12/28 Landwirtschaft PVG 2017 269 Landwirtschaft12 Agricultura Agricoltura Ausschluss aus der Alpgenossenschaft. Voraussetzun- gen. –Ein Ausschluss aus einer öffentlich-rechtlichen Körper- schaft, der mit dem Verlust von gewissen Rechten in Verbindung steht, bedarf einer formellen gesetzlichen Grundlage; ein Alpgenossenschaftsreglement genügt dieser Anforderung nicht; der Ausschluss muss dazu auch noch verhältnismässig sein. Esclusione dal consorzio alpestre. Condizioni. –L’esclusione da una corporazione di diritto pubblico lega- ta alla perdita di determinati diritti necessita di una base legale formale; un regolamento di un consorzio alpestre non soddisfa questi presupposti; l’esclusione deve poi essere anche proporzionale. Erwägungen: 3. a) In materiellrechtlicher Hinsicht ist sodann zu prüfen, ob der Ausschluss des Beschwerdeführers aus der Alpgenossen- schaft rechtmässig erfolgte. Vorliegend ist unbestritten, dass es sich bei der Alpgenossenschaft um eine solche öffentlich-recht- licher Natur gemäss Art. 63 ff. GG handelt (zur Abgrenzung der öffentlich-rechtlichen von der privatrechtlichen Rechtsform einer Alp- und Weidegenossenschaft s. BGE 132 I 270 E.4 und 5). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubün- den handelt es sich bei einer solchen Alpgenossenschaft um eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, der die Gemeinde eine öffent- liche Aufgabe übertragen hat (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] R 11 137 vom 12. Dezember 2012 E.3 und 3, auszugsweise publiziert in PVG 2013 Nr. 6; VGU R 15 50 vom 23. September 2015 E.2e/bb). Die öffentliche Aufgabe besteht darin, die Alpen, Weiden und Alpgebäude als Nutzungsvermögen der Gemeinde zu erhalten und zu bewirtschaften (Art. 3 der Statuten der Alpgenossenschaft [nachfolgend Statuten] und Art. 3 Reglament davart igl uorden e las taxas d‘alpegiaziun). Mitglied in der Genossenschaft ist jeder Grossviehbesitzer mit Wohnsitz in der Gemeinde X. , der einen 28
12/28 Landwirtschaft PVG 2017 270 eigenen oder einen Pachtbetrieb im Sinne der landwirtschaftlichen Begriffsverordnung selbständig bewirtschaftet und Vieh sömmert (Art. 7 Statuten «Einheimische Mitglieder»). Diese Voraussetzun- gen für eine Mitgliedschaft in der Alpgenossenschaft erfüllt der Beschwerdeführer unbestrittenermassen. Die Mitgliedschaft ist nach dem Gesagten nicht freiwillig, sondern entsteht automatisch kraft Wohnsitzes in der Gemeinde und der Eigenschaft als Gross- viehbesitzer, womit auch ein Anspruch darauf besteht (so auch entschieden mit PVG 2013 Nr. 6 E.2a). In der Regel ist der Beitritt zu öffentlich-rechtlichen Körperschaften gemäss H ÄFELIN /M ÜLLER / U HLMANN denn auch obligatorisch (Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2016, Rz. 1654) und der Beitritt steht den betreffenden Per- sonen gerade nicht frei («Zwangsmitgliedschaft»; so z.B. handelt es sich bei der Studentenschaft der Universität St. Gallen um eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, der beizutreten oder nicht bei- zutreten dem einzelnen Studenten nicht freisteht; er wird vielmehr mit der Immatrikulation automatisch auch Mitglied der Studenten- schaft, dazu BGE 110 Ia 36, E.3a). In diesem Sinn entschied auch das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit PVG 1973 Nr. 47, S. 92 ff., dass eine in den Genossenschaftsstatuten festge- legte Zwangsmitgliedschaft in einer öffentlich-rechtlichen Alpge- nossenschaft zulässig ist, soweit das Gemeinderecht eine solche vorsieht (so auch R ASCHEIN , Bündnerisches Gemeinderecht, Domat/ Ems 1972, S. 34; P RITZI , Die privatrechtlichen Korporationen nach dem Recht des Kantons Graubünden, mit besonderer Berücksichti- gung des Unterengadins, Diss., Zürich 1998, S. 139, Fn. 326). Nun ist gemäss Art. 11 der Statuten ein Austritt aus der Alpgenossenschaft zwar durchaus möglich, folgenlos ist dieser allerdings nur dann, wenn der Genossenschaftsvorstand mit der Sömmerung auf einer auswärtigen Alp einverstanden ist und das Mitglied für die aus- wärtige Sömmerung eine Ersatzabgabe leistet. Die Ersatzabgabe entfällt nur dann, wenn ein Mitglied infolge fehlenden Platzes ge- zwungen ist, seine Tiere auswärts zu sömmern. Es kann vorliegend offen bleiben, ob die Alpgenossenschaft in tatsächlicher Hinsicht eine Zwangsmitgliedschaft bildet und ob diesfalls ein Ausschluss aus der Genossenschaft überhaupt möglich ist, zumal ein solcher im vorliegenden Fall bereits aus anderen Gründen unzulässig ist (nachstehende Erwägung 3b ff.). b) Art. 12 der Statuten sieht den Ausschluss aus der Ge- nossenschaft und den Bestossungsrechten vor, wenn ein Mitglied den Interessen der Genossenschaft zuwiderhandelt. Drei Verstös- se innert fünf Jahren führen automatisch zum Ausschluss. Danach
12/28 Landwirtschaft PVG 2017 271 gilt eine Sperrfrist von zehn Jahren. Die ausgelagerte Trägerschaft stellte diese Statuten im Sinne von Art. 63 GG auf und der Gemeindevorstand genehmigte sie mit konstitutiver Wirkung (vgl. Art. 40 Abs. 1 der Statuten). Die Beschwerdegegnerinnen stellen sich auf den Standpunkt, dass die Statuten nach Art. 64 GG insbe- sondere die Grundzüge der Organisation zu regeln hätten, wobei zur Organisation auch die Regelung der Zugehörigkeit und Mit- gliedschaft gehöre. Somit müssten Mitglieder, welche ihren Ver- pflichtungen nicht nachkämen, ausgeschlossen werden können. Andernfalls könnte eine ausgelagerte Trägerschaft ihre Aufgaben nicht erfüllen, was gegen die Grundsätze einer guten Verwaltung des kommunalen Nutzungsvermögens verstiesse (Art. 29 GG). Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, dass Art. 12 der Statu- ten bereits durch die übergeordnete, zwingende Bestimmung von Art. 31 Abs. 1 GG derogiert werde sowie darüber hinaus ein Aus- schluss von der Alpgenossenschaft und den damit verbundenen Alpweiderechten auf einer ungenügenden gesetzlichen Grundlage beruhe. c/aa) Mit den Beschwerdegegnerinnen ist einig zu gehen, dass die Mitgliedschaft bei der Alpgenossenschaft – aufgrund der von der Gemeinde global übertragenen Alprechte auf die Alpge- nossenschaft – untrennbar mit der Ausübung der entsprechenden Alprechte (bzw. Bestossungs- oder Weidnutzungsrechte) verbun- den ist (vgl. Art. 3 Reglament davart igl uorden e las taxas d‘alpigi- aziun und Art. 3 der Statuten; in diesem Sinn wohl auch Urteil des Bundesgerichts 1P.349/2006 vom 21. November 2006 E.5.3.4 und 5.4 m.w.H und unter Bezugnahme auf Art. 30 ff. GG), weswegen der Ausschluss aus der Alpgenossenschaft somit auch gleichzeitig den Verlust dieser Rechte zur Folge hat. Die Statuten einer öffent- lich-rechtlichen Alpgenossenschaft stellen einen rechtsetzenden Erlass dar, dessen Rechtmässigkeit das Verwaltungsgericht vorfra- geweise bei der Prüfung einer gestützt darauf ergangenen Verfü- gung beurteilen kann (PVG 1973 Nr. 47, E.1). Zunächst ist festzuhal- ten, dass der zu beurteilende Art. 12 der Statuten unbestritten kein Gesetz im formellen Sinn darstellt. Ebenfalls unbestritten ist, dass weder das Bundesrecht noch das kantonale oder kommunale Recht einen Ausschluss aus einer Alpgenossenschaft vorsieht. Soweit die Beschwerdegegnerinnen vorbringen, dass der Ausschluss von einem Nutzungsrecht dem kantonalen Recht nicht fremd gewesen sei, indem beispielsweise im früheren Art. 41 Abs. 2 GG der Gemein- de namentlich gestattet worden sei, einen Gemeinwerkpflichtigen von den Nutzungen auszuschliessen, wenn er weder das im Inter-
12/28 Landwirtschaft PVG 2017 272 esse dieser Nutzung angeordnete Gemeinwerk leiste noch den auf ihn entfallenden Kostenanteil bezahle (vgl. Vernehmlassung vom 8. August 2016 Ziff. II/B/1, S. 4), so mag dies zwar zutreffen. Es zeigt allerdings vor allem auch, dass der Gesetzgeber eine Rechtsgrund- lage im formellen Sinn für einen Ausschluss von einem Nutzungs- recht als schwerwiegenden Eingriff in die Rechte des Betroffenen als unabdingbar erachtete. Gleich verhält es sich mit dem von den Beschwerdegegnerinnen angeführten Beispiel zum Jagdregal, wo die Abgabe des Patentes insbesondere verweigert werde, wenn der an sich Jagdberechtigte Verpflichtungen gegenüber dem Staat und Unterhaltsberechtigten vernachlässige. Auch die Verweige- rung des Jagdpatentes stellt einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechte des Betroffenen dar, weswegen der Gesetzgeber die Verwei- gerungsgründe in einem Gesetz im formellen Sinn normierte (vgl. dazu Art. 7 Abs. 1 KJG). Dass der Beschwerdeführer im Falle eines Ausschlusses aus der Alpgenossenschaft und den damit verbun- denen Alprechten gewichtige Nachteile zu gewärtigen hätte, liegt auf der Hand. Wenn der Beschwerdeführer sein Vieh statt auf den Alpweiden auf der Heimwiese zu sömmern hätte respektive dieses auf Kosten der Wintervorräte im Stall durchfüttern müsste, hätte dies für ihn nicht nur finanzielle Einbussen (laut dem Beschwerde- führer entgingen ihm diesfalls Sömmerungs- und Alpungsbeiträge in Höhe von Fr. 400.– pro Normalstoss [NST]), sondern insofern auch betriebliche Nachteile zur Folge, als er in Anbetracht seiner angezehrten Wintervorräte entweder seinen Viehbestand zu re- duzieren oder die entsprechende Menge Heu dazuzukaufen hätte. Der Ausschluss aus der Alpgenossenschaft stellt somit nach der Auffassung des streitberufenen Gerichts eine Rechtsnorm dar, die wegen ihrer Wichtigkeit in einem Gesetz im formellen Sinn ent- halten sein müsste («Erfordernis der Gesetzesform»). Für die Um- schreibung der Wichtigkeit zieht die herrschende Lehre insbeson- dere folgende Kriterien heran: Intensität des Eingriffs, Zahl der von einer Regelung Betroffenen, finanzielle Bedeutung, Akzeptierbar- keit (statt vieler M ÜLLER /U HLMANN , Elemente einer Rechtssetzungs- lehre, Zürich/Basel/ Genf 2013, Rz. 230 ff.). Ein Ausschluss aus der Alpgenossenschaft stellt einen erheblichen Eingriff in die Rechte eines Grossviehbesitzers in der Gemeinde dar, zumal dieser da- durch der Bestossungs- oder Weidnutzungsrechte verlustig ginge und dies im Hinblick auf seine betriebliche Tätigkeit als Landwirt weitreichende Konsequenzen, nicht nur finanzieller Natur, hätte. Die Rüge des Beschwerdeführers, wonach der Ausschluss aus der Alpgenossenschaft und den Alpweiderechten auf einer ungenü-
12/28 Landwirtschaft PVG 2017 273 genden gesetzlichen Grundlage beruhe und insoweit das Legali- tätsprinzip (Art. 5 BV) verletze, erweist sich nach dem Gesagten als begründet, fehlt es doch offensichtlich an einer Rechtsgrundlage in einem kommunalen oder kantonalen Erlass im formellen Sinn. Es ist zu beachten, dass das Gesetzmässigkeitsprinzip umfassend gilt, also nicht nur bei der Einschränkung von Grundrechten (vgl. BGE 131 II 562, 565; Urteil des Bundesgerichts 2A.528/2006 vom 6. Februar 2007 E.5.1). Bei diesem Ergebnis ist der Entscheid des Gemeindevorstandes X. vom 19. Mai 2016 aufzuheben und die Beschwerde diesbezüglich gutzuheissen, ohne dass weiter zu prüfen ist, ob der Ausschluss auch im öffentlichen Interesse und verhältnismässig ist. bb) Besondere Bedeutung kommt sodann dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit im Zusammenhang mit den Grundrechten zu (s. dazu den wegleitenden BGE 74 I 147 E.5). Die von der Ver- fassung gewährleisteten Grundrechte dürfen nur gestützt auf eine gesetzliche Grundlage eingeschränkt werden, wobei schwerwie- gende Einschränkungen im Gesetz selber vorgesehen sein müssen (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV). Ausgenommen vom Erfordernis der ge- setzlichen Grundlage für schwerwiegende Einschränkungen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr (Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV). Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen (Erwägung 3c/aa) und mangels Rüge hinsichtlich ei- ner Verletzung von Grundrechten braucht nachfolgend allerdings nicht vertieft geprüft zu werden, ob der Ausschluss aus der Alp- genossenschaft allenfalls einen schwerwiegenden Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV; Gewerbefreiheit, Gleichbehandlung der Gewerbegenossen) oder in die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) des Beschwerdeführers darstellt. d/aa) Nichtsdestotrotz sei an dieser Stelle in Bezug auf die Verhältnismässigkeit erwähnt, dass das Abstellen auf die Anzahl Verstösse innert bestimmter Dauer ohne Berücksichtigung der Schwere der Zuwiderhandlung gegen die Interessen der Genos- senschaft (vgl. dazu Art. 12 der Statuten) dem Verhältnismässig- keitsgrundsatz von Art. 5 Abs. 2 BV nicht standhält. Andernfalls könnten drei oder mehr leichte Verstösse zu einem automatischen Ausschluss und zu einer Sperrfrist von zehn Jahren, zwei grobe und schwerwiegende Verstösse demgegenüber nicht zum Aus- schluss führen. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ist nach Möglichkeit zunächst die jeweils weniger einschneidende Massnahme zu treffen. Der vorübergehende (bzw. mit einer Sperr- wirkung von zehn Jahren versehene und damit angesichts des Al-
12/28 Landwirtschaft PVG 2017 274 ters des Beschwerdeführers nahezu schon dauerhafte) Ausschluss aus disziplinarischen Gründen ist daher – angenommen es bestün- de eine ausreichende Rechtsgrundlage – ohnehin erst zulässig, wenn weniger weit gehende Massnahmen, verbunden mit der An- drohung des Ausschlusses, nicht den gewünschten Erfolg gezeigt haben. Denkbar wäre ein Ausschluss nur dann, wenn der Diszipli- narverstoss so schwer ist, dass der fehlbare Grossviehbesitzer mit Wohnsitz in X. geradezu untragbar für die Alpgenossenschaft geworden ist und den Interessen der Genossenschaft in krasser Weise zuwidergehandelt hat und diese, sofern die fehlbare Person nicht ausgeschlossen wird, ihre unter anderem auch öffentliche Aufgabe nicht mehr richtig erfüllen kann. Der Ausschluss kommt somit nur als letzte und schärfste Massnahme (ultima ratio) in Fra- ge. Auch seine Dauer muss der Situation angemessen sein. Eine Ahndung von Verstössen gegen die Statuten, Reglemente und Be- schlüsse der Genossenschaftsversammlung hat zunächst gemäss Art. 36 der Statuten zu erfolgen. Die Sanktion hätte zudem eine Androhung des Ausschlusses zu enthalten, was vorliegend nicht geschehen ist. So verliert die gleichzeitig ausgesprochene Busse von vornherein ihre bestrafende Wirkung. bb) Art. 10 der nahezu eins zu eins übernommenen Must- erstatuten für öffentlich-rechtliche Alpgenossenschaften der Fach- stelle für Alpwirtschaft Plantahof sowie Alpwirtschaftskommission Bündner Bauernverband statuiert, dass für einheimische Viehbesit- zer eine Zwangsmitgliedschaft besteht, und deswegen für sie auch kein formelles, freiwilliges Austrittsrecht bestehen kann. In Art. 12 wird sodann zum Ausschluss angemerkt, dass ein Ausschluss nur aus wichtigen Gründen zulässig sei (analog Kündigung im Arbeits- recht). Gemeint ist dabei die ausserordentliche Kündigung aus wichtigen Gründen, das heisst nur unter der Voraussetzung, dass die Mitgliedschaft des Beschwerdeführers für die Alpgenossen- schaft geradezu unzumutbar ist. Die Lehre spricht sich sogar im Zusammenhang mit privatrechtlichen Alpgenossenschaften dafür aus, dass der Ausschluss nur bei Verletzung wichtiger, in Verbin- dung mit der genossenschaftlichen Tätigkeit stehenden Pflichten, erfolgen darf (P RITZI , a.a.O., S. 144; A RNOLD , Die privatrechtlichen All- mendgenossenschaften und ähnliche Körperschaften (ZGB 59 III) nach dem Recht des Bundes und des Kantons Wallis, Diss. Freiburg 1987, S. 162). Die einzelnen, dem Beschwerdeführer vorgeworfenen – und jedenfalls nicht sehr schwerwiegenden – Verstösse gegen die Interessen der Genossenschaft brauchen vor dem Hintergrund vorstehender Ausführungen (Erwägung 3c) indes nicht weiter ge-
12/28 Landwirtschaft PVG 2017 275 würdigt zu werden. Es sei allerdings bemerkt, dass der Beschwer- deführer im Rahmen der Mitgliedschaft bei der Alpgenossenschaft nicht nur Rechte (insbesondere die Bestossungs- oder Weidnut- zungsrechte) besitzt, sondern selbstredend gleichermassen Pflich- ten, z.B. Arbeiten im Gemeinwerk (Art. 4 Reglament davart igl uor- den e las taxas d‘alpigiaziun sowie in den alpgenossenschaftlichen Vorschriften) zu erfüllen hat. e) Nachdem der Ausschluss aus der Alpgenossenschaft als nicht rechtmässig qualifiziert wurde, braucht die im Urteil des Ver- waltungsgericht R 16 48 vom 18. August 2016 E.3b aufgeworfene Frage zum Verhältnis zwischen dem Weidenutzungsrecht gemäss Art. 31 GG und den Statuten und Reglementen der Alpgenossen- schaft nicht weiter geklärt zu werden. Es kann demnach offen blei- ben, wo und unter welchen Voraussetzungen der Beschwerdefüh- rer – ausserhalb einer Mitgliedschaft in der Alpgenossenschaft – sein Vieh in Zukunft zu sömmern berechtigt wäre. Vielmehr wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer weiterhin Mitglied der Alp- genossenschaft ist und entsprechend die damit verbundenen Alp- rechte auch in Anspruch nehmen kann. Es entzieht sich jedoch der Kenntnis des Gerichts, ob und wie die Gemeinde respektive Alpge- nossenschaft über die dem Beschwerdeführer zustehenden Weide- rechte aufgrund des Urteils des Verwaltungsgerichts R 15 62 vom 10. Mai 2016 (Dispositiv Ziff. 1) neu befunden bzw. ob eine gütliche Einigung zwischen den Parteien bezüglich der beanspruchten Nor- malstösse stattgefunden hat. R 16 40Urteil vom 30. Mai 2017