6/25 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2018 189 Verletzung Zweitwohnungsgesetz. Rechtsmissbrauch. –Auch Projektänderungen müssen vor Art. 75b BV und der Zweitwohnungsgesetzgebung standhalten; zusätzli- che Auflagen – wie die vorherige Abgabe eines unwider- ruflichen Kaufversprechens oder des Nachweises lang- fristiger unkündbarer Mietverträge – müssen auf eine mögliche Gesetzesumgehung überprüft werden (E.2.1). –Die Vollzugshilfe des DVS dient dem einheitlichen Voll- zug der Zweitwohnungsvorschriften (E.2.2). –Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn der Bauherr angibt, die Liegenschaft als Erstwohnung zu nutzen, obwohl diese Nutzung aufgrund der ungenügenden Nachfrage ausgeschlossen ist; die Sistierung der angegebenen Nutzung nach Art. 14 ZWG birgt die Gefahr der Gesetzes- umgehung in sich (E.2.3). –Vertiefte Abklärungen durch die Baubehörden sind zur Bekämpfung der Missbrauchsgefahr unerlässlich (E.2.4). –Die Anzahl der gleichzeitig auf den Markt gelangenden Wohnungen vom selben Typ, die ständige Bevölkerungs- zahl vor Ort sowie der bereits bestehende Leerwoh- nungsbestand sind die Kriterien, um die Nachfrage nach Neubauten beurteilen zu können (E.2.5). –Die erwähnten Auflagen (Kaufversprechen/Mietverträ- ge) sind in der Realität untaugliche Massnahmen, um die Gefahr einer Gesetzesumgehung auszuschliessen (E.2.6). –Die Erstellung einer überproportionalen Anzahl von Erst- wohnungseinheiten ist rechtsmissbräuchlich und ver- dient keinen Rechtsschutz (E.2.7). –Sowohl die Stammbewilligung (2012) als auch die Pro- jektänderungsbewilligung ist somit ersatzlos aufzuhe- ben (E.3.1). Violazione della legge sulle abitazioni secondarie. Abuso di diritto. –Anche cambiamenti di un progetto edilizio devono reg- gere davanti all’art. 75b Cost e alla legge sulle abitazioni secondarie; condizioni aggiuntive – come il previo rila- scio di un irrinunciabile promessa di acquisto o la pro- va di contratti di locazione di lunga durata e irredimibili – vanno esaminati nell’ottica di una possibile elusione della legge (cons. 2.1). 25
6/25 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2018 190 –Il sostegno all’esecuzione da parte del DEPS è mirato ad una uniforme applicazione della normativa in materia di residenze secondarie (cons. 2.2). –Vi è abuso di diritto quando il committente dichiara di voler utilizzare l’immobile quale residenza primaria, quando tale utilizzazione è esclusa a seguito dell’insuf- ficiente richiesta; la sospensione della limitazione d’uso di cui all’art. 14 LASec racchiude in sé il pericolo di una elusione della legge (cons 2.3). –Per scongiurare il pericolo di abusi, sono indispensabili approfonditi accertamenti da parte dell’autorità edilizia (cons. 2.4). –La quantità di appartamenti dello stesso tipo presenti sul mercato, il numero dei residenti stabili come pure gli appartamenti già reperibili e ancora sfitti sono i criteri richiesti per giudicare la domanda di nuove case (cons. 2.5). –Le evocate condizioni sono in realtà delle misure inap- propriate per ovviare al pericolo di una elusione della legge (cons. 2.6). –L’erezione di un numero sproporzionato di residenze pri- marie è abusivo e non merita protezione giuridica (cons. 2.7). –Sia la licenza base (2012) che quella autorizzante la mo- difica del progetto (2017) vanno annullate (cons. 3.1). Erwägungen 2.1.In materieller Hinsicht gilt es, wie bereits erwähnt, vor- ab die Kernfrage zu beantworten, wie es sich mit der von der Be- schwerdegegnerin bewilligten Projektzweckänderung (Nutznies- sung an der Baugruppe A [EFH A1-A4] auf Parzelle Z.2. neu als Erst- anstatt als Zweitwohnungen) verhält, wobei die Beschwer- degegner (Bauherrschaft) im August 2013 noch selbst einräumten, dass die nachgesuchte Baubewilligung – soweit die Beschwerde- führer eine Verletzung von Art. 75b BV geltend machten – noch mit einer Auflage zu verbinden sei, wonach die geplanten Häuser A1-A4 nur als Erstwohnungen oder als bewirtschaftete Zweitwohnungen genutzt werden dürften. In der Folge erliess die Baukommission die nachgesuchte Baubewilligung am 24. Februar 2016 mit Auflagen. Es folgten danach die wegweisenden Bundesgerichtsurteile vom 3. Mai 2016 (1C_158/2015, 159/2015 und 160/2015; alle den Kanton Wal- lis betreffend; mit Übersetzung in Pra 106 [2017] Nr. 17). Gestützt
6/25 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2018 191 auf diese höchstrichterlichen Erkenntnisse kam es zum angefoch- tenen Entscheid vom 11./28. Dezember 2017, worin die Bewilligung zur Zweckänderung der Baugruppe A an die zusätzlich aufgestellte Auflage «der vorherigen Abgabe eines unwiderruflichen Kaufver- sprechens oder Nachweises langfristiger unkündbarer Mietverträ- ge» geknüpft werden sollte, um so allfällige Gesetzesumgehungen im Zusammenhang mit der Zweitwohnungsgesetzgebung verhin- dern zu können. Für das Gericht stellt sich hier somit die Frage, ob diese Vorkehrungen (mittels nachträglich aufgestellter Auflage) genügend sind, um vor Art. 75b BV und der diese Verfassungsbe- stimmung im Detail präzisierenden Zweitwohnungsgesetzgebung des Bundes standzuhalten. 2.2.Am 1. Januar 2016 sind das ZWG und die ZWV in Kraft getreten. Das Department für Volkswirtschaft und Soziales Grau- bünden (DVS) hat diesbezüglich eine Vollzugshilfe für die Bau- bewilligungsbehörden zwecks einheitlichen Vollzugs des ZWG/ ZWV erlassen. Zur Problematik der Erstwohnungen wird in dieser Vollzugshilfe in Art. 7 ‚Erlaubte Wohnungen mit Nutzungsauflage‘ unter Abs. 1/2 ‚Neue Erstwohnungen bzw. den Erstwohnungen gleichgestellte Wohnungen und touristisch bewirtschaftete Woh- nungen‘ wegleitend was folgt festgehalten: Erstwohnungen: Neue Erstwohnungen und Erstwohnun- gen gleichgestellte Wohnungen können ohne weiteres bewilligt werden, sofern die Baubewilligung mit einer entsprechenden Nut- zungsbeschränkung bzw. -auflage versehen wird. Zu den Definiti- onen dieser Wohnungen siehe Art. 2 ZWG. Hinweis: Um allfälligen Missbräuchen vorzubeugen (wie z.B. im Fall, dass eine Person oder eine Unternehmung ein Baugesuch für eine Vielzahl von Erstwoh- nungen stellt, die den üblichen Bedarf an Erstwohnungen in der Gemeinde bzw. der Region offensichtlich übersteigen würden, so dass mit hoher Wahrscheinlichkeit mit Gesuchen um Sistierung der Erstwohnungsauflage und entsprechend mit der Nutzung der Wohnungen als Zweitwohnungen zu rechnen wäre), hat die Bau- behörde die Sache näher bezüglich Umgehung des ZWG zu prüfen (so BGE 142 II 206 = Urteil des Bundesgerichts 1C_159/2015 vom 3. Mai 2016; 1C_158 und 160/2015). 2.3.Gemäss Pra 106 (2017) Nr. 17 (betreffend «Leytron im Kanton Wallis» mit Bundesgerichtsurteil 1C_159/2015 vom 3. Mai 2016 [frz. Originaltext]) ist die Baubewilligung dann zu verweigern, falls ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch vorliegt. Ein solcher liegt vor, wenn der Bauherr angibt, die Liegenschaft, für die er um eine Bewilligung ersucht, als Erstwohnung zu nutzen, während
6/25 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2018 192 diese Nutzung aufgrund der ungenügenden Nachfrage nach Erst- wohnungen ausgeschlossen ist. Die Nachfrage nach Erstwohnun- gen ist also eines der Kriterien bei der Prüfung, ob die Nutzung als Erstwohnung überhaupt möglich ist. Diesbezüglich ist auch die Anzahl der Wohnungen zu berücksichtigen, die am betreffenden Ort gleichzeitig auf den Markt gelangen sollen. Art. 14 ZWG re- gelt sodann die Sistierung bei Nutzungsbeschränkungen wie folgt (Abs. 1): Die Baubewilligungsbehörde sistiert auf Gesuch der Ei- gentümerin/des Eigentümers eine Nutzungsbeschränkung gemäss Art. 7 Abs. 1 während einer bestimmten Dauer, wenn (lit. a) die Nut- zungsbeschränkung infolge besonderer Umstände – wie Todesfall, Wohnungswechsel oder Zivilstandsänderung – vorübergehend nicht eingehalten werden kann; oder (lit. b) die Eigentümerin/der Ei- gentümer nachweist, die Wohnung öffentlich ausgeschrieben und erfolglos nach Personen gesucht zu haben, die die Wohnung gegen angemessenes Entgelt rechtmässig nutzen. Der Formulierung von Art. 14 Abs. 1 lit. b ZWG birgt aber die Gefahr in sich, dass von vornherein auf die Sistierung der angegebenen Nutzung spekuliert wird und im Ergebnis eine rechtsmissbräuchliche Gesetzesumge- hung herbeigeführt werden könnte. 2.4.Vor diesem Hintergrund des allgemeinen Verbots, die Grenze von 20 % des Zweitwohnungsanteils in einer Gemeinde zu überschreiten (vgl. Art. 6 Abs.1, Art. 7 ZWG und Art. 2 Abs. 4 ZWV), kann nicht ausgeschlossen werden, dass gewisse Bauherren ver- sucht sind, die Sistierung nach Art. 14 ZWG zu umgehen, indem sie fälschlicherweise (bzw. wider besseres Wissen) angeben, ihre Bauten als Erstwohnungen oder sonst als der Öffentlichkeit zur Verfügung stehende Touristenwohnungen zu nutzen. Um einen of- fensichtlichen Rechtsmissbrauch handelt es sich aber nur, wenn von Anfang an klar ist, dass die geplanten Neubauprojekte nicht wie angegeben genutzt werden können, namentlich wegen des un- genügenden Bedarfs an Erstwohnungen in der fraglichen Gemein- de für die Art von betroffenen Wohnobjekten und/oder bei anderen konkreten Indizien (Urteil des Bundesgerichts 1C_874/2013 vom 4. April 2014 E.4.5 und insbesondere Pra 106 [2017] Nr. 17 E.2.2). Eine Rechtsumgehung – als besondere Art von Rechtsmissbrauch – liegt dann vor, wenn eine Person die Anwendung einer Bestimmung, die ein gewisses Ergebnis auferlegt oder untersagt, umgeht und die- ses Ergebnis mit einer anderen Norm auf anscheinend rechtmäs- sigem Weg erzielt (BGE 132 III 212 E.4.1 = Pra 96 [2007] Nr. 9). Die umgangene Bestimmung muss aber ungeachtet des rechtlichen Umgehungskonstrukts angewendet werden (vgl. BGE 134 I 65 E.5.1
6/25 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2018 193 = Pra 97 [2008] Nr. 86; BGE 131 I 166 E.6.1). Im Zusammenhang mit Art. 75b BV und seinen Anwendungsbestimmungen geht es darum zu prüfen, ob der Bauwillige, der vorgibt, eine Erstwohnung – ange- sichts der Verfassungsnorm eigentlich zulässig – laut der Definition von Art. 2 und 3 ZWG bauen zu wollen, nicht auf die Umgehung des aus Art. 75b BV und Art. 6 ZWG hervorgehenden Verbots abzielt und letztlich eine Zweitwohnung erstellt. Genauso verhält es sich, wenn er gezielt von Art. 14 ZWG Gebrauch machen will, welcher es erlaubt, diese Nutzungsart zu sistieren, wenn überhaupt keine Nachfrage nach solchen Wohnungen zu einem angemessenen Preis besteht, obwohl die Bauherrschaft immer (oder neuerdings) vorgibt, nur noch Erstwohnungen (anstelle der ursprünglich ge- planten Zweitwohnungen) bauen zu wollen. Bei solchen Konstella- tionen handelt es sich – nach Auffassung des Bundesgerichts laut Pra 106 [2017] Nr. 17 E.2.4 in fine – um eine Rechtsumgehung im klassischen Sinne. Vertiefte Abklärungen durch die Baubehörden sind zur effektiven Bekämpfung der Missbrauchsgefahr infolgedes- sen unerlässlich (Kompetenzzentrum Zweitwohnungen, Themen- blatt 03.1 [ZWG] Bewilligung von Erstwohnungen in Ziff. 3.3 Ver- sion 01 / Dezember 2017; sowie U rs H ofstetter -A rnet , Öffentliches Baurecht: Rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 75b BV nur in offensichtlichen Fällen (www.bau-immobilienrecht. ch/de/oef- fentliches-baurecht/news/detail/News/rechtsmissbrauch). 2.5.Vorliegend gilt es demnach zu berücksichtigen, dass praktisch gleichzeitig mit den vier Einfamilienhäusern (EFH A1-A4) der Baugruppe A ebenfalls die bereits rechtskräftig bewilligten fünf Einfamilienhäuser (EFH B1–B3) der Baugruppe B und (EFH C1–C2) der Baugruppe C im selben Quartier auf den Markt kommen wür- den. Der Bedarf bzw. die Kaufaussichten nach dem Erwerb oder der Vermietung entsprechender Wohneinheiten bei diesem Wohn- typus (EFH) erscheint dem Gericht damit jedoch offensichtlich ge- ring zu sein, weil sich andernfalls die berechtigte Frage stellt, wieso die Bauherrschaft (Beschwerdegegner) die fünf schon 2016 rechts- kräftig bewilligten Wohnhäuser (EFH B1–B3 und C1–C2) in dem- selben Wohngebiet nicht schon längst erstellt und verkauft oder zumindest vermietet hat. Die ständige Wohnbevölkerung der Ge- meinde O.3. lag am 31. Dezember 2016 bei 458 Personen, 204 Gebäuden und 339 Wohnungen, mit Leerbestand 12 Wohnungen per 1. Juni 2017 (Quelle: Statistik der Graubündner Kantonalbank [GKB] – «Durchblick 2017 – Graubünden in Zahlen», S. 34/35). Diese Angaben wurden durch die vertieften Abklärungen sowie eigenen Nachforschungen der Baubehörde für das Jahr 2016 noch bestä-
6/25 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2018 194 tigt, worin ebenfalls von einem für die besagte Gemeinde O.3. sicherlich hohen Leerwohnungsbestand von über 10 Wohnungen die Rede ist. Im Zeitraum von 2006 bis 2016 sank die Gesamtbe- völkerungszahl in dieser Gemeinde zudem noch um -6.0 %, was einer Abnahme von rund 28 Personen entspricht. Für das Gericht ist es deshalb für die Gesamtbetrachtung der erteilten Baubewilli- gungen und deren Missbrauchspotential von entscheidender Be- deutung, ob durch die zusätzlich eingeflochtene Auflage im Ent- scheid vom 11./28. Dezember 2017 zwecks Ergänzung/Anpassung der Baubewilligung vom 24. Februar 2016 die latente Gefahr eines Rechtsmissbrauchs tatsächlich erfolgswirksam als ausgeschlos- sen betrachtet werden kann. Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Beschwerdegegner erachten eine solche Gefahr anhand des Inhalts und der Formulierung der nachgeschobenen Auflage als gebannt. 2.6.Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts han- delt es bei der fraglichen, ergänzenden Auflage zur Baubewilligung vom 24. Februar 2016 indessen um einen untauglichen Versuch, einen möglichen ‚objektivierten‘ Rechtsmissbrauch zu verhindern. Wie die Beschwerdegegner mit Schreiben vom 10. Januar 2017 lediglich dartun konnten, seien im Jahre 2016 zwei Wohnhäuser an zwei Familien verkauft worden, welche diese als Erstwohnun- gen nutzten. Ausserdem seien in der Überbauung der L. AG mehrere Wohnungen als Erstwohnungen vermietet worden und die Familie M. habe ihren festen Wohnsitz ebenfalls ins be- treffende Wohnquartier verlegt. Im Weiteren sei der Landpreis im besagten Quartier aktuell tief, womit er sowohl für junge als auch ältere Kaufinteressenten erschwinglich sei. Dieser Argumentation der Beschwerdegegner vermag sich das Gericht nicht anzuschlies- sen. Zunächst ist festzuhalten, dass die Angaben der Beschwerde- gegner bzw. Bauherrschaft sehr rudimentär und wenig detailliert ausgefallen sind. Die Projektänderung ist mittels Briefes anstatt neuer Pläne nur schlecht unterlegt worden. Weiter ist für das Ge- richt nicht ersichtlich und unklar geblieben, ob die verkauften zwei Wohnhäuser Einfamilienhäuser (EFH) oder Mehrfamilienhäuser (MFH) sind, was für die Frage, ob es wirklich gleichartige Häuser und damit überhaupt miteinander vergleichbare Wohntypen sind oder nicht, von ausschlaggebender Bedeutung wäre. Immerhin lässt sich festhalten, dass die ins Feld geführten Wohneinheiten in der Überbauung der L. AG auf jeden Fall alles Wohnun- gen waren und folglich nicht als «gleichartig/-wertig» im Direktver- gleich zu den vier EFH A1–A4 der Beschwerdegegner bezeichnet
6/25 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2018 195 werden können. Ein Bedarf an vier zusätzlichen Einfamilienhäusern auf Parzelle Z.2. (Baugruppe A) erscheint dem streitberufe- nen Gericht umso unwahrscheinlicher, als diesem die Verhältnisse vor Ort aufgrund eines Parallelfalles mit Augenschein (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 2016 60 + 87 vom 27. September 2017; mit Verzicht auf den Bau zweier EFH auf Nach- barparzellen direkt östlich davon) selbst bestens bekannt sind. Die Auflage (mit Kaufversprechen) muss daher in der Realität als zahn- lose Auflage bzw. nicht griffige Sicherungsmassnahme gewertet werden, um eine Umgehungsgefahr tatsächlich ausschliessen zu können. Dasselbe gilt bezüglich der verfügten Mietverpflichtung über fünf Jahre für Niedergelassene und/oder Familien auf der Su- che nach kostengünstigem Lebens-/Wohnraum im besagten Aus- senquartier der Gemeinde, da eine solche Zeitspanne als viel zu kurz taxiert werden muss, um effektiv erfolgswirksam die Gefahr einer Gesetzesumgehung auf Dauer und nachhaltig ausschliessen zu können. 2.7.Daraus ergibt sich für das Gericht, dass aufgrund der erteilten Baubewilligung vom 24. Februar 2016 der Baukommissi- on bzw. des darauf basierenden Bestätigungsentscheids der Be- schwerdegegnerin betreffend Projektänderung vom 11./28. De- zember 2017 mit Erstwohnungsauflage für die Baugruppe A eine überproportionale Anzahl von Erstwohneinheiten erstellt würde, die den üblichen Bedarf an Erstwohnungen in der besagten Ge- meinde bzw. Region offensichtlich massiv übersteigen würde, so dass mit hoher Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit mit vorher- sehbaren Gesuchen um Sistierung der Erstwohnungsauflage – mit dem Ziel der Nutzung der zusätzlichen EFH A1–A4 als unzulässi- ge Zweitwohnungen und neue Ferienhäuser – zu rechnen wäre. Der Tatbestand einer realistischen Gesetzesumgehung und dem- zufolge eines keinesfalls schützenswerten Rechtsmissbrauchs ist für das streitberufene Gericht damit hinreichend erstellt. Eine Überprüfung der übrigen Vorbringen und Einwände – wie unge- nügende Erschliessung, mangelhafte Wasserversorgung, Beden- ken hinsichtlich Ästhetik sowie Baugestaltung, Fragen zur Schutz- raumpflicht, Ausnutzungsproblematik usw. – erübrigt sich damit, da die erteilten Baubewilligungs- und Entscheide für die Baugrup- pe A bereits an den klaren Vorgaben im ZWG/ZWV und der Praxis des Bundesgerichts scheitern. 3.1. Zusammengefasst ergibt sich, dass der Entscheid vom 27./28. Dezember 2012 (Stammbewilligung) und der Entscheid vom 11./28. Dezember 2017 (Projektänderung) betreffend die Baugrup-
6/25 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2018 196 pe A mit ergänzender Erstwohnungsauflage rechtlich nicht haltbar sind, sondern in einer Gesamtschau als offenkundig rechtsmiss- bräuchlich taxiert werden müssen. Dies führt im Ergebnis zur Gu- theissung der Beschwerde vom 26. Januar 2018 und folglich zur Aufhebung der angefochtenen Bewilligungen und Entscheide be- treffend die Baugruppe A (Häuser A1–A4). Die bereits rechtskräftig bewilligten Baugruppen B und C waren vorliegend nicht Beschwer- dethema. R 13 108Urteil vom 28. August 2018