3/6 Sozialversicherung PVG 2023 1 Sozialversicherung3 Assicuranza sociala Assistenza pubblica 6Invalidenversicherung. Invalidenrente. Bemessung des Invalideneinkommens gestützt auf statistische Werte. Korrekturfaktoren. Weiterentwicklung der IV. In BGE 148 V 174 hat das Bundesgericht grundlegende Erwägungen zur Frage der Bemessung des Invalideneinkommens gestützt auf statistische Werte vorgenommen; für die bis Ende Dezember 2021 geltende Rechtslage hat es die Rechtsprechung bestätigt, wonach das Invalideneinkommen vom Zentral- bzw. Medianwert der LSE zu bestimmen ist; dabei hat es die Bedeutung der Korrekturfaktoren, insbesondere des leidensbedingten Abzugs, hervorgehoben (E.8.2.1). Mit den am 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Gesetzesänderungen vom 19. Juni 2020 (Weiterentwicklung der IV) wurde dem Bundesrat die Kompetenz eingeräumt, die in der Rechtsprechung des Bundesgerichts entwickelte Praxis zu den Vergleichseinkommen sowie zu den Korrekturfaktoren auf Verordnungsstufe zu regeln (E.8.2.2.1). Für den Fall eines fehlenden konkret anrechenbaren Einkommens mit Invalidität hat der Bundesrat in der IVV daran festgehalten, dieses nach statistischen Werten, mithin den altersunabhängigen und geschlechtsspezifischen Zentral- bzw. Medianwerten der LSE zu bestimmen (E.8.2.2.2). Nach revidierter Rechtslage soll die Parallelisierung automatisch erfolgen, wenn das vor Eintritt des Gesundheitsschadens tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen fünf Prozent oder mehr unter dem branchenüblichen Zentralwert gemäss LSE liegt (E.9.1.1). Mit Bezug auf den leidensbedingten Abzug sieht das KSIR vor, dass vom tabellarisch festgelegten Invalideneinkommen einzig ein Abzug für Teilzeitarbeit vorgenommen werden könne; beim KSIR handelt es sich um eine Verwaltungsweisung, wovon das Gericht aus triftigen Gründen abweichen kann, wenn sie – wie vorliegend – keine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellt (E.9.1.2). Indem nach Auffassung des BSV bzw. gemäss KSIR einzig noch ein Tabellenlohnabzug für Teilzeitarbeit von 50 % oder weniger bestehen soll, wird die vom Bundesgericht als zentral erachtete Korrekturmöglichkeit entscheidend eingeschränkt, was eine drastische Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung darstellt (E.9.2).
3/6 Sozialversicherung PVG 2023 2 Die für die (fast vollständige) Ablösung der bisherigen leidensbedingten Abzüge ins Feld geführten Argumente vermögen nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht vollends zu überzeugen (E.9.2.1, 9.2.2). Das Fehlen einer ausdrücklichen Nennung von anderen leidensbedingten Tabellenlohnabzügen als die Reduktion um 10 % für Teilzeitarbeit kann nicht als qualifiziertes Schweigen eingestuft werden; in der Übergangszeit bis zur Implementierung differenzierter Tabellen sind beim auf Grundlage statistischer Werte ermittelten Invalideneinkommen auch die in der bisherigen Rechtsprechung entwickelten leidensbedingten Abzüge bis maximal 25 % zuzulassen (E.9.2.3). Assicurazione di invalidità. Rendita di invalidità. Calcolo del reddito da invalido sulla base di valori statistici. Fattori di correzione. Ulteriore sviluppo dell'AI. Nella sentenza DTF 148 V 174, il Tribunale federale ha fatto delle considerazioni fondamentali sulla questione del calcolo del reddito da invalido sulla base dei dati statistici; per quanto riguarda la situazione giuridica in vigore fino alla fine di dicembre 2021, ha confermato la giurisprudenza secondo cui il reddito di invalidità deve essere determinato a partire dal valore centrale o mediano della RSS; con ciò, ha sottolineato l'importanza dei fattori di correzione, in particolare la deduzione dovuta alla sofferenza (consid. 8.2.1). Con le modifiche legislative del 19 giugno 2020 (ulteriore sviluppo dell'AI), entrate in vigore il 1° gennaio 2022, al Consiglio federale è stata concessa la competenza di regolamentare a livello di ordinanza la prassi sviluppatasi nell'ambito della giurisprudenza del Tribunale federale in materia di confronto dei redditi e fattori di correzione (consid. 8.2.2.1). In caso di mancanza di un concreto computabile reddito con invalidità, il Consiglio federale ha confermato nell'OAI, che questo dovrebbe essere determinato in base a valori statistici, quindi i valori centrali o mediani della RSS indipendenti dall'età e legati all'appartenenza di genere (consid. 8.2.2.2). Secondo la normativa rivista, il parallelismo deve avvenire automaticamente se il reddito da attività lucrativa effettivamente percepito prima dell'insorgere del danno alla salute è inferiore del 5% o più al valore centrale abituale nel settore secondo la RSS (consid. 9.1.1). Per quanto riguarda la deduzione dovuta al danno alla salute, il CIRAI stabilisce, che può essere effettuata dal reddito da invalido specificato nella tabella solo una deduzione per lavoro a tempo parziale; il CIRAI è una direttiva amministrativa dalla quale il tribunale può discostarsi per validi
3/6 Sozialversicherung PVG 2023 3 motivi se - come nel caso in questione - non rappresenta una concretizzazione convincente dei requisiti legali (consid. 9.1.2). Il fatto che, secondo l'UFAS risp. il CIRAI, debba solo ancora esistere una deduzione tabellare per il lavoro a tempo parziale pari o inferiore al 50%, limita decisamente la possibilità di correzione considerata centrale dal Tribunale federale, il che rappresenta un drastico allontanamento dalla giurisprudenza precedente (consid. 9.2). Le argomentazioni addotte a favore della (quasi totale) sostituzione delle precedenti deduzioni dovute alla disabilità, secondo il Tribunale amministrativo non sono del tutto convincenti (consid. 9.2.1, 9.2.2). L'assenza di una menzione esplicita di altre deduzioni tabellari salariali legate alla disabilità oltre alla riduzione del 10% per il lavoro a tempo parziale, non può essere considerata un silenzio qualificato; nel periodo transitorio fino all'implementazione di tabelle differenziate, nel caso del reddito da invalido determinato sulla base di valori statistici, sono anche da consentire fino a un massimo del 25%, le deduzioni dovute al danno alla salute sviluppate nella precedente giurisprudenza (consid. 9.2.3). Aus den Erwägungen: 8.2.1. Zur Verwendung der Zentralwerte der LSE hat sich das Bundesgericht in Bezug auf die bis Ende Dezember 2021 geltende Rechtslage bereits in BGE 148 V 174 geäussert. Auch wenn es darin nichts Abschliessendes zur aktuellen Rechtslage gesagt hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_561/2021 vom 4. August 2022 E.6.4.2), hat das Bundesgericht in Würdigung der jüngsten Erkenntnisse aus der Wissenschaft (namentlich statistisches Gutachten "Nutzung Tabellenmedianlöhne LSE zur Bestimmung der Vergleichslöhne bei der IV-Rentenbemessung" des Büros für arbeits- und sozialpolitische Studien BASS AG vom 8. Januar 2021, das Rechtsgutachten "Grundprobleme der Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung" vom 22. Januar 2021 und der Beitrag "Der Weg zu einem invaliditätskonformen Tabellenlohn", publiziert in: SZS 6/2021, S. 287 ff.) dennoch grundlegende Erwägungen zur Frage der Bemessung des Einkommens mit Invalidität gestützt auf statistische Werte vorgenommen und letztendlich für die bisherige Rechtslage die Rechtsprechung bestätigt, wonach das Invalideneinkommen vom Zentral- bzw. Medianwert der LSE zu bestimmen ist (vgl. BGE 148 V 174 E.9.2.3 f.; siehe ferner Urteile des Bundesgerichts 8C_74/2022 vom 22. September 2022 E.4.3 und 8C_682/2021 vom 13. April 2022 E.12.1 f.). Konkret lässt sich daraus was folgt entnehmen (vgl. BGE 148 V 174 E.9.2.1 ff.): "9.2.1. Primär wird gemäss bisheriger Rechtsprechung auf die konkreten Verhältnisse abgestellt, indem für die Festsetzung des Valideneinkommens am bei der bisherigen Tätigkeit
3/6 Sozialversicherung PVG 2023 4 erzielten Verdienst angeknüpft und für die Ermittlung des Invalideneinkommens von der beruflich-erwerblichen Situation ausgegangen wird, in der die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität steht. Ist eine Ermittlung des Validen- und/oder Invalideneinkommens aufgrund und nach Massgabe der konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls nicht möglich, wird subsidiär auf die Lohnstatistik, in der Regel auf die Tabellenlöhne der LSE, abgestellt. Die Verwendung der LSE im Rahmen der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG ist in diesem Sinne gemäss ständiger Rechtsprechung ultima ratio (vgl. BGE 142 V 178 E. 2.5.7 mit Hinweisen) und grundsätzlich unbestritten. Die LSE beruhen auf einer alle zwei Jahre bei den Unternehmen in der Schweiz durchgeführten Befragung, stützen sich mithin auf umfassende und konkrete Daten aus dem effektiven Arbeitsmarkt und bilden die Gesamtheit der Löhne in der Schweiz ab. Wenn das Bundesgericht [...] bei der Verwendung der standardisierten Bruttolöhne der LSE jeweils vom sogenannten Zentralwert (Median) ausgeht, bedeutet dies, dass die eine Hälfte der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer weniger und die andere Hälfte mehr verdient. Der Medianlohn liegt in der Regel bei der Lohn(einkommens)verteilung tiefer als das arithmetische Mittel ("Durchschnittslohn") und ist im Vergleich dazu gegenüber dem Einbezug von Extremwerten (sehr tiefe oder sehr hohe Lohnangaben) relativ robust (BGE 124 V 321 E. 3b/aa mit Hinweis; Urteil 8C_58/2021 vom 30. Juni 2021 E. 4.1.1). Er eignet sich daher grundsätzlich als Ausgangswert für die Ermittlung des Invalideneinkommens auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt, der [...] davon ausgeht, dass auch gesundheitlich beeinträchtigten Personen ein ihren (verbleibenden) Fähigkeiten entsprechender Arbeitsplatz offensteht. 9.2.2. Um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass eine gesundheitlich beeinträchtigte Person die verbliebene Arbeitsfähigkeit auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt unter Umständen nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann, gewährt die bisherige Rechtsprechung bei der Ermittlung des Invalideneinkommens anhand statistischer Werte die Möglichkeit eines Abzugs vom Tabellenlohn von bis zu 25 %. Mit diesem Abzug können [...] diverse persönliche und berufliche Merkmale berücksichtigt werden, die im konkreten Fall eine Herabsetzung des Medianlohns rechtfertigen. Dem Abzug kommt als Korrekturinstrument bei der Festsetzung eines möglichst konkreten Invalideneinkommens - was auch die Experten im Rechtsgutachten vom 22. Januar 2021 (S. 181 Rz. 687) und in den Schlussfolgerungen aus dem Rechtsgutachten vom 27. Januar 2021 einräumen (S. 33 Rz. 93) - überragende Bedeutung zu. Dem Bundesgericht ist und war stets bewusst, dass in der LSE tatsächlich erzielte Einkommen von zumeist nicht behinderten Personen erhoben werden (BGE 139 V 592 E. 7.4). Das BASS-Gutachten bringt insofern bezüglich der Erkenntnis, dass die LSE hauptsächlich Einkommen Gesunder enthält, nichts Neues. Es zeigt jedoch die quantitativen Dimensionen der Abweichung der Löhne von gesundheitlich eingeschränkten Personen auf und favorisiert das Abstellen auf das unterste Quartil Q1 statt auf den Zentral- oder Medianwert. Das Bundesgericht hat es bisher unter Hinweis auf die Möglichkeit eines leidensbedingten Abzugs explizit abgelehnt, statt auf den LSE-Medianlohn auf das unterste Quartil Q1 des Tabellenwerts abzustellen, dies weder zum Ausgleich behinderungsbedingter Einbussen noch zur
3/6 Sozialversicherung PVG 2023 5 Berücksichtigung regionaler Lohnunterschiede (Urteil 8C_190/2019 vom 12. Februar 2020 E. 4.1 mit Hinweisen). Neben dem Tabellenlohnabzug verfolgt die [...] Parallelisierung als weiteres Korrekturinstrument ebenfalls den Zweck, beim Einkommensvergleich dem Einzelfall gegenüber einer standardisierten Betrachtung Rechnung zu tragen. Soweit der Beschwerdeführer [...] geltend macht, die Gerichtspraxis namentlich zum Tabellenlohnabzug sei ausufernd und inkonsistent, ist dem entgegenzuhalten, dass die Höhe des im konkreten Fall angezeigten Abzugs eine Ermessensfrage darstellt und letztinstanzlich nur bei Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung korrigierbar ist [...]. Insofern kann sich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht ableiten lassen, für welche Merkmale im konkreten Fall welcher Abzug angemessen ist, sondern es zeigt sich lediglich, aber immerhin, ob ein bestimmter Abzug eine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung darstellt oder nicht. 9.2.3. Zusammenfassend orientiert sich die bisherige Rechtsprechung für eine möglichst realitätsgerechte Bestimmung des Invaliditätsgrades mittels eines Einkommensvergleichs im Sinne von Art. 16 ATSG, sofern keine konkreten Lohndaten vorhanden sind, subsidiär an den Zentral- bzw. Medianwerten der LSE, die den ausgeglichenen Arbeitsmarkt abbilden. Als Korrekturinstrumente für eine einzelfallgerechte gegenüber einer standardisierten Betrachtung stehen die Möglichkeiten eines Abzugs vom Tabellenlohn sowie der Parallelisierung zur Verfügung. Inwiefern insbesondere die Ermittlung des Invalideneinkommens anhand der Medianwerte der LSE, allenfalls korrigiert um einen leidensbedingten Abzug und/oder eine Parallelisierung, diskriminierend sein soll, wird in der Beschwerde nicht substanziiert geltend gemacht und ist aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers nicht ersichtlich. Es ergibt sich auch weder aus dem statistischen BASS-Gutachten vom 8. Januar 2021 noch aus dem Rechtsgutachten vom 22. Januar 2021 oder den Schlussfolgerungen aus dem Rechtsgutachten vom 27. Januar 2021, dass das Ausgehen vom Medianwert, allenfalls korrigiert um einen leidensbedingten Abzug und/oder eine Parallelisierung diskriminierend sein soll. Vielmehr weisen die Experten im Rechtsgutachten und in den Schlussfolgerungen aus dem Rechtsgutachten [...] selber auf die überragende Bedeutung des Abzugs als Korrekturinstrument für die Festsetzung eines möglichst korrekten Invalideneinkommens hin. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass einerseits der Medianlohn teilweise auch von Personen mit gesundheitlicher Beeinträchtigung erzielt wird und andererseits mit den heutigen Korrekturinstrumenten, namentlich mit der Möglichkeit eines Abzugs vom Medianwert von bis zu 25 %, ein Invalideneinkommen unterhalb des untersten Quartils Q1 ermittelt werden kann. Es liegen somit keine ernsthaften sachlichen Gründe für eine Änderung der dargelegten Rechtsprechung zur Ermittlung des Invalideneinkommens anhand statistischer Werte vor. Namentlich kann nicht davon ausgegangen werden, das beantragte Abstellen auf das unterste Quartil Q1 des Tabellenwerts statt auf den Medianwert entspreche besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen, wie dies für eine Praxisänderung erforderlich wäre.
3/6 Sozialversicherung PVG 2023 6 Verdeutlicht wird dies mit Blick auf die Unfallversicherung, bei welcher der Invaliditätsgrad grundsätzlich ebenfalls nach Art. 16 ATSG bestimmt wird. Entsprechend geht das Bundesgericht vom Grundsatz der Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffs aus (BGE 133 V 549 E. 6.1; vgl. FREY/LANG, a.a.O., N. 2, 5 und 79 zu Art. 16 ATSG). Das Abstellen auf das unterste Quartil Q1 des Tabellenwerts statt auf den Medianwert zur Ermittlung des Invalideneinkommens bei einem verunfallten Versicherten, der nicht mehr seiner angestammten Tätigkeit nachgehen kann, hätte - da bereits ein Invaliditätsgrad von 10 % rentenbegründend ist (Art. 18 Abs. 1 UVG)
3/6 Sozialversicherung PVG 2023 7 körperliche Belastung darstellen würden. Hierzu gelte es jedoch zu beachten, dass in der Invalidenversicherung mittlerweile fast bei der Hälfte der rentenbeziehenden Personen psychische Leiden die Ursache für die Erwerbsunfähigkeit darstellen würden und diesen Versicherten schwere körperliche Arbeiten nicht per se unzumutbar seien. Es werde daher - so das BSV - unter anderem zu prüfen sein, wie sich der Lösungsvorschlag auch unter dem Aspekt der Gleichbehandlung auf die Gesamtheit der Versicherten auswirke, ob er mit dem Konzept des ausgeglichenen Arbeitsmarkts vereinbar sei, wie er mit den bisherigen Korrekturinstrumenten zu koordinieren wäre und schliesslich ob bzw. wie er in das Gefüge der Invaliditätsbemessung gemäss der WEIV passe. Dazu müssten allfällige neue Tabellen unter Berücksichtigung der gesetzlichen Rahmenbedingungen, der finanziellen Konsequenzen und der Auswirkungen auf die übrigen Sozialversicherungen analysiert und entwickelt werden. Im heutigen Zeitpunkt kann nach dem Gesagten daher nicht davon ausgegangen werden, das Abstellen auf die korrigierten Medianwerte der neuen Tabellen statt auf den bisherigen Medianwert der Tabelle TA1_tirage_skill_level entspreche besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen. 9.2.5. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich zusammenfassend, dass die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung nicht erfüllt sind. Es lässt sich daraus aber nicht ableiten, dass sich die Rechtsprechung - insbesondere auch unter revidierter Rechtslage - nicht weiterentwickeln kann, hat doch das Bundesgericht bereits festgehalten, dass mit Blick auf die Verwendung der LSE in der Invalidenversicherung Schritte in Richtung eines präziseren Settings mit flankierenden Massnahmen im Gange seien (BGE 142 V 178 E. 2.5.8.1). In diesem Sinne stellt die Prüfung von differenzierteren Tabellen zur Ermittlung namentlich des Invalideneinkommens anhand statistischer Werte einen Schritt in die richtige Richtung dar. Zu begrüssen ist, dass dabei - wie das BSV erwähnt - die Erhebungen und Analysen des BASS- Gutachtens vom 8. Januar 2021, des Rechtsgutachtens vom 22. Januar 2021, der Schlussfolgerungen aus dem Rechtsgutachten vom 27. Januar 2021 sowie des in der SZS 2021 publizierten Beitrags von Prof. em. Riemer-Kafka und Dr. phil. Schwegler berücksichtigt werden sollen." 8.2.2.1.Mit den am 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Gesetzesänderungen vom 19. Juni 2020, mit welchen das stufenlose Rentensystem eingeführt wurde, wurde dem Bundesrat in Art. 28a Abs. 1 IVG die Kompetenz eingeräumt, die bisher weitgehend auf der Rechtsprechung basierenden Regeln und Kriterien für die zur Bemessung des Invaliditätsgrades massgebenden Erwerbseinkommen (z.B. wann auf tatsächliche Werte und wann auf Tabellenlöhne abzustellen ist bzw. welche Tabelle anzuwenden ist) sowie die anwendbaren Korrekturfaktoren (z.B. welche Kriterien für einen leidensbedingten Abzug zu berücksichtigen sind und in welcher Höhe ein entsprechender Abzug erfolgen kann) auf Verordnungsstufe zu umschreiben (vgl. Botschaft zur Änderung des
3/6 Sozialversicherung PVG 2023 8 Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [Weiterentwicklung der IV] vom 15. Februar 2017, BBl 2017 2535, S. 2668). Damit wurden dem Bundesrat zwar mangels konkreter inhaltlicher Leitsätze im Rahmen der Delegation relativ weitgehende Regelungsbefugnisse eingeräumt. Indes geht aus der Botschaft zur Weiterentwicklung der IV klar hervor, dass damit die in der Rechtsprechung des Bundesgerichts entwickelte Praxis zu den Vergleichseinkommen sowie zu den Korrekturfaktoren auf Verordnungsstufe geregelt werden soll. Konkret wird in der Botschaft zur Weiterentwicklung der IV was folgt ausgeführt: "Dem Bundesrat wird die Kompetenz erteilt, in der IVV die vom Bundesgericht entwickelten Regeln und Kriterien, die für die Ermittlung des Einkommens mit und ohne Invalidität notwendig sind, aufzunehmen (Art. 28a Abs. 1 E-IVG). Damit soll der Interpretationsspielraum der IV-Stellen und der kantonalen Gerichte bei der Durchführung eingeschränkt werden. Dadurch sollen einerseits eine möglichst einheitliche Handhabung für die ganze Schweiz («unité de doctrine») sichergestellt und andererseits gerichtliche Auseinandersetzungen zur Invaliditätsbemessung nach Möglichkeit vermieden werden, gerade auch, weil mit dem neuen stufenlosen Rentenmodell aus jedem einzelnen zusätzlichen IV-Grad eine andere Rentenhöhe resultiert (Botschaft zur Weiterentwicklung der IV, BBl 2017 2535, S. 2725; siehe ferner auch S. 2668)." 8.2.2.2.Wie bereits ausgeführt, hat der Bundesrat in der IVV für den Fall eines fehlenden konkret anrechenbaren Einkommens mit Invalidität daran festgehalten, dieses nach statistischen Werten, mithin den altersunabhängigen und geschlechtsspezifischen Zentralwerten (= Medianwerte) der Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik zu bestimmen (Art. 26 bis Abs. 2 i.V.m. Art. 25 Abs. 3 IVV; vgl. dazu auch vorstehende Erwägung 8.2 mit weiteren Verweisen). Damit scheint sich der Verordnungsgeber nicht offensichtlich ausserhalb des Rahmens der ohnehin relativ offen formulierten gesetzlichen Delegationsnorm in Art. 28a Abs. 1 IVG zu bewegen. Auch geht aus dem vorerwähnten Urteil BGE 148 V 174 hervor, dass es das Bundesgericht nicht per se als diskriminierend einstufte, wenn das Invalideneinkommen anhand der – auf den von zumeist nicht behinderten Personen erzielten (höheren) Einkommen basierenden – Medianwerte der LSE ermittelt wird (vgl. dortige E.9.2.3 f.). Allerdings gründete diese Schlussfolgerung massgeblich darauf, dass Korrekturfaktoren für eine einzelfallgerechte Betrachtung zur Verfügung stehen, wobei das Bundesgericht neben der Parallelisierung auf die überragende Bedeutung des Leidensabzugs für die Festsetzung eines möglichst korrekten Invalideneinkommens hinwies. Mithin erachtete es die Heranziehung der Zentral- bzw. Medianwerte der LSE als Ausgangswert für die Ermittlung des Invalideneinkommens deshalb als verfassungskonform, weil sie zur Herstellung der Einzelfallgerechtigkeit gegenüber einer standardisierten Betrachtung um gewisse Faktoren, insbesondere
3/6 Sozialversicherung PVG 2023 9 den leidensbedingten Abzügen, korrigiert werden können. Nach Ansicht des Bundesgerichts kann mit den heutigen Korrekturinstrumenten, namentlich mit der Möglichkeit eines Abzugs vom Medianwert von bis zu 25 %, denn auch ein Invalideneinkommen unterhalb des untersten Quartils Q1 ermittelt bzw. können die behaupteten Abweichungen bei den im Beitrag "Der Weg zu einem invaliditätskonformen Tabellenlohn", publiziert in: SZS 6/2021, ausgewiesenen Tabellen KN 1 "light-moderate" und KN 1 "light" aufgefangen werden. Die Rechtmässigkeit der Zentral- bzw. Medianwerte der LSE-Tabellen hängt somit entscheidend davon ab, ob diese mittels Korrekturinstrumenten, insbesondere dem leidensbedingten Abzug, im Einzelfall angepasst werden können. Die bisherige Rechtsprechung hat dabei vielerlei Gründe anerkannt, welche zu einem Abzug vom Tabellenlohn führen können. Praxisgemäss können persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Art und Ausmass der Behinderung, Lebensalter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad je nach Ausprägung Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben, weshalb ein auf höchstens 25 % begrenzter Leidensabzug von dem nach den LSE-Tabellenlöhnen zu ermittelnden Invalideneinkommen vorgenommen werden kann, soweit anzunehmen ist, dass die trotz des Gesundheitsschadens verbleibende Leistungsfähigkeit infolge eines oder mehrerer dieser Merkmale auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt (vgl. dazu BGE 134 V 64 E.4.2.1) nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwertet werden kann (BGE 148 V 174 E.6.3, 146 V 16 E.4.1 und 135 V 297 E.5.2; Urteile des Bundesgerichts 8C_115/2021 vom 10. August 2021 E.3.2.1, 8C_330/2021 vom 8. Juni 2021 E.5.1 und 9C_283/2020 vom 17. August 2020 E.7.1.1). Bei der Bestimmung der Höhe des Abzugs ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen und insgesamt, wie erwähnt, auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (BGE 135 V 297 E.5.2, 134 V 322 E.5.2, 126 V 75 E.5b/bb und cc; Urteile des Bundesgerichts 9C_283/2020 vom 17. August 2020 E.7.1.1, 9C_787/2018 und 9C_795/2018 vom 19. Juli 2019 E.6.2). Die bisherige Rechtsprechung gewährt insbesondere dann einen Abzug auf dem Invalideneinkommen, wenn eine versicherte Person selbst im Rahmen einer körperlich leichten Hilfsarbeitertätigkeit in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist (BGE 148 V 174 E.6.3, 146 V 16 E.4.1 und 126 V 75 E.5a/bb; Urteile des Bundesgerichts 9C_42/2022 vom 12. Juli 2022 E.4.2, 8C_115/2021 vom 10. August 2021 E.3.2.1 und 9C_283/2020 vom 17. August 2020 E.7.1.1). Zu beachten ist jedoch, dass allfällige bereits in der Beurteilung der medizinischen Arbeitsfähigkeit enthaltene gesundheitliche Einschränkungen nicht zusätzlich in die Bemessung des leidensbedingten Abzugs einfliessen und so zu einer doppelten Anrechnung
3/6 Sozialversicherung PVG 2023 10 desselben Gesichtspunkts führen dürfen (BGE 148 V 174 E.6.3 und 146 V 16 E.4.1; Urteile des Bundesgerichts 8C_115/2021 vom 10. August 2021 E.3.2.1 und 9C_283/2020 vom 17. August 2020 E.7.1.1). Das Urteil des Bundesgerichts BGE 148 V 174 trachtet somit nach einer gesamthaften Betrachtungsweise, in welcher sich die Rechtmässigkeit der Ermittlung des Invalideneinkommens aus dem Zusammenspiel zwischen Ausgangwert und Korrekturfaktoren ergibt, die in einem ausgewogenen Verhältnis zueinander stehen müssen, was mit Blick auf die revidierte Rechtslage zu berücksichtigen ist. So wäre es dem Verordnungsgeber in der Übergangszeit bis zum Erlass eines präziseren Settings mit flankierenden Massnahmen ebenfalls offen gestanden, einen tieferen als den Medianwert der LSE, mithin das unterste Quartil Q1, als Referenzpunkt zu definieren und diesen für die Invaliditätsgradbemessung mit weniger umfassenden Korrekturinstrumenten zu kombinieren. Stattdessen hat er sich für den Zentralwert der Tabellenlöhne entschieden, weshalb das Augenmerk nachfolgend den Korrekturfaktoren gilt. 9.1.1. Neu regelt Art. 26 Abs. 2 IVV die Parallelisierung: Liegt das tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen fünf Prozent oder mehr unterhalb des branchenüblichen Zentralwertes der LSE nach Art. 25 Abs. 3 IVV, so entspricht das Einkommen ohne Invalidität 95 % dieses Zentralwertes. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass eine versicherte Person in ihrer noch ohne Gesundheitsschaden ausgeübten Tätigkeit aus invaliditätsfremden Gründen ein deutlich unterdurchschnittliches Erwerbseinkommen bezog (vgl. BGE 148 V 174 E.6.4). Nach revidierter Rechtslage soll die Parallelisierung automatisch erfolgen, wenn das vor Eintritt des Gesundheitsschadens tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen fünf Prozent oder mehr unter dem branchenüblichen Zentralwert gemäss LSE liegt. Dabei ist nicht (mehr) massgeblich, ob sich die versicherte Person nicht allenfalls mit einem derart bescheidenen Einkommen begnügt hätte (vgl. Erläuternder Bericht des BSV vom 3. November 2021 zu den Ausführungsbestimmungen zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [Weiterentwicklung der IV], S. 49 f., abrufbar unter https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/69808.pdf, zuletzt besucht am 23. November 2022). 9.1.2. Ebenfalls neu regelt Art. 26 bis Abs. 3 IVV den Teilzeitabzug: Kann die versicherte Person aufgrund ihrer Invalidität nur noch mit einer funktionellen Leistungsfähigkeit von 50 % oder weniger tätig sein (vgl. Art. 49 Abs. 1 bis IVV), so werden vom statistisch bestimmten Wert 10 % für Teilzeitarbeit abgezogen (vgl. dazu auch vorstehende Erwägung 7.1.2). Den zugehörigen Erläuterungen des BSV ist dazu zu entnehmen, dass der leidensbedingte Abzug in der bisherigen Form nicht mehr angewendet werden soll. Dieser werde durch den neuen Abzug für Teilzeitarbeit und
3/6 Sozialversicherung PVG 2023 11 die konsequente Berücksichtigung der leidensbedingten Einschränkungen im Rahmen der Festlegung der funktionellen Leistungsfähigkeit (Art. 49 Abs. 1 bis IVV) abgelöst (vgl. Erläuternder Bericht des BSV, a.a.O., S. 14 f. und S. 53 f.). Gleichermassen sieht das Kreisschreiben über Invalidität und Rente in der Invalidenversicherung (KSIR) vor, dass vom tabellarisch festgelegten Invalideneinkommen einzig ein Abzug für Teilzeitarbeit vorgenommen werden könne. Andere Faktoren würden wie folgt berücksichtigt: Medizinisch bedingte quantitative und qualitative Einschränkungen (z.B. vermehrter Pausenbedarf, Hebe- und Traglimiten usw.) würden bei der Einschätzung der funktionellen Leistungsfähigkeit der versicherten Person berücksichtigt (Art. 49 Abs. 1 bis IVV), während wirtschaftliche Faktoren, die bereits vor dem Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung vorgelegen hätten (z.B. Aufenthaltsstatus, Nationalität, fehlende Ausbildung, Alter, Anzahl Dienstjahre usw.), bei der Parallelisierung des Valideneinkommens berücksichtigt würden (vgl. Rz. 3414 m.H.a. Rz. 3417 in der ab dem 1. Januar 2022 gültigen Fassung). Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich das Kreisschreiben als Verwaltungsweisung an die Vollzugsorgane richtet und für die Gerichte nicht verbindlich ist. Rechtsprechungsgemäss berücksichtigen diese es bei ihrer Entscheidung, sofern es eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt. Das Gericht kann also aus triftigen Gründen von Verwaltungsweisungen abweichen, wenn diese keine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen (BGE 144 V 195 E.4.2, 141 V 365 E.2.4, 138 V 50 E.4.1, 133 V 346 E.5.4.2 m.w.H.). Dies trifft vorliegend, wie nachstehend dargelegt wird, zu. 9.2.Nach dem Wortlaut von Art. 28a Abs. 1 IVG, welcher in allen Amtssprachen einheitlich ist, delegierte der Gesetzgeber mitunter die Festlegung der zur Bemessung des Invaliditätsgrads anwendbaren Korrekturfaktoren ("facteurs de correction", "fattori di correzione") an den Bundesrat und sprach dabei im Plural von den massgeblichen Korrekturinstrumenten. Dabei entsprach es – wie bereits in vorstehender Erwägung 8.2.2.1 dargelegt – dem klaren Willen des Gesetzgebers, die in der Rechtsprechung des Bundesgerichts entwickelte Praxis auf Verordnungsstufe zu regeln (vgl. Botschaft zur Weiterentwicklung der IV, BBl 2017 2535, S. 2668 und S. 2725). Die bisherige Rechtsprechung anerkennt bei der Ermittlung des Invalideneinkommens gestützt auf statistische Lohndaten die Möglichkeit verschiedener Abzüge vom Tabellenlohn von bis zu 25 %, um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass eine gesundheitlich beeinträchtige Person die verbliebene Arbeitsfähigkeit auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt unter Umständen nur unter Inkaufnahme eines Minderverdienstes verwerten kann (vgl. BGE 148 V 174 E.6.3 und E.9.2.2). Indem nach Auffassung des BSV bzw. gemäss KSIR einzig noch
3/6 Sozialversicherung PVG 2023 12 ein Tabellenlohnabzug für Teilzeitarbeit von 50 % oder weniger bestehen soll, wird die vom Bundesgericht als zentral erachtete Korrekturmöglichkeit entscheidend eingeschränkt, was eine drastische Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung darstellt. Die für die (fast vollständige) Ablösung der bisherigen leidensbedingten Abzüge ins Feld geführten Argumente vermögen denn auch nicht vollends zu überzeugen. 9.2.1. So ist die Parallelisierung – anders als der Tabellenlohnabzug, welcher das auf statistischen Lohndaten ermittelte Invalideneinkommen betrifft – ein Korrekturinstrument, das sich auf das Valideneinkommen bezieht und einen vor Eintritt des Gesundheitsschadens erzielten unterdurchschnittlichen Verdienst auszugleichen bezweckt. Auch wenn der Vermeidung einer doppelten Berücksichtigung invaliditätsfremder Faktoren bei der Parallelisierung und dem Tabellenlohnabzug Beachtung zu schenken ist, hat sich das Bundesgericht erst kürzlich zum Verhältnis dieser beiden Korrekturinstrumente geäussert. Dabei führte es zum gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis was folgt aus (BGE 146 V 16 E.6.2.1): "[D]ieser Grundsatz [ist] jedoch nicht abstrakt zu verstehen. Ein Leidensabzug (...) entfällt mit anderen Worten nicht schon deshalb, weil eine Parallelisierung geprüft, jedoch mangels Erheblichkeit der Einkommensdifferenz nicht durchgeführt wurde. Sind gemäss insoweit zutreffender Interpretation des BSV bei der Parallelisierung immer die personenbezogenen Faktoren zu untersuchen, die bereits im Gesundheitsfall vorlagen, so stehen beim leidensbedingten Abzug die gesundheitsbezogenen Faktoren im Vordergrund, die in der Regel erst im Krankheitsfall massgebend werden und die Höhe des hypothetisch noch erzielbaren Lohnes beeinflussen. Beide Aspekte erfordern eine getrennte Prüfung je bei der Frage, ob eine Parallelisierung oder ein Leidensabzug vorzunehmen ist." Mithin ist zu berücksichtigen, dass sich gewisse lohnmindernde Faktoren erst nach Eintritt des Gesundheitsschadens auswirken, wenn die versicherte Person aus gesundheitlichen Gründen in eine andere als ihre angestammte Tätigkeit wechseln muss. Während gerade in körperlich anstrengenden Berufen, wie im Bauhauptgewerbe oder der Landwirtschaft, beispielsweise mangelnde Sprachkenntnisse oder eine fehlende Berufsausbildung für gewöhnlich nicht unmittelbar lohnmindernd in Betracht fallen, können sich diese Faktoren nach Eintritt einer Gesundheitsschädigung, aufgrund welcher der versicherten Person nunmehr nur körperlich leichte Tätigkeiten vornehmlich im kaufmännischen Bereich oder Dienstleistungssektor zumutbar sind, in einem Minderverdienst niederschlagen (vgl. GÄCHTER/MEIER, Dichtung und Wahrheit im Umgang mit LSE-Tabellenlöhnen, in: Jusletter vom 4. Juli 2022, S. 18 f.). 9.2.2. Ferner wird – wie aufgezeigt – die fast vollständige Abschaffung des Tabellenlohnabzugs damit begründet, dass die leidensbedingten Einschränkungen,
3/6 Sozialversicherung PVG 2023 13 d.h. die medizinisch bedingte quantitative und qualitative Einschränkung bei der Ausübung der Erwerbstätigkeit, neu konsequent bei der Einschätzung der funktionellen Leistungsfähigkeit der versicherten Person zu berücksichtigen sind (vgl. Erläuternder Bericht des BSV, a.a.O., S. 53 f. und KSIR Rz. 3414 m.H.a. Rz. 3417). Dafür wurde in der IVV der den RAD betreffende Art. 49 Abs. 1 bis eingefügt, welcher vorsieht, dass bei der Festsetzung der funktionellen Leistungsfähigkeit (Art. 54a Abs. 3 IVG) die medizinisch attestierte Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit und für angepasste Tätigkeiten unter Berücksichtigung sämtlicher physischen, psychischen und geistigen Ressourcen und Einschränkungen in qualitativer und quantitativer Hinsicht zu beurteilen und zu begründen ist. Mit der postulierten Verschiebung der Beurteilung und Würdigung abzugsrelevanter Merkmale hin zum RAD werden die Kompetenzabgrenzungen zwischen Rechtsanwendung und Medizin indes in einer gemäss der Rechtsprechung verpönten Art und Weise vermengt. So ist es praxisgemäss nicht Sache des Arztes, sich zur Verwertbarkeit der verbleibenden Arbeitsfähigkeit auf dem in Betracht fallenden Arbeitsmarkt zu äussern und die Verfügbarkeit eines dem Zumutbarkeitsprofil entsprechenden Arbeitsplatzes auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu beurteilen. Aufgabe des Arztes ist es vielmehr, den Gesundheitszustand zu beurteilen (Befunderhebung, Diagnosestellung) und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person aus medizinisch-theoretischer Sicht arbeitsunfähig ist (vgl. BGE 140 V 193 E.3.2; Urteile des Bundesgerichts 8C_809/2021 vom 24. Mai 2022 E.5.4 und 8C_481/2016 vom 22. September 2016). Hiermit erfüllt die medizinische Fachperson ihre genuine Aufgabe (vgl. BGE 140 V 193 E.3.1 f.; Urteil des Bundesgerichts 9C_437/2012 vom 6. November 2012 E.3.2). Insofern geht es nicht an, dass eine Arztperson die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten abzugsrelevanten Merkmale im Sinne eines Rechtsanwenders würdigte, um gestützt darauf eine Anpassung der medizinisch-theoretischen Arbeitsfähigkeitseinschätzung vorzunehmen. Zudem erscheint es fraglich, ob sich der RAD mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den leidensbedingten Abzügen überhaupt vertieft auseinandersetzen würde (vgl. GÄCHTER/MEIER, a.a.O., S. 20 ff.). 9.2.3. Letztlich führte die ausschliessliche Zulassung eines Teilzeitabzugs denn auch zu einem dem Urteil des Bundesgerichts in BGE 148 V 174 widersprechenden Ungleichgewicht, da bei der Ermittlung des Invalideneinkommens gestützt auf statistische Werte der anerkanntermassen zumeist auf den höheren Löhnen von gesunden Personen basierende Medianwert der LSE nicht durch breitgefächerte Abzugsmöglichkeiten korrigiert werden könnte, womit dessen Verfassungsmässigkeit mangels der Möglichkeit, Einzelfallgerechtigkeit herzustellen, in Frage gestellt ist. So würden nämlich von Invalidität betroffene Personen, welche aufgrund gewisser
3/6 Sozialversicherung PVG 2023 14 Merkmale mit einem Minderverdienst im Vergleich zu gesunden Personen rechnen müssen (z.B. aufgrund ausgeprägter qualitativer gesundheitlicher Einschränkungen auch hinsichtlich körperlich leichter Hilfsarbeitertätigkeiten, funktioneller Einarm- bzw. Einhändigkeit, Notwendigkeit besonderer Rücksichtnahme durch den Arbeitgeber oder mit den gewöhnlichen betrieblichen Abläufen nicht vollends vereinbare spezifische Arbeitsplatzanforderungen etc.), im Vergleich zu ebenfalls gesundheitlich beeinträchtigten Personen, welche nur noch einer Teilzeitarbeit von 50 % oder weniger nachgehen können, mit Blick auf die Korrekturmöglichkeiten des gestützt auf statistische Werte ermittelten Invalideneinkommens ohne sachlichen Grund ungleich behandelt, obwohl sie ihre verbliebene Arbeitsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt gleichermassen nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichen Erfolg verwerten können. Mithin kann das Fehlen einer ausdrücklichen Nennung von anderen leidensbedingten Tabellenlohnabzügen als die Reduktion um 10 % für Teilzeitarbeit in Art. 26 bis IVV nicht als qualifiziertes Schweigen eingestuft werden. Vielmehr sind in der Übergangszeit bis zur Implementierung differenzierter bzw. auf den von Personen mit Gesundheitsschaden erzielten Einkommen basierenden spezifischen Tabellen, für welche der Ständerat erst kürzlich einen Fahrplan bis Ende 2023 festgelegt hat (vgl. Motion 22.3377: Invaliditätskonforme Tabellenlöhne bei der Berechnung des Invaliditätsgrads, eingereicht von der Kommission für Soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats, Beschluss des Ständerats vom 26. September 2022, abrufbar unter https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia- vista/geschaeft?AffairId=20223377, zuletzt besucht am 23. November 2022), beim auf Grundlage statistischer Werte ermittelten Invalideneinkommen neben dem Abzug von 10 % für Teilzeitarbeit von 50 % oder weniger auch die in der bisherigen Rechtsprechung entwickelten leidensbedingten Abzüge bis maximal 25 % zuzulassen. S 22 84Urteil vom 23. November 2022