14/28 Verfahren PVG 2016 210 Prozessbeschwerde. Nichtgewährung einer vorsorglichen Massnahme bestätigt. –Inhalt und Voraussetzungen von vorsorglichen Mass- nahmen werden im VRG nicht ausdrücklich statuiert, ergeben sich jedoch aus dem materiellen Recht (E.2a). –Die Zulässigkeit einer gestaltenden vorsorglichen Mass- nahme ist abhängig von der Entscheidprognose, dem Anordnungsgrund sowie einer Verhältnismässigkeits- prüfung (E.2–5). –Finanzielle Einbussen gelten grundsätzlich nicht als «nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil», es sei denn, die Zahlungsfähigkeit der Gegenpartei gibt zu Zweifeln Anlass (E.4c). Ricorso procedurale. Mancato riconoscimento di una mi- sura provvisionale confermato. –Contenuto e presupposti per la presa di misure provvi- sionali non sono elencati espressamente nella LGA, essi derivano però dal diritto materiale (cons. 2a). –L’ammissibilità di una misura provvisionale costitu- tiva dipende dalla prognosi del procedimento, dal mo- tivo della misura e dall’esame della proporzionalità (cons. 2–5). –Scapiti finanziari non sono generalmente dei «pregiudizi difficilmente riparabili», a meno che la solvibilità di con- troparte non dia adito a dubbi (cons. 4c). Erwägungen: 2.a) Im Gegensatz etwa zum Privatrecht (vgl. Art. 261 ZPO) lassen sich dem VRG keine Bestimmungen über Inhalt und Vor- aussetzungen von vorsorglichen Massnahmen entnehmen. Dies schadet indes nicht, denn diese Aspekte ergeben sich bereits aus dem materiellen Recht. Gemäss der Rechtsprechung des Bundes- verwaltungsgerichts ist bei der Frage nach der Zulässigkeit einer gestaltenden vorsorglichen Massnahme wie der vorliegenden die Entscheidprognose, der Anordnungsgrund sowie die Verhältnis- mässigkeit zu prüfen (vgl. K ölz /H äner /B ertscHi , Verwaltungsverfah- ren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Ba- sel/Genf 2013, Rz. 564 mit Verweis auf Häner, Vorsorgliche Mass- nahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, in: ZSR 116/1997 II S. 253 ff., Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-102/2010 vom 20. April 2010 E.4.3 und A-2841/2011 vom 16. Au- 28
14/28 Verfahren PVG 2016 211 gust 2011 E.3.2 sowie BGE 130 II 149 E.2.2, wobei das Bundesge- richt die Kriterien in leicht abgeänderter Reihenfolge prüft). b) Anhand dieser Voraussetzungen gilt es im Folgenden zu prüfen, ob der Vorderrichter die vorsorgliche Massnahme betref- fend die Alpung der Tiere des Beschwerdeführers während hän- gigem Hauptverfahren zu Recht abgewiesen hat. Dabei gilt es zu erwähnen, dass vorsorgliche Massnahmen auf einer bloss summa- rischen Prüfung der Sach- und Rechtslage beruhen. Die Behörde stützt sich auf den Sachverhalt, wie er aus den vorhandenen Ak- ten hervorgeht und trifft keine weiteren Beweiserhebungen. Aus- serdem genügt es, wenn die entscheidungserheblichen Tatsachen glaubhaft gemacht werden. Mit anderen Worten handelt es sich dabei um einen prima facie-Entscheid (vgl. K ölz /H äner /B ertscHi , a.a.O., Rz. 568 m.w.H.). 3.a) Der Einbezug der Entscheidprognose soll verhindern, dass eine dem Endergebnis entgegengesetzte Zwischenlösung ge- troffen wird. Der potenzielle Ausgang des Verfahrens ist jedoch nur zu berücksichtigen, wenn er eindeutig ist. Bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidungsgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (vgl. BGE 130 II 149 E.2.2 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-102/2010 vom 20. April 2010 E.4.4, je m.w.H. sowie vorstehend Erwägung 2b betreffend die lediglich summarische Prüfung im Verfahren des vorsorglichen Rechtsschutzes). Je zweifelhafter der Verfahrensaus- gang erscheint, desto höhere Anforderungen sind an den für die Verfahrensdauer zu beseitigenden Nachteil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der Anordnung zu stellen (vgl. BGE 130 II 149 E.2.3). b)Gegenstand des Hauptverfahrens bildet die Frage nach der Rechtmässigkeit des Ausschlusses des Beschwerdeführers aus der Alpgenossenschaft sowie der gegen diesen verhängten Busse. Sollte sich der Ausschluss aus der Alpgenossenschaft als recht- mässig erweisen, wird in jenem Verfahren alsdann das Verhältnis zwischen dem Weidenutzungsrecht gemäss Art. 31 GG) und den Statuten und Reglementen der Alpgenossenschaft zu erörtern sein. Dabei würde sich weisen, wo und unter welchen Vorausset- zungen der Beschwerdeführer – ausserhalb einer Mitgliedschaft in der Alpgenossenschaft – sein Vieh in Zukunft zu sömmern berech- tigt wäre. c)Aus einer summarischen Prüfung der vorhandenen Ak- ten kann nun aber weder hinsichtlich des Ausschlusses noch des
scHi, a.a.O., Rz. 566 und Häner, a.a.O., S. 324). b)Dass der Beschwerdeführer im Falle einer Verweigerung der beantragten vorsorglichen Massnahme Nachteile zu gewärti- gen hätte, liegt auf der Hand und wird seitens der Beschwerde- gegnerinnen grundsätzlich auch nicht in Abrede gestellt. Wenn der Beschwerdeführer sein Vieh statt auf den Alpweiden auf der Heimwiese zu sömmern hätte resp. dieses auf Kosten der Winter- vorräte im Stall durchfüttern müsste, hätte dies für ihn nicht nur finanzielle Einbussen (laut dem Beschwerdeführer entgingen ihm diesfalls Sömmerungs- und Alpungsbeiträge in Höhe von Fr. 400.– resp. 300.– pro NST), sondern insofern auch betriebliche Nachteile
14/28 Verfahren PVG 2016 213 zur Folge, als er in Anbetracht seiner angezehrten Wintervorräte entweder seinen Viehbestand zu reduzieren oder die entsprechen- de Menge Heu dazuzukaufen hätte. Die beantragte Nutzung der Alpweiden für die Dauer des Hauptverfahrens lässt sich also durch- aus auf überzeugende Gründe stützen. Ausserdem besteht un- bestrittenermassen insofern eine zeitliche Dringlichkeit, als die Alpsömmerung schon von der Natur der Sache her nur in den Sommermonaten und längstens bis Mitte September möglich ist. Überdies erscheint der Eintritt dieser Nachteile vom Kausalverlauf her als überwiegend wahrscheinlich. c)Entgegen der beschwerdeführerischen Auffassung sind darin jedoch keine Nachteile zu erblicken, welche «nicht wiedergut- zumachen» sind. Die geltend gemachten Nachteile erschöpfen sich nämlich im Ausbleiben von Direktzahlungsbeiträgen (vgl. hierzu nachfolgend Erwägung 5b) resp. in der Vorfinanzierung von Futter- mitteln und sind demnach letztlich allesamt finanzieller Natur. Auch die betrieblichen Nachteile in Form einer zwangsläufigen Reduk- tion seines Viehbestandes zufolge unzureichender Wintervorräte, welche allenfalls als nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne der vorerwähnten Rechtsprechung zu beurteilen gewe- sen wäre, liessen sich – wie der Beschwerdeführer selber aufzeigt – durch den Zukauf von entsprechenden Futtermengen, d. h. eben- falls durch den Einsatz finanzieller Mittel, abwenden. Geldwerte Ansprüche können aber im Nachhinein immer ohne grössere Pro- bleme wieder ausgeglichen werden. Finanzielle Nachteile gelten gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung deshalb nur dann als nicht leicht ersetzbar, wenn die Zahlungsfähigkeit der Gegenpartei zu Zweifeln Anlass gibt (vgl. BGE 108 II 228). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall, zumal die finanziellen Einbussen gegebenen- falls gegenüber dem Gemeinwesen geltend zu machen wären. An- dere Nachteile nicht monetärer Natur – etwa dass sein Vieh durch die verunmöglichte Alpsömmerung irgendwelche Schäden davon- tragen würde – macht der Beschwerdeführer nicht geltend. d)Der Beschwerdeführer vermag demnach nicht glaub- haft zu machen, dass ihm im Falle einer Nichtgewährung der zu beurteilenden vorsorglichen Massnahme nicht leicht wiedergut- zumachende Nachteile im Sinne der erwähnten Rechtsprechung drohten, weshalb das Vorliegen eines Anordnungsgrundes zu ver- neinen ist. Schon aus diesem Grunde ist es nicht zu beanstanden, dass der Vorderrichter die in Form einer vorsorglichen Massnahme beantragte Nutzung der Alpweiden für die Dauer des Hauptverfah- rens nicht gewährt hat.
14/28 Verfahren PVG 2016 214 5. a) Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip ergibt sich schliesslich das Erfordernis einer Interessenabwägung. Dabei ist der festgestellte und bewertete potenzielle Nachteil mit den ent- gegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen abzuwägen. Die entgegenstehenden Interessen müssen umso mehr zurück- treten, je schwerer die Interessen, die zugunsten der Regelungs- massnahme sprechen, zu gewichten sind. Umgekehrt fallen die In- teressen an der Erhaltung des Status quo umso mehr ins Gewicht, wenn der zu erwartende Schaden nicht ausnehmend schwer wiegt und überdies dessen Eintritt nicht überwiegend wahrscheinlich er- scheint (vgl. H äner , a.a.O., S. 325). b)Wie der Vorderrichter in der angefochtenen Verfügung zutreffend ausgeführt hat, liegt die nachhaltige Nutzung im öf- fentlichen Interesse der Gemeinde. Dieser Gedanke kommt auch in Art. 2 der Statuten der Alpgenossenschaft zum Ausdruck, wo- nach ihre Alpen maximal zu 100 % bestossen werden sollen. Aus- serdem liegt es im privaten Interesse der Alpgenossenschaft und deren Mitglieder sowie allfälliger anderer Bestösser, dass für das von ihnen rechtmässig gealpte Vieh ausreichend Futter vorhanden ist und dass sie die ihnen hierfür gesetzlich zustehenden Sömme- rungs- und Alpungsbeiträge (vgl. Art. 10 und 46 ff. DZV) vollum- fänglich erhalten. c)Die umstrittene Berechnung des Vorderrichters hinsicht- lich der NST und RGVE resp. die umfangreichen diesbezüglichen Vorbringen der Parteien können und müssen im vorliegenden (le- diglich summarischen) Verfahren nicht abschliessend beurteilt werden. Ebenfalls kann offenbleiben, in welchem Verhältnis die Zahl des vom Beschwerdeführer gealpten Viehs zum derzeitigen Viehbestand auf der Alp steht, und wie viel Prozent am Gesamt- bestand die vorzeitige Alpentladung trächtiger Kühe ausmacht resp. inwieweit diese hinsichtlich der NST durch auf der Alp gebo- rene Kälber kompensiert wird. Nach einer summarischen Prüfung der momentanen Aktenlage erscheint es jedenfalls als wahrschein- lich, dass die fraglichen Alpweiden zufolge der seit dem Aus- schluss des Beschwerdeführers aus der Alpgenossenschaft getrof- fenen Dispositionen der Beschwerdegegnerin 2 und insbesondere durch die eigenmächtige Bestossung durch den Beschwerdefüh- rer derzeit zu mehr als 100 % der verfügten NST bestossen sind. Dies würde eine Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an einer nachhaltigen Nutzung der Alpweiden und ein Verstoss gegen Art. 2 der Statuten der Alpgenossenschaft bedeuten. Ausserdem erscheint es prima vista auch nicht völlig abwegig, dass die eigen-
14/28 Verfahren PVG 2016 215 mächtige Inanspruchnahme der Alp durch den Beschwerdeführer gar eine Bestossung von mehr als 110 % des Normalbesatzes zur Folge hätte. Eine derartige Überbestossung wäre für die Alpgenos- senschaft und letztlich auch für deren Mitglieder insofern mit ein- schneidenden Nachteilen verbunden, als der Sömmerungsbeitrag gemäss Art. 49 Abs. 2 DZV diesfalls um 25 % reduziert würde. Eben- falls bestritten, aber aufgrund der momentanen Aktenlage auch nicht auszuschliessen, ist das Bestehen der Gefahr, dass das Vieh des Beschwerdeführers den anderen Bestössern auf der Alp Futter wegfrisst, welches diesen bei der Rückkehr aus den höhergelege- nen Sömmerungsgebieten alsdann fehlen wird. d)Mit anderen Worten würden die öffentlichen und pri- vaten Interessen an einer Vermeidung einer Überbestossung ge- fährdet, wenn der Beschwerdeführer sein Vieh in Gewährung der vorliegend zu beurteilenden vorsorglichen Massnahme (weiterhin) auf der Alp sömmern dürfte. Demgegenüber ist das Interesse des Beschwerdeführers an einer vorsorglichen Bealpung seines Viehs insofern weniger stark zu gewichten, als dieses – wie vorstehend in Erwägung 4c dargelegt – ausschliesslich finanzieller Natur ist und ihm demnach kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Folglich überwiegen die Interessen an der Einhaltung des status quo und damit im Ergebnis der Schutz der sich rechtmässig verhaltenden übrigen Bestösser der Alpweiden die finanziellen Ein- zelinteressen des Beschwerdeführers. Hinzu kommt, dass dieser die derzeitige Situation widerrechtlich herbeigeführt hat. Mit ande- ren Worten fiele auch eine – auf einer summarischen Prüfung der Rechtslage beruhende – Interessenabwägung nicht zugunsten des Beschwerdeführers aus, weshalb sich die vorsorgliche Massnah- me als unverhältnismässig erweisen würde und auch aus diesem Grunde zu Recht nicht gewährt worden ist. R 16 48Urteil vom 18. August 2016