11/28 Submission PVG 2014 191 Vergabewiderruf. –Wird ein Vergabeentscheid von der Vergabeinstanz wi- derrufen und wird dieser Widerruf vom Zuschlagsemp- fänger nicht oder zu spät mit Beschwerde angefochten, stellt sich die Frage, ob der Widerruf in Rechtskraft er- wachsen ist und die Beschwerde (bei erfolgter Neuaus- schreibung) gegenstandslos geworden ist (E.1, 2). –Die massgebenden Bestimmungen von Art. 24 SubG (Widerruf, Abbruch und Wiederholung) sowie Art. 55 VRG (Abänderung durch Vorinstanz) sind nebeneinan- der anwendbar und miteinander zu koordinieren; «Ab- ändern» laut Art. 55 Abs. 1 VRG bedeutet dabei nicht ein- zig «aufheben»; nach Art. 55 Abs. 3 VRG hat das Gericht eine Beschwerde nur noch insoweit zu behandeln, als sie durch den abgeänderten Entscheid (Widerruf durch Vergabeinstanz) nicht bereits gegenstandslos gewor- den ist; die Abänderung des angefochtenen Entscheides gemäss Art. 55 Abs. 1 VRG muss nicht vollumfänglich den Anträgen der Beschwerdeführerin entsprechen (E.3a). –Für einen Widerruf sind wichtige Gründe zu behaupten und zu belegen (E.3b). –Die Gründe für die Wiederholung des Vergabeverfahrens werden in Art. 24 Abs. 3 SubG nicht abschliessend auf- gezählt, es darf aber kein rechtsmissbräuchliches Ver- halten oder eine gezielte Wettbewerbsverfälschung er- kennbar sein (E.3c). –Zur Rechtsfolge der Verbindlichkeit des Widerrufs bei verspäteter Anfechtung (E.3d). Revoca di un’aggiudicazione. –Se una decisione di aggiudicazione viene revocata dal- l’autorità appaltante e se tale revoca non viene impu- gnata o viene impugnata troppo tardi tramite ricorso dall’aggiudicataria dell’assegnazione, si pone la que- stione di sapere se la revoca sia cresciuta in giudicato e il ricorso (dopo la pubblicazione di un nuovo bando di concorso) sia divenuto privo di oggetto (cons. 1, 2). –Le determinanti disposizioni contenute agli art. 24 Lap (revoca, interruzione e ripetizione) e 55 LGA (modifica da parte dell’istanza precedente) vanno applicate con- giuntamente e coordinate tra di loro; «modificare» nel 28
11/28 Submission PVG 2014 192 senso dell’art. 55 cpv. 1 LGA non significa pertanto solo «annullare»; giusta l’art. 55 cpv. 3 LGA il tribunale deve esaminare un ricorso soltanto nella misura in cui esso non sia già divenuto privo d’oggetto in seguito alla mo- difica della decisione (revoca da parte dell’autorità di aggiudicazione); la modifica della decisione impugnata in conformità all’art. 55 cpv. 1 LGA non deve corrispon- dere in tutto e per tutto alle richieste della ricorrente (cons. 3a). –Per una revoca vanno addotti e comprovati motivi im- portanti (cons. 3b). –I motivi per ripetere la procedura di appalto contenuti all’art. 24 cpv. 3 Lap non sono esaustivi, non può però essere ravvisabile un comportamento abusivo di diritto o tendente all’alterazione della concorrenza (cons. 3c). –Sulle conseguenze del vincolo della revoca in caso di impugnazione tradiva (cons. 3d). Erwägungen:
11/28 Submission PVG 2014 193 erlangt hat und die Beschwerde deshalb materiell beurteilt wer- den kann. 2. Vorab gilt es dazu festzuhalten, dass nach Ansicht des Gerichts die Darstellung und Argumentation der Beschwerdegeg- nerin 1 zutrifft, wonach die Anfechtung ihrer Verfügung vom 10. Fe- bruar 2014 betreffend Widerruf und Neuausschreibung verspätet erfolgte. Hiernach ist der angefochtene Widerruf der Beschwer- deführerin am 13. Februar 2014 zugegangen, der 10. Tag fiel dabei auf einen Sonntag, weshalb die 10-tägige Beschwerdefrist korrekt am Montag, den 24. Februar 2014, abgelaufen ist. Die Ergänzung der Beschwerdeführerin bezüglich des Widerrufs datiert aber vom 25. Februar 2014, womit die einzuhaltende Beschwerdefrist – wenn auch nur knapp – verpasst wurde. Die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin 1 den Widerruf vom 10. Februar 2014 nur der Beschwerdeführerin, nicht aber auch deren Rechtsvertreter im Verfahren U 14 8 eröffnet hat, vermag keinen Rechtsnachteil zu begründen, da es sich dabei – im Vergleich zum Vergabeent- scheid – um einen neuen und selbstständig anfechtbaren Ent- scheid handelt. Bei diesem Zwischenergebnis stellt sich noch die Frage, ob die Beschwerdegegnerin 1 zulässigerweise während laufendem Beschwerdeverfahren ihren Vergabeentscheid vom 14. Januar 2014 widerrufen und die Neuausschreibung angeordnet hat. Wäre der zu spät angefochtene Widerruf hingegen sogar nich- tig, so würde selbst eine verspätete Anfechtung nicht schaden (vgl. zum Ganzen auch das vereinigte Verwaltungsgerichtsurteil [VGU] U 10 57 und U 10 68 vom 17. August 2010 einschliesslich das dieses Urteil bestätigende Bundesgerichtsurteil 2D_59/2010 vom 28.Februar 2011). 3. a) Zur Klärung dieser Frage (Vorliegen der Nichtigkeit, womit die verspätete Beschwerdeerhebung irrelevant bliebe) muss das Verhältnis zwischen den einschlägigen Bestimmungen des SubG und VRG untersucht werden. Das Gericht ist dabei zur Überzeugung gelangt, dass die vorliegend massgebenden Be- stimmungen von Art. 24 SubG (Widerruf, Abbruch und Wieder- holung) sowie Art. 55 VRG (Abänderung durch Vorinstanz) neben- einander anwendbar und miteinander zu koordinieren sind. Zwar stellt Art. 24 SubG eine Spezialnorm dar, weil das SubG zahlreiche spezifische – vom VRG abweichende – Verfahrensregelungen ent- hält (wie z. B. die Definition der Anfechtungsobjekte in Art. 25 Abs. 2 SubG; nur zehntägige Beschwerdefrist nach Art. 26 Abs. 1 SubG; die Gewährung der aufschiebenden Wirkung nach Art. 28 SubG verlangt eine viel detailliertere Regelung als der entspre-
11/28 Submission PVG 2014 194 chende Art. 53 VRG). Während eines hängigen Beschwerdeverfah- rens schliesst Art. 24 SubG aber trotzdem die – wenn auch ledig- lich eingeschränkte – Anwendbarkeit von Art. 55 VRG nicht aus. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin heisst «im Sinn der Anträge der beschwerdeführenden Partei» (Art. 55 Abs. 1 VRG) nicht, dass die Abänderung des angefochtenen Entscheids durch die Beschwerdegegnerin 1 den Anträgen der beschwerdeführen- den Partei vollumfänglich entsprechen müsste. Es ist auch eine teilweise Abänderung des angefochtenen Entscheids möglich, welcher den Anträgen der beschwerdeführenden Partei entgegen- kommt, d. h. ihnen teilweise entspricht. Dies geht aus dem klaren Wortlaut von Art. 55 VRG und dessen Marginale (dort steht «Än- derung» und nicht etwa «Aufhebung») hervor. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung kann der angefochtene Entscheid durch die Be- schwerdegegnerin 1 abgeändert werden. «Abändern» heisst aber klarerweise nicht einzig und allein «aufheben». Nach Abs. 3 dieser Bestimmung hat das Verwaltungsgericht die Beschwerde nur noch insoweit zu behandeln, als sie durch den abgeänderten Entscheid nicht gegenstandslos geworden ist. Würde «im Sinn der Anträge der beschwerdeführenden Partei» heissen, dass bei entsprechen- der Antragstellung durch die beschwerdeführende Partei nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids in Frage käme, würde Art. 55 Abs. 3 VRG folglich keinen Sinn machen. Das Prozedere, welches auf eine (vollständige) Rücknahme eines angefochtenen Entscheids folgt, ist zudem in Art. 20 VRG bzw. in Art. 9 GOG gere- gelt und nicht in Art. 55 Abs. 2 und 3 VRG (so bereits prozess- leitende Verfügung R 12 133b des zuständigen Instruktionsrichters vom 14. August 2013 E.1b). b)Der Widerruf vom 10. Februar 2014 stützt sich demnach korrekterweise auf Art. 24 SubG in Verbindung mit Art. 55 VRG. Ein Nichtigkeitsgrund könnte sich in dieser Konstellation daraus erge- ben, dass die «wichtigen Gründe» für einen Widerruf oder die Be- gründung für eine Wiederholung der Ausschreibung nicht haltbar wären. Zu den im Gesetz genannten «wichtigen Gründen», die einen Widerruf des Vergabeentscheids erlauben würden, gilt es festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit dem Widerruf des Vergabeentscheids einverstanden ist bzw. ihn in ihren Rechtsbe- gehren stets verlangt hat. Die Zuschlagsempfängerin (Beschwer- degegnerin 2) hat den Widerruf vom 10. Februar 2014 überhaupt nicht angefochten, sodass die Aufhebung des Vergabeentscheids vom 14. Januar 2014 unbestritten ist und das Vorliegen «wichtiger Gründe» offen bleiben kann.
11/28 Submission PVG 2014 195 c)Bestritten ist hingegen die zweite Anordnung, nämlich die Neuausschreibung der Arbeitsvergabe. Art. 24 Abs. 3 SubG zählt nicht abschliessend die Gründe für eine Wiederholung des Vergabeverfahrens auf, was mit der Formulierung «namentlich» klar zum Ausdruck kommt. Die Voraussetzungen für diese Wieder- holung werden auch nicht eingeschränkt durch «wichtige Gründe» wie beim Widerruf oder beim Abbruch des Verfahrens (Art. 24 Abs. 1 und 2 SubG). Insofern erscheint dem Gericht die Begrün- dung der Beschwerdegegnerin 1, der Fehler im Offertöffnungs- protokoll gehe ausschliesslich zu ihren Lasten und dürfe der Zu- schlagsempfängerin (Beschwerdegegnerin 2) nicht zum Nachteil gereichen, als hinreichenden Grund, eine Wiederholung des Ver- gabeverfahrens anzuordnen; zumal seitens der Beschwerdegeg- nerin 1 kein rechtsmissbräuchliches Verhalten oder gar eine ge- zielte Wettbewerbsverfälschung erkennbar ist. d)Letztlich kann festgestellt werden, dass der Widerruf vom 10. Februar 2014 der Beschwerdegegnerin 1 lediglich anfecht- bar war – genau gleich wie der angefochtene Vergabeentscheid vom 14. Januar 2014 – und daher wegen verspäteter Anfechtung (25. Februar 2014) bereits in Rechtskraft erwachsen ist, was zur Ver- bindlichkeit des Widerrufs und zum Nichteintreten auf die (ver- spätete) Ergänzung der Beschwerde vom 25. Februar 2014 führt. Die Beschwerde vom 29. Januar 2014 gegen den ursprünglichen – inzwischen rechtsgültig widerrufenen – Vergabeentscheid vom 14. Januar 2014 muss damit aber konsequenterweise infolge Ge- genstandlosigkeit abgeschrieben werden. U 14 8Urteil vom 14. April 2014