10/14 Submission PVG 2015 98 Submission10 Submissiun Appalti Disposizioni in materia di protezione dei lavoratori del luogo di esecuzione della commessa o di quello di prove- nienza della ditta. –Per i cantoni e i comuni, per i quali sono determinanti le disposizioni della LMI, vige il principio del luogo di pro- venienza per le determinanti disposizioni sulla prote- zione dei lavoratori (cons. 2, 3) –Se vi è un consorzio di ditte, ognuna di esse è tenuta al rispetto delle condizioni sulla protezione dei lavoratori vigenti presso la sua sede o filiale (cons. 4). –Se l’offerta introdotta da un consorzio di due ditte con- templa solo i salari riferibili ad una delle due ditte, l’of- ferta non va già per questo fatto esclusa dalla considera- zione, ma – in ossequio al principio del divieto di formalismo eccessivo – è ammesso richiedere alle ri- spettive concorrenti ragguagli in materia (cons. 5). Massgebende Arbeitsschutzbestimmungen am Ort der Leistung (Leistungsortprinzip) oder gemäss Herkunft des Unternehmens (Herkunftsortprinzip). –In Anbetracht der Tatsache, dass für Kantone und Ge- meinden das BMG massgebend ist, finden die Arbeits- schutzbestimmungen gemäss Herkunftsort Anwen- dung (E.2, 3). –Wo eine ARGE als Konkurrentin auftritt, muss jedes Un- ternehmen die Arbeitsschutzbestimmungen beachten, die an ihrem Sitz oder Filiale Geltung haben (E.4). –Falls die Offerte einer aus zwei Unternehmen bestehen- den ARGE nur die Löhne einer Unternehmung beinhal- tet, muss die Offerte nicht schon deswegen ausge- schlossen werden; in Betrachtung des Verbots des überspitzten Formalismus ist es zulässig, von den be- troffenen Unternehmen Auskünfte zu verlangen (E.5). 14
10/14 Submission PVG 2015 99 Considerando in diritto: 2.Ai sensi dell’art. 22 lett. g prima frase Lap, un’offerta viene esclusa dall’aggiudicazione se l’offerente non rispetta le disposizioni determinanti in materia di protezione dei lavoratori e le condizioni di lavoro. Ogni singolo membro del consorzio di of- ferenti deve osservare le disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e le condizioni di lavoro vigenti (art. 15 cpv. 3 Lap). Sono considerate condizioni di lavoro in particolare le prescrizioni dei contratti collettivi di lavoro e dei contratti normali di lavoro; lad- dove questi mancano, fanno stato le prescrizioni locali e profes- sionali usuali (art. 1 cpv. 2 Lap). Nell’evenienza, giusta le condi- zioni poste dal capitolato d’appalto alla posizione 100 – 1 3.1 0, le basi contrattuali erano il CNM per il settore principale della co- struzione e il contratto collettivo di lavoro (CCL) valido per la So- cietà Svizzera degli Impresari Costruttori (SSIC), sezione Grigioni. Per quanto riguarda i salari orari minimi per le categorie di lavo- ratori V, Q e A dette disposizioni non sono unitarie per tutto il Can- tone dei Grigioni, ma variano a seconda della regione. Da un punto di vista strettamente formale, può restare aperta la que- stione di sapere se non essendo stato precisato sul bando di con- corso di quale regione dei Grigioni si trattasse, le condizioni sala- riali minime sarebbero pertanto già state rispettate, essendo dette categorie di lavoratori retribuiti in base al CNM valido per ilTicino e anche per alcune vallate del nostro cantone come la Bregaglia, Brusio e Poschiavo. Materialmente, con la propria argomenta- zione il consorzio ricorrente chiede che in materia di retribuzione salariale minima venga nell’evenienza applicato il principio stando al quale il committente aggiudica la commessa solo ad of- ferenti che garantiscono il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e di condizioni di lavoro vigenti nel luogo della prestazione, ovvero non solo nei Grigioni, ma specifi- camente nel Moesano. 3.a) Il rispetto delle condizioni salariali vigenti nel luogo dove viene eseguita la prestazione è in diritto svizzero co- nosciuto dal diritto federale all’art. 8 cpv. 1 lett. b LAPub ed è un principio riconosciuto anche nell’ambito degli appalti a cui parte- cipano ditte estere nella misura in cui viene dai concorrenti stra- nieri richiesto l’ossequio delle stesse condizioni lavorative e sala- riali di quelle che sono tenute a rispettare le ditte indigene del luogo di esecuzione della commessa. Scopo di tale principio è es- senzialmente quello di garantire il rispetto delle conquiste fatte in ambito sociale, la pace sociale nonché quello di offrire delle con-
10/14 Submission PVG 2015 100 dizioni quadro tali che tutti i concorrenti possano combattere ad armi pari. Diametralmente opposta è invece la situazione per i cantoni e i comuni, per i quali sono determinanti le disposizioni della LMI che si rifà invece al principio del luogo di provenienza (PETER GALLI / ANDREÉ MOSER / ELISABETH LANG / MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3a edizione, Zurigo, Basilea, Ginevra 2013, marginale 518, pag. 225). b)L’art. 5 LMI, in quanto lex specialis rispetto a quanto sancito all’art. 2 LMI, garantisce ai concorrenti che hanno il loro domicilio o la loro sede in Svizzera il libero accesso ai mercati pubblici dei cantoni e dei comuni. Come giustamente ricordato dal comune resistente, già nell’ambito dei lavori preparatori della LMI era stata da parte del Consiglio federale sottolineata l’incompati- bilità dell’art. 5 LMI con l’obbligo di rispettare le condizioni lavo- rative e salariali dei contratti collettivi in vigore nel luogo di esecu- zione della prestazione, in quanto una simile normativa era reputata intralciare la concorrenza, senza che ve ne fosse un’effet- tiva necessità, escludendo dal mercato ditte già legate da altri con- tratti in grado di offrire comunque protezioni analoghe e costrin- gendo gli offerenti esterni a mantenere una filiale nella regione interessata. Per l’esecutivo federale, restava comunque riservata la possibilità di porre condizioni diverse qualora la protezione vo- luta per i lavoratori fosse stata messa in pericolo (vedi sul tema FF 1995 I 1062). Nell’ambito del dibattito parlamentare, il Consiglio Nazionale tentava comunque di modificare l’art. 5 LMI, precisando che non si sarebbe trattato di una discriminazione esigere l’osse- quio delle condizioni sulla protezione dei lavoratori del luogo di esecuzione della prestazione, ma il Consiglio degli Stati stralciava la modifica, reputandola contraria allo spirito stesso della LMI (vedi sulla questione PETER GALLI / DANIEL LEHMANN / PETER RECHSTEI- NER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurigo 1996, marginale 244 ss., pag. 79 s.). Dal canto suo, il Tribunale fe- derale ha dedotto dall’art. 5 LMI un obbligo generale minimo di non discriminazione e di trasparenza valido per tutte le procedure di aggiudicazione pubbliche a livello comunale e cantonale, indi- pendentemente dal valore della commessa e dal genere di presta- zione a concorso (vedi M ATTEO C ASSINA , La legge federale sul mer- cato interno: principi fondamentali e note in merito alla giurisprudenza del Tribunale federale in: RdDAT, I2000, pag. 107 ss.). Relativamente alla specifica questione circa l’introduzione nel settore delle commesse pubbliche di un obbligo generale di ade- sione ai CCL vigenti nel luogo di esecuzione della prestazione, il
10/14 Submission PVG 2015 101 Tribunale federale reputava una simile norma incompatibile con l’art. 5 LMI, in quanto portatrice di una inammissibile limitazione al libero accesso al mercato per tutte le imprese fuori cantone che non sottostessero alle stesse condizioni salariali. A mente dell’alta Corte federale, una simile restrizione, benché volta a perseguire un obiettivo di politica sociale, si rivelerebbe non solo contraria al principio della proporzionalità di cui all’art. 3 cpv. 1 lett. c LMI, ma costituirebbe una barriera dissimulata all’accesso al mercato, volta a favorire interessi economici locali, come espressamente sanzionato all’art. 3 cpv. 3 LMI (DTF 124 I 107 cons. 2f). Per le com- messe a livello cantonale e comunale quindi, ad eccezione dal caso in cui dovessero verificarsi pericoli di dumping salariale, l’obbligo di rispettare le condizioni di protezione lavorative e sala- riali del luogo di esecuzione della prestazione sono inammissibili (PETER GALLI / DANIEL LEHMANN / PETER RECHSTEINER, op. cit., marginale 245, pag. 80). 4.a) Soprattutto per accrescere la loro competiti- vità, sfruttare al meglio gli investimenti fatti e poter disporre di strumenti magari più appropriati in determinati ambiti, le imprese di costruzione possono aggregarsi ad altre e quindi adottare mo- delli organizzativi diversi da quelli che conosce la singola impresa. Queste forme di collaborazione e di aggregazione tra imprese rap- presentano una strategia imprenditoriale irrinunciabile nel mondo moderno, soprattutto per la realizzazione di lavori di ingente mole. Dal punto di vista funzionale, un simile consorzio opera come una sola impresa. Nell’ambito di tale organizzazione è pertanto del tutto ammissibile ritenere che mentre una ditta metta a disposi- zione della commessa i propri mezzi tecnici, l’altra ditta fornisca il personale. Se nel capitolato d’appalto è richiesta una lista dei qua- dri e delle maestranze impiegati o un organigramma, la questione di sapere quali lavoratori siano da attribuire a quale ditta è chiara- mente documentata. Nell’evenienza, la situazione sarebbe allora stata diversa qualora i lavoratori occupati fossero stati tutti esclu- sivamente della ditta grigionese e assunti nei Grigioni. In tal caso i salari orari minimi offerti avrebbero manifestamente contravve- nuto al CNM. Se invece tali dati non vengono richiesti non è dato, come pretende in sostanza l’istante, ritenere a priori che la ma- nodopera sia comunque fornita principalmente dalla ditta pilota o da quella che domina percentualmente il consorzio. In questa si- tuazione, in base ai dati forniti concretamente sull’offerta del con- sorzio aggiudicatario della commessa, i salari minimi offerti per le categorie di lavoratori V, Q e A potevano riferirsi alla manovalanza
10/14 Submission PVG 2015 102 dell’una o dell’altra ditta o di ambedue. In questo senso quindi l’offerta non era sufficientemente chiara e vi era pertanto la neces- sità di chiarire la questione (vedi considerando 5 che segue) in quanto la ditta ticinese era responsabile dell’ossequio delle pro- prie retribuzioni giusta i contratti per essa vincolanti e quella gri- gionese per le proprie. b)Per il consorzio ricorrente, avendo la B. candidato con la sua sede principale di O.1. ad essa andreb- bero imposti i salari minimi per il Moesano, mentre quelli offerti nel capitolato d’appalto sarebbero quelli validi solo per ilTicino. In questo senso quindi la ditta avrebbe comunque violato le disposi- zioni sulla protezione dei suoi lavoratori, indipendentemente dal fatto che la ditta grigionese avrebbe anche una succursale in Ti- cino. Anche questa censura non merita protezione. Secondo la giurisprudenza federale, per succursale si intende uno stabili- mento d’impresa che alle dipendenze di una società principale di cui fa giuridicamente parte esercita in modo duraturo un’attività simile in locali separati, godendo di una certa autonomia nel mondo economico e degli affari (DTF 108 II 122 cons. 1). La suc- cursale non ha personalità giuridica propria e agisce in nome della società alla quale appartiene. Per quanto riguarda gli impiegati di una succursale, questi non devono necessariamente avere un rap- porto di lavoro diretto con quest’ultima (DTF 108 II 122 cons. 3b), ma possono evidentemente averlo. Ecco allora che in qualità di impresa principale, la ditta grigionese era legittimata ad impie- gare anche manodopera assunta in Ticino e sottoposta alle dispo- sizioni sulla protezione dei lavoratori ivi determinanti. Pretendere, come fa il consorzio ricorrente, che l’argomentazione riguardante la succursale ticinese sia una trovata dell’ultimo momento è scon- fessato dagli atti all’incarto in quanto la B. ha da tempo una filiale a O.2. e gli operai di cui detta succursale dispone, giu- sta la lista allegata, sono stati assunti comunque prima che il pre- sente appalto venisse pubblicato. c)Alla luce delle considerazioni che precedono è allora evidente che la ditta ticinese consorziata poteva nell’ambito del presente appalto validamente offrire le condizioni salariali pre- viste dal CNM per la propria zona, pur trattandosi di una pre- stazione da eseguire nei Grigioni. Lo stesso dicasi della ditta gri- gionese con succursale in Ticino per i lavoratori ivi occupati. Il consorzio ricorrente non pretende neppure giustamente che i sa- lari applicabili in Ticino possano in qualche modo mettere a serio repentaglio le conquiste fatte in ambito del diritto dei lavoratori e
10/14 Submission PVG 2015 103 quindi aprire le porte ad una «svendita» salariale, essendo comun- que la differenza tra i rispettivi salari orari regionali contenuta. Ba- sti al riguardo ricordare che si tratta di variazioni di fr. 1.45 per la categoria V (4.2 %), di fr. 0.40 per la categoria Q (1.3 %) e di fr. 0.45 (1,5 %) per la categoria A in base ad una commessa dal prezzo pre- ventivato di fr. 1 245 000.– e di una differenza tra i primi due offe- renti di fr. 308 106.–, ovvero del 28 %. 5.a) In conformità a quanto previsto all’art. 10 cpv. 1 lett. a e cpv. 2 Lap, il committente si assicura nel quadro di un’autocer- tificazione che l’offerente rispetti le vigenti disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e le condizioni di lavoro. Su richiesta ogni offerente deve comprovare l’esattezza delle indicazioni for- nite e autorizzare il committente alla verifica. Nel caso in oggetto, il consorzio assegnatario della commessa è composto da due ditte svizzere l’una con sede e una succursale nei Grigioni (oltre ad una seconda succursale in Ticino) e l’altra con sede e succur- sale in Ticino. Giusta le remunerazioni orarie offerte, alcuni lavor- atori quali quelli delle categorie V, Q e A venivano retribuiti con il salario orario della zona verde e quindi valide per il Ticino e non per il Moesano. Mentre per i lavoratori della ditta ticinese e per quelli della succursale ticinese della ditta grigionese tale fatto non poteva essere rilevante per i motivi esposti sopra, per l’autorità appaltante si poneva invece la questione di sapere se ai lavoratori della ditta grigionese impegnati nell’esecuzione della commessa venissero corrisposti i debiti salari giusta le condizione vigenti nella zona blu, valida per il Moesano. b)Su esplicita richiesta del comune convenuto, in data 20 maggio 2015 la ditta B. confermava di disporre di una parte del personale soggetta alle disposizioni retributive valide per il Ticino e di applicare le tariffe valide per il Cantone dei Gri- gioni al resto dei propri dipendenti. Lo scritto precisa l’entità di tali retribuzioni, che corrispondono a quella previste dal CNM per il Moesano. Agli atti è pure una distinta della manodopera reclutata in Ticino e sottoposta alle disposizioni sulla protezione dei lavoratori vigenti in Ticino. Dopo che anche la ditta grigionese confermava di rispettare le condizioni salariali minime valide in Mesolcina per tutti gli operai non assunti dalla succursale in Ti- cino, l’autorità appaltante poteva effettivamente ammettere la li- ceità dell’offerta presentata, giacché il rispetto delle condizioni sa- lariali minime era stato chiarito e confermato. In questo senso, nel rispetto del principio della proporzionalità, la certificazione pre- sentata a posteriori è da questo Giudice reputata bastare a garan-
10/14 Submission PVG 2015 104 tire il fine che la legge persegue. In queste circostanze non vi era motivo di ritenere che la tutela dei lavoratori non fosse garantita, né che la ditta B. avesse fornito un’autocertificazione errata, in quanto nell’autocertificazione essa garantisce in pratica quanto ha poi espressamente confermato il 20 maggio 2015, ovvero il ri- spetto della condizioni salariali minime che sono per essa deter- minanti. c)Per il consorzio ricorrente, la ditta grigionese indicando sull’offerta le tariffe ticinesi avrebbe già con ciò violato le disposi- zioni sulla protezione dei lavoratori.Tale assunto non può però es- sere condiviso. L’offerta presentata ed in particolare le tariffe ivi indicate erano indubbiamente valide per una delle due consor- ziate e per i lavoratori assunti dalla succursale ticinese della ditta grigionese. In questo senso quindi l’offerta non era chiara, ma non è dato concludere che fosse lesiva delle disposizioni sulla protezione dei lavoratori, dopo che la questione era stata chiarita prima dell’aggiudicazione della commessa. Concludere nel senso proposto nel ricorso costituirebbe un formalismo eccessivo, non giustificato dalle concrete circostanze del caso in esame. Giusta- mente quindi il consorzio resistente non è stato escluso dalla con- siderazione. U 15 55Sentenza del 9 luglio 2015 Nella misura in cui è stato dichiarato ammissibile, l’interposto ri- corso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale è stato respinto con sentenza del 13 aprile 2016 (2D_54/2015).