übertragenen Mandats im Rechtsstreit 2 CG.2002.22 fahrlässig war und der Beklagte grundsätzlich für den der Klägerin hiedurch entstandenen Schaden haftet.
In diesem Zusammenhang ist auch der Hinweis der Klägerin auf den Fristablauf nach Art 6 Abs 2 des Madrider Markenabkommens (MMA) zu beachten. Nach dieser auch in Liechtenstein geltenden staatsvertraglichen Bestimmung wird mit dem Ablauf von fünf Jahren, vom Zeitpunkt der internationalen Registrierung einer Marke an gerechnet, diese von der im Ursprungsland eingetragenen nationalen Marke unabhängig. Die während der ersten fünf Jahre beantragten oder gerichtlich verfügten Änderungen der Basismarke, unter anderem auch Löschungen, wirken sich automatisch auch auf die internationale Marke aus. Erst nach Ablauf der fünfjährigen Frist wird die internationale Marke von der Basiseintragung unabhängig. Die Abhängigkeit von der Basismarke während fünf Jahren soll Dritte davor bewahren, ihre Rechte in jedem Staat gesondert durchsetzen zu müssen ("Zentralangriff"). Die Fünfjahresfrist ist gewahrt, wenn die Klage auf Nichtigerklärung der Basismarke vor Fristablauf rechtsanhängig gemacht wird (Christoph Willi, Kommentar zum Schweizer Markenschutzgesetz Rz 94 vor Art 1 MSchG). Hätte Dr. P* die Klage gegen den tatsächlichen Markeninhaber gerichtet, hätte sich die Löschung der bekämpften Marke * im liechtensteinischen Markenregister auch auf die internationale Marke ausgewirkt. Da die Frist, die am 21.01.2002 ablief, durch das pflichtwidrige Vorgehen Dris P* versäumt wurde, muss die Klägerin, sofern ihr Markenrecht an der strittigen Marke tatsächlich zu Recht besteht, ihr Recht in jedem Staat gesondert durchsetzen.
Mit dieser Erkenntnis ist allerdings die Rechtsfrage noch nicht abschliessend beantwortet. Zu beachten ist nämlich das bereits oben zitierte Vorbringen des Beklagten bei der Tagsatzung vom 04.12.2008, wonach ein gleich grosser, wenn nicht höherer Schaden eingetreten wäre, wenn der Beklagte die Löschungsklage gegen den tatsächlichen Markeninhaber, die Firma IM*, gerichtet hätte, und die Klägerin in diesem Prozess unterlegen wäre. Dieses Vorbringen enthält den in der österreichischen Literatur und Rechtsprechung als Haftungsausschluss anerkannten Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens (Koziol, Grundzüge des Schadenersatzrechts, Seite 281 ff; Welser ÖJZ 1975, 43 ff; Reischauer in Rummel2 Rz 8 zu § 1311 ABGB; ZVR 1993 122; JBL 1979, 487). Koziol (aaO) formuliert diesen Einwand folgendermassen: "Wenn durch die Rechtsordnung oder einen Vertrag ein bestimmtes Verhalten untersagt wird und dies nur zum Zwecke der Schadensverhütung geschieht, dann entfällt die Grundlage dieser Verhaltensnorm, wenn auch durch rechtmässiges Verhaltens ohnehin der gleiche Schaden herbeigeführt worden wäre, weil das Ziel der Schadensverhütung nicht erreicht werden kann; die Rechtswidrigkeit dese Verhaltens ist daher ohne Bedeutung." Abgeleitet wird dieser Haftungsausschluss aus § 1311 letzter Absatz ABGB, wonach derjenige, der ein Schutzgesetz übertreten hat, für den Schaden haftet, welcher ansonsten nicht erfolgt wäre. Der dogmatischen Streitfrage, ob der Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens ein reines Kausalitätsproblem beinhaltet, wenn die Schadenszufügung durch Unterlassung erfolgte, es sich aber um eine anders geartete Zurechnungsproblematik handelt, wenn der Schaden durch positives Tun herbeigeführt wurde (Koziol aaO) oder ob die Haftungsgrundlage in beiden Fällen die Kausalität des rechtswidrigen Verhaltens ist (so Reischauer in Rummel2 Rz 1 zu § 1295 ABGB) kommt für die Praxis keine Bedeutung zu, da nach der einen wie auch er anderen Lehrmeinung ein Haftungsausschluss bei rechtmässigem Alternativverhalten anerkannt wird.
Daraus folgt für den vorliegenden Fall:
Hätte der Beklagte die Klage gegen den tatsächlichen Markeninhaber, die Firma IM*, und nicht gegen die Firma S* gerichtet, hätte die Klägerin nur dann einen Schaden in Höhe ihres Kostenaufwandes im Verfahren 3 CG.2002.22 erlitten, wenn sie mit ihrer Markenlöschungsklage obsiegt hätte.
Es ist im vorliegenden Rechtsstreit daher erforderlich, als Vorfrage die Erfolgsaussichten des fiktiven Markenstreites der Klägerin gegen die Firma IM* zu beurteilen. Hätte die Klägerin in diesem Markenstreit obsiegt, haftet der Beklagte für die ihr im Rechtsstreit 3 CG.2002.22 erwachsenen Kosten, soweit diese zur Rechtsverfolgung erforderlich waren und für allfälligen zukünftigen Schaden. Wäre die Klägerin dagegen im Markenprozess gegen die Firma IM* unterlegen, kann sie mit ihrem Schadenersatzbegehren nur dann und insoweit durchdringen, als die Kosten der Klägerin im Rechtsstreit 3 CG.2002.22 die Kosten im fiktiven Rechtsstreit gegen die Firma IM*, die nach § 273 ZPO zu schätzen sind, übersteigen.
Das Erstgericht wird daher den Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens mit den Parteien zu erörtern und sie allenfalls anzuleiten haben, ihr Tatsachenvorbringen zu ergänzen. Zu diesem Zwecke ist es erforderlich, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Vaduz, am 10.06.2011Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat