02 CG.2005.73
Soweit es nicht um bereits im Sicherungsverfahren endgültig abgewiesene Kosten geht (zB für erfolglose Rechtsmittel), ist der Gegner der gefährdeten Partei grundsätzlich berechtigt, die nachträgliche Bestimmung seiner Kosten aus einem der Gründe des Art 287 Abs 1 EO zu verlangen.Ein Kostenersatz steht dem Gegner der gefährdeten Partei daher grundsätzlich dann zu, wenn die gefährdete Partei im Hauptverfahren unterliegt oder als unterlegen gilt.
Die Bestimmung des § 54 Abs 2 ÖZPO ist im liechtensteinischen Recht sinngemäss anzuwenden (Bestätigung von LES 1981, 192).Der Gegner der gefährdeten Partei ist daher berechtigt, binnen 4 Wochen nach rechtkräftiger Abweisung der Rechtfertigungsklage die Bestimmung seiner Kosten im Sicherungsverfahren zu beantragen.
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16.1). Das Sicherungsverfahren ist ein selbständiges und summarisches Erkenntnisverfahren, das einen eigenständigen Anspruch auf Sicherung zum Gegenstand hat, der von dem im Hauptverfahren geltend zu machenden Hauptanspruch grundsätzlich zu unterscheiden ist. Dessen Bestehen bildet freilich - neben der "Gefahr" - eines der wesentlichen Tatbestandselemente des prozessrechtlichen Sicherungsanspruchs (König, JBl 2001, 473 [Entscheidungsbesprechung]) .
Die Sicherung wird daher nur unter der zu bescheinigenden Voraussetzung des Bestehens eines zu sichern-den Anspruchs gewährt. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass der zu sichernde Anspruch tatsächlich nicht besteht oder als nicht bestehend anzusehen ist, dann ist ungeachtet der zunächst dem Antragsteller mittels prozessualer Bescheinigung gelungenen "Anspruchssicherung" ex post davon auszugehen, dass ein Tatbestandsmerkmal der Sicherung von allem Anfang an gefehlt hat. Dies hat einen Kostenersatzanspruch des Gegners der gefährdeten Partei zur Folge.
16.2). Soweit es nicht um bereits im Sicherungsverfahren endgültig abgewiesene Kosten geht (zB für erfolglose Rechtsmittel), ist der Gegner der gefährdeten Partei daher grundsätzlich berechtigt, die nachträgliche Bestimmung seiner Kosten aus einem der Gründe des Art 287 Abs 1 EO zu verlangen. Für den vorliegenden Fall, in dem die Rechtfertigungsklage und der Zwischenfeststellungsantrag rechtskräftig abgewiesen wurden, ist daher kostenersatzrechtlich davon auszugehen, dass dem Antragsteller und Revisionsrekurswerber "der behauptete Anspruch, für den ... ein Amtsbefehl erlassen worden ist, rechtskräftig aberkannt" wurde (Art 287 Abs 1 EO). Diese Bestimmung, die sich mit dem Schadenersatzanspruch für ungerechtfertigte Sicherungsbote und Amtsbefehle befasst, kann arg a maiori ad minus auch als Grundlage für den Kostenersatzanspruch des Gegners der gefährdeten Partei analog herangezogen werden.
16.3). Die rechtskräftige Bewilligung eines Amtsbefehls (einer einstweiligen Verfügung) bedeutet daher entgegen der Auffassung des Revisionsrekurswerbers noch nicht, dass dem Gegner der gefährdeten Partei ein Kostenersatzanspruch nicht zusteht. Der Kostenersatz steht dem Gegner der gefährdeten Partei in diesen Fällen grundsätzlich dann zu, wenn die gefährdete Partei im Hauptverfahren unterliegt oder als unterlegen gilt (König, Einstweilige Verfügungen² [2000] Rz 3/108; Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung [2000] § 393 Rz 2).
16.4). Steht daher zunächst in dieser verfahrensrechtlichen Konstellation der Kostenersatzanspruch des Gegners der gefährdeten Partei fest, so ist die hier ebenfalls strittige Frage der Geltendmachung dieser Kosten zu prüfen:
Es trifft zu, dass der Kostenbestimmungsantrag vor dem Hintergrund der oben dargestellten Kostenersatzgründe ("rechtskräftige Aberkennung des Hauptanspruchs") nicht vor Eintritt der Rechtskraft der über die Rechtfertigungsklage ergehenden E gestellt werden kann. Denn vor diesem Zeitpunkt ist dieser Grund des Kostenersatzanspruchs des Gegners der gefährdeten Partei noch nicht eingetreten, da die "rechtskräftige" Aberkennung des gesicherten Anspruchs noch nicht feststeht.
16.5). Über die Kosten des Antragsgegners und deren Geltendmachung trifft die Bestimmung des Art 286 EO - mit Ausnahme der hier nicht anwendbaren Anordnung des Art 286 Abs 4 EO (für familienrechtliche Verfügungen) - keine Aussage. Im Rechtssicherungsverfahren finden diesfalls die Bestimmungen über das Exekutionsverfahren Anwendung (Art 297 EO). Art 51 EO verweist mangels anderer Anordnungen für das Exekutionsverfahren auf die allgemeinen Bestimmungen der Zivilpro- zessordnung über die Parteien. Zu diesen gehört auch der 5. Titel des 1. Abschnitts ("Parteien") über die Prozesskosten (§§ 40 ff ZPO).
Diese geschlossene Verweisungskette führt zur Frage, ob nach den Kostenregelungen der ZPO auch noch nach Abschluss des Provisorialverfahrens und nach rechtskräftigem Abschluss des Hauptverfahrens ein Kostenbestimmungsantrag im Sicherungsverfahren gestellt werden kann. Eine unmittelbar anwendbare Bestimmung im gesatzten liechtensteinischen Kostenrecht besteht nicht.
Gemäss § 54 Abs 2 öZPO kann eine Partei, der nach dem Zeitpunkt, bis zu dem nach dem Absatz 1 das Kostenverzeichnis einzureichen ist, weitere Kosten, deren Ersatz sie von dem anderen Teil verlangen kann, entstehen, eine Ergänzung der E über die Höhe der zu ersetzenden Kosten binnen 4 Wochen nach Entstehen der Kosten beantragen. Dass im liechtensteinischen Recht eine solche Bestimmung fehlt, hat der OGH bereits in LES 1981, 192 als echte Gesetzeslücke anerkannt, die gem Art 1 Abs 3 PGR und gem Art 1 Abs 2 SR so zu schliessen ist, dass der Richter den Inhalt der Vorschrift des österreichischen Nachbarrechts sinngemäss anwendet.
16.6). Dass die Bestimmung des § 54 Abs 2 öZPO auf ein nachträgliches Entstehen der Kosten abstellt, steht der analogen Anwendung auf die Fälle eines Kostenbestimmungsantrags im (abgeschlossenen) Provisorialverfahren nach rechtskräftiger Aberkennung des zu sichernden Hauptanspruchs nicht entgegen:
Nach dem hier einschlägigen Anlassfall der rechtskräftigen Aberkennung des behaupteten Anspruchs (Art 287 Abs 1 EO) wird der Kostenersatzanspruch gegen die gefährdete Partei geradewegs durch die rechtskräftige Aberkennung des gesicherten Anspruchs ausgelöst. § 54 Abs 2 öZPO setzt nun freilich für den Ergänzungsantrag Kosten voraus, "deren Ersatz (die Partei) von dem anderen Teil verlangen kann", geht daher von einer bereits getroffenen Kostenentscheidung dem Grunde nach aus. Diese Grundlage des Kostenanspruchs des Gegners der gefährdeten Partei liegt aber im gegenständlichen Fall nicht schon während des Provisorialverfahrens vor, sondern wird erst durch die rechtskräftige abweisende E im Hauptverfahren geschaffen.
Es kommt daher für die Anwendbarkeit des § 54 Abs 2 öZPO als Grundlage der Geltendmachung der Kosten des Gegners der gefährdeten Partei nicht darauf an, dass die kostenverursachenden Schritte bereits früher im Provisorialverfahren unternommen wurden und Kosten damit entstanden seien. Es folgt vielmehr aus diesem Kostenersatz-Anlassfall, dass dem Gegner der gefährdeten Partei ein vom Ausgang des Hauptverfahrens abhängiger Kostenersatzanspruch erst nach dessen rechtskräftiger E entstanden ist, was für die Anwendbarkeit der Bestimmung des § 54 Abs 2 öZPO genügt.
Damit steht aber fest, dass der Gegner der gefährdeten Partei berechtigt ist, binnen 4 Wochen nach Rechtskraft der klagsabweisenden E im Rechtfertigungsverfahren die Bestimmung seiner Kosten im Sicherungsverfahren zu beantragen.
Dies hat die Antragsgegnerin hier rechtzeitig vorgenommen, sodass dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben war.