6/21 Submission PVG 2021 176 Submission6 Submissiun Appalti Submissionswesen. Fristeinhaltung. Beschwerderecht verwirkt. Nichteintreten. –Die massgebende Beschwerdefrist beträgt zehn Tage; es stellt sich die Frage, was das Anfechtungsobjekt ist und wann die Beschwerdefrist ausgelöst wird; es gibt vor- liegend kein Anfechtungsobjekt und damit kein klares, fristauslösendes Ereignis wie eine Verfügung, eine Pu- blikation o.ä.; Darlegung der Rechtsprechung des Bun- desgerichts zu diesem Problem; im konkreten Fall ist das Beschwerderecht der Beschwerdeführerin verwirkt und ihre Eingabe verspätet, weshalb auf diese nicht einzutre- ten ist (E.1.1–1.4). Appalti pubblici. Rispetto dei termini. Perenzione del dirit- to a ricorrere. Irricevibilità. –Il termine di ricorso determinante è di dieci giorni; si pone la domanda di quale sia l‘oggetto d‘impugnazione e di quando inizia a decorrere il termine di ricorso; nel caso di specie non vi è nessun oggetto d‘impugnazione e pertanto nessun chiaro evento che fa scaturire l‘inizio del termine, quale una decisione, una pubblicazione o simili; esposizione della giurisprudenza del Tribunale federale riguardo a questa problematica; nel caso con- creto il diritto a ricorrere delle ricorrenti è perento e la loro istanza tardiva, per cui essa è irricevibile (consid. 1.1–1.4). Erwägungen: 1.1.Vorab ist die Frage der Fristeinhaltung zu klären. Was die Frist betrifft, ist Art. 26 Abs. 1 des SubG einschlägig, weil vorlie- gend Beschwerdethema das Submissionswesen ist (daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die objektive Unterstellung unter das Submissionsgesetz strittig ist). Damit sind nicht etwa die Fris- tenregelungen des VRG anwendbar (also nicht 30 Tage und auch nicht zwei Monate nach Art. 22 VRG, falls keine Rechtsmittelbeleh- rung vorliegt). Die massgebende Beschwerdefrist nach Art. 26 Abs. 1 SubG beträgt somit zehn Tage. Es stellt sich allerdings die Fra- 21
6/21 Submission PVG 2021 177 ge, was das Anfechtungsobjekt ist und wann die Beschwerdefrist ausgelöst wird. Dem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 13 86 und 87 vom 13. Januar 2014 ist zu entnehmen, dass die Vergabebehörde schriftlich eine versehentlich rechtswid- rig erfolgte freihändige Vergabe einräumte. Eine der Beschwerden erfolgte innert der zehntägigen Beschwerdefrist, die andere even- tuell (lässt sich aus dem Sachverhalt bzw. Urteil nicht mehr rekon- struieren). Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden the- matisierte die Beschwerdefrist im besagten Urteil aber gar nicht, sondern lediglich den Umstand, dass kein Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 25 Abs. 2 SubG vorlag, was in der dortigen Kons- tellation aber nicht zum Nichteintreten auf die Beschwerde geführt hat (vgl. Erwägung 1a). Das ist vorliegend nicht anders: Es gibt kein Anfechtungsobjekt und damit kein klares, fristauslösendes Ereig- nis wie eine Verfügung, eine Publikation o.ä. Das Bundesgericht hat sich dieses Problems wie folgt an- genommen: Erfährt ein potentieller Anbieter von einer erfolgten Vergabe (im Fall vor dem Bundesgericht war es ein Pressebericht), löst dies allein grundsätzlich keine Beschwerdefrist aus bezüglich der Rüge, das betreffende Geschäft sei zu Unrecht nicht öffentlich ausgeschrieben worden. Um sein Beschwerderecht nicht zu verlie- ren, muss der potentielle Anbieter aber nach Erhalt der Information ohne Verzug bei der Vergabebehörde nachfragen und fristgerecht Beschwerde erheben, sobald ihm die dafür erforderlichen Informa- tionen vorliegen (Urteil Bundesgericht 2C_591/2014 vom 29. Sep- tember 2014 E.5.3). 1.2.Die Beschwerdeführerin erfuhr nach eigenen Angaben am 24. April 2020 um 17.00 Uhr von der strittigen Auftragserteilung (vgl. Bf-act. 3). Mit Schreiben vom 12. Mai 2020 zeigte sie sich ge- genüber der Beschwerdegegnerin über das gewählte Vorgehen er- staunt und verlangte von ihr, dass sie die rechtliche Legitimation für ein freihändiges Verfahren begründe (vgl. Bf-act. 3). In ihrem Ant- wortschreiben vom 18. Mai 2020 verwies die Beschwerdegegnerin auf ein von ihr eingeholtes Rechtsgutachten, welches zum Schluss gelangte, dass das Bauprojekt einen gewerblichen Charakter auf- weise und somit objektiv nicht dem öffentlichen Vergaberecht un- terstehe. Gleichzeitig hielt sie fest, dass unter Berücksichtigung vergleichbarer Fälle für den Stiftungsrat kein Anlass bestehe, die Ergebnisse der Expertise in Zweifel zu ziehen (vgl. Bf-act. 4). Der in- zwischen von der Beschwerdeführerin beigezogene Rechtsvertre- ter gelangte am 4. Juni 2020 per E-Mail an den Stiftungsratspräsi- denten und ersuchte diesen um die Beantwortung weiterer Fragen,
6/21 Submission PVG 2021 178 um vor der Einleitung allfälliger Verfahrensschritte beurteilen zu können, ob die freihändige Vergabe mit den Voraussetzungen des öffentlichen Rechts zu vereinbaren sei. So fragte er unter anderem nach, ob die Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit dem ge- planten Bau bereits freihändig und/oder im Einladungsverfahren irgendwelche Arbeiten vergeben habe, ob die Beschwerdegegne- rin für das geplante Bauprojekt einen Planungs- oder Gesamtleis- tungswettbewerb durchgeführt habe und ob für die Finanzierung des Bauprojekts öffentliche Mittel eingesetzt würden und falls ja, in welchem Verhältnis diese zu den Gesamtprojektkosten stünden (vgl. Bf-act. 5). Diese Anfrage beantwortete der Stiftungsratsprä- sident mit E-Mail vom 9. Juni 2020. In der Folge gelangte die Be- schwerdeführerin mit Eingabe vom 15. Juni 2020 an das Verwal- tungsgericht des Kantons Graubünden. 1.3.Während die Beschwerdegegnerin die Beschwerde als verspätet ansieht, argumentiert die Beschwerdeführerin dahinge- hend, dass sie Informationen habe beschaffen müssen und recht- zeitig gehandelt habe. Im Übrigen sei für sie zumindest in der ers- ten Phase nicht erkennbar gewesen, dass sie rasch handeln müsse, zumal ihr auch nie eine Frist angesetzt worden sei bzw. die Schrei- ben der Beschwerdegegnerin nie eine Rechtsmittelbelehrung ent- halten hätten. 1.4.Eine Verfügung liegt nicht vor, weshalb auch nie eine konkrete Frist ausgelöst wurde. Gemäss Bundesgericht muss je- doch ein potentieller Anbieter, um sein Beschwerderecht nicht zu verlieren, nach Erhalt der Information ohne Verzug bei der Verga- bebehörde nachfragen und fristgerecht Beschwerde erheben, so- bald ihm die dafür erforderlichen Informationen vorliegen (vgl. Er- wägung 1.1 hiervor). Aus dem Schreiben der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin vom 12. Mai 2020 geht hervor, dass sie am 24. April 2020 um 17.00 Uhr anlässlich einer Besprechung von der Zuschlagsempfängerin darüber in Kenntnis gesetzt wurde, dass ein grosser Architekturauftrag betreffend Neubau Nebenbau auf dem Areal D. in H. an ein anderes Architekturbüro vergeben wurde (vgl. Bf-act. 3). Daraus hätte die Beschwerdeführe- rin als sachkundiges Architekturbüro, welches zumindest grob die Regeln und Abläufe des öffentlichen Beschaffungswesens kennt, ohne Weiteres schliessen müssen/können, dass ein Vergabever- fahren durchgeführt wurde, zu welchem sie keinen Zugang hatte. Art und Umfang des Auftrages konnte sich die Beschwerdeführe- rin leicht vorstellen, weil sie unbestrittenermassen auf demselben Gelände wenige Jahre zuvor bereits das Alters- und Pflegeheim
6/21 Submission PVG 2021 179 geplant und ausgeführt hatte. Mit anderen Worten erlangte die Beschwerdeführerin am 24. April 2020 nicht nur Kenntnis von der Auftragsvergabe, sondern auch vom Umstand, dass diese ohne ein vorgängiges formelles Vergabeverfahren, also freihändig erfolgt war. Ein Zuwarten von zweieinhalb Wochen (25. April bis 12. Mai 2020) bis zur Nachfrage bei der Beschwerdegegnerin betreffend die rechtliche Legitimation für ein freihändiges Verfahren (vgl. Bf- act. 3) ist nach Auffassung des angerufenen Gerichts nicht mehr als „ohne Verzug“ einzuordnen, weshalb das Beschwerderecht schon durch dieses Zuwarten als verloren bzw. verwirkt anzusehen ist. Spätestens aber nachdem die Beschwerdegegnerin mit Antwort- schreiben vom 18. Mai 2020 konkret begründete, weshalb sie eine freihändige Vergabe vornahm (keine objektive Unterstellung unter das Submissionsgesetz) (vgl. Bf-act. 4), verfügte die Beschwerde- führerin über genügend Angaben, welche ihr klar zu erkennen ga- ben, dass ein Vergabeverfahren durchgeführt wurde, bei welchem ihr allenfalls zu Unrecht eine Teilnahme verweigert worden war. Weitere Details zum Auftrag und zu den Umständen der Vergabe waren für die Beurteilung der Arbeitsvergabe nicht mehr notwen- dig, wusste die Beschwerdeführerin doch damit über die wesentli- chen Punkte des Vergabeverfahrens Bescheid. Wieder wartete die Beschwerdeführerin ca. 14 Tage (19. Mai bis 4. Juni 2020) zu, bevor sie – nunmehr anwaltlich vertreten – bei der Beschwerdegegnerin weitere Informationen anforderte (vgl. Bf-act. 5) und dann gestützt auf die Antwort des Stiftungsratspräsidenten vom 9. Juni 2020 (vgl. Bf-act. 6) schliesslich am 15. Juni 2020 Beschwerde einreichte. Ein Handeln ohne Verzug, wie es das Bundesgericht verlangt (vgl. Erwägung 1.1 hiervor), liegt nach dem Gesagten nicht vor. Dabei fällt zusätzlich ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin – wie be- reits dargelegt – keine Laiin im Beschaffungsrecht ist, sondern als Architekturbüro, welches regelmässig auch für öffentliche Auftrag- geber tätig ist, ständig mit dem öffentlichen Beschaffungsrecht in Berührung ist und deshalb für sich auch nicht in Anspruch nehmen kann, vom Beschwerdewesen und den kurzen Fristen in Submis- sionsangelegenheiten nichts gewusst zu haben. Somit ist vorlie- gend das Beschwerderecht der Beschwerdeführerin verwirkt und ihre Eingabe vom 15. Juni 2020 verspätet, weshalb auf diese nicht einzutreten ist. Damit erübrigen sich materielle Ausführungen. U 20 58Urteil vom 26. Januar 2021