13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 184 Misure di risanamento dei corsi d’acqua giusta l’art. 80 LPAc. –Portata dell’art. 80 cpv. 1 LPAc (cons. 2). –L’approccio settoriale scelto non da adito a critiche (cons. 3). –Scelta delle misure e compatibilità economica (cons. 4). –Misure edilizie e dotazione (cons. 5). –Determinazione delle misure economicamente sosteni- bili: riduzione dei ricavi di circa il 5 %, può rivelarsi come un adeguato parametro (cons. 6a – e, g – h), pondera- zione degli interessi (cons. 6f). –Situazione dei deflussi minimi (cons. 7). –Imposizione di misure di risanamento addizionali in base alle riserve contenute nei singoli contratti di con- cessione non ammessa (cons. 8). –Le misure di risanamento non possono finanziarsi tra- mite un aumento del prezzo dell’energia (cons. 9). –Entrata in vigore delle misure di risanamento (cons. 10). –Nessuna necessità di precisare il dispositivo (cons. 11). –Portata dell’art. 80 cpv. 2 LPAc (cons. 12). –Analisi concreta della liceità della rinuncia a misure di risanamento giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc (cons. 13). –Coordinamento con licenza di spurgo e altre misure non imperativo (cons. 14). Fliessgewässersanierungsmassnahmen nach Art 80 GSchG. –Tragweite von Art. 80 Abs. 1 GSchG (E. 2). –Die gewählte sektorielle Betrachtungsweise ist nicht zu beanstanden (E. 3). –Wahl der Massnahmen und wirtschaftliche Tragbarkeit (E. 4). –Bauliche Massnahmen und Dotierung (E. 5). –Ermittlung der wirtschaftlich tragbaren Massnahmen; Tragbarkeit: Mindererlös von ca. 5 % kann einen geeig- neten Parameter darstellen (E. 6a – e, g – h), Interessen- abwägung (E. 6f). –Situation der Restwassermenge (E. 7). –Anordnung weiterer Sanierungsmassnahmen anhand von Vorbehalten in den einzelnen Konzessionsverträ- gen hier nicht zulässig (E. 8). –Sanierungsmassnahmen können nicht durch die Er- höhung des Energiepreises finanziert werden (E. 9). 30
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 185 –Inkrafttreten der Sanierungsmassnahmen (E. 10). –Keine Notwendigkeit einer Präzisierung des Dispositivs (E. 11). –Tragweite von Art. 80 Abs. 2 GSchG (E. 12). –Konkrete Analyse bezüglich der Zulässigkeit des Ver- zichtes auf weitere Sanierungsmassnahmen gemäss Art. 80 Abs. 2 GSchG (E.13). –Koordination mit der Abflussbewilligung und mit ande- ren Massnahmen ist nicht zwingend (E. 14). Considerandi: 2.a) Con l’entrata in vigore della LPAc del 24 gennaio 1991, i prelievi di acqua venivano regolamentati nel senso di ga- rantire il mantenimento di adeguati deflussi residuali (art. 31 LPAc, DTF 126 II 289 cons. 3 e 120 Ib 240 cons. 5 – 6). Per corsi d’acqua già soggetti a captazione in virtù di una concessione stipulata an- teriormente alla nuova normativa, il legislatore prevedeva una disposizione transitoria, il cui scopo era quello di migliorare entro certi limiti la situazione dei deflussi residuali fino all’ordinaria sca- denza della concessione. Giusta la lettera della disposizione tran- sitoria di cui all’art. 80 cpv. 1 LPAc, entrata in vigore il 1. novembre 1992, qualora un corso d’acqua sia sensibilmente influenzato da prelievi, il suo corso a valle deve essere risanato, conformemente alle prescrizioni dell’autorità, nella misura in cui non si arrechi ai diritti esistenti di sfruttamento delle acque un pregiudizio tale da giustificare il versamento di un’indennità. La disposizione si fonda sul presupposto che la costituzione di un diritto di sfruttamento sulle acque tramite concessione rappresenti un diritto acquisito e che una sua modifica o soppressione in virtù di disposizioni su- bentrate posteriormente possa avvenire solo per quanto le sue conseguenze non pregiudichino la sostanza stessa del diritto. La sostanza stessa del diritto non viene toccata se il pregiudizio arre- cato ai diritti del concessionario è finanziariamente sostenibile (DTF 107 Ib 150 cons. 6b). Le regole del diritto federale esigono dalla competente autorità cantonale incaricata di determinare l’entità e lo svolgimento del risanamento che essa effettui una ponderazione di interessi valutando l’interesse pubblico e privato a favore del mantenimento del prelievo di acqua (art. 33 cpv. 2 LPAc che si applica mutatis mutandi ai prelievi di acqua esistenti al momento dell’entrata in vigore della nuova normativa e sog- getti a risanamento) e gli interessi pubblici che si oppongono, in particolare in materia di protezione del paesaggio, dei biotopi con
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 186 la loro flora e fauna (cfr. art. 33 cpv. 3 LPAc, STF del 20 settembre 2001 1A.320 / 2000 / 1P.786 / 2000 e Bernhard Frei, Die Sanierung nach Art. 80 ff. Gewässerschutzgesetz vom 24.1.1991 bei der Was- serkraftnutzung, rechtliche Probleme, BAFU, Schriftenreihe Um- welt Nr. 163). b)Per le istanti, una ponderazione astratta degli interessi in causa sarebbe già intrinseca all’art. 80 cpv. 1 LPAc, per cui le mi- sure di risanamento ecologicamente indicate andrebbero decise senza alcuna valutazione di contrapposti interessi fino a quando il pregiudizio economico debba essere considerato di entità tale da giustificare l’assegnazione di un’indennità. Andrebbero poi esau- rite tutte le possibilità di risanamento, essendo questo lo scopo della norma, indipendentemente dal fatto di sapere se vengano o meno pregiudicati dei diritti acquisiti. In questo senso le ricorrenti considerano che le misure di risanamento contenute in una legge federale prevalgano sulla disposizione costituzionale di cui all’art. 89 cpv. 5 e stando alla quale nella sua politica energetica la Con- federazione tiene conto di quanto intrapreso dai Cantoni e dai Co- muni nonché dall’economia e prende in considerazione le condi- zioni nelle singole parti del paese e la sostenibilità economica, non essendo dato procedere al controllo della costituzionalità di una legge federale. La tesi non merita protezione. Nell’ambito dei dibattiti parlamentari, la sostenibilità economica giusta il disposto costituzionale veniva definita come espressione del principio della proporzionalità (vedi sulla tematica M. Eckert, Rechtliche Aspekte der Sicherung angemessener Restwassermengen, Diss. Zurigo 2002, pag. 153). Ne consegue che è certo possibile interpretare l’art. 80 cpv. 1 LPAc, per quanto riguarda la necessità che l’inter- vento di risanamento costituisca una misura proporzionale al fine perseguito, conformemente alla Costituzione, per cui la questione del controllo della costituzionalità non si pone neppure. Nell’acce- zione che le istanti fanno dell’art. 80 cpv. 1 LPAc, il potere cogni- tivo del Governo sarebbe alquanto limitato: se le misure decretate dal Governo cantonale fossero al di sotto della soglia massima pretendibile, queste sarebbero insufficienti. La diversa tesi so- stenuta dalle controparti farebbe riferimento ad un caso di appli- cazione delle disposizioni sulla pesca e non sulla protezione delle acque. Come già esposto nel considerando che precede (vedi STF già citata 1A.320/2000 / 1P.786/2000) la ponderazione degli inte- ressi (anche in base a quanto sancito all’art. 33 LPAc) deve avve- nire per il Tribunale federale anche nell’ambito delle misure di risanamento giusta l’art. 80 LPAc. La contraria teoria sostenuta da
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 187 Enrico Riva (in Wohlerworbene Rechte – Eigentum – Vertrauen, Berna 2007, pag. 177), alla quale le istanti si riallacciano, è minori- taria in dottrina (vedi ad esempio M. Eckert, op. cit.; Dominik Strub, Wohlerworbene Rechte, Insbesondere im Bereich des Elek- trizitätsrechts, Diss. Friburgo 2001) e non trova finora riscontro nella giurisprudenza dell’alta Corte federale (BVR 1998 111). Per questo Giudice, non sussistono pertanto motivi validi per consi- derare che nella valutazione dell’intervento in oggetto non si possa operare una ponderazione degli interessi in gioco e giudi- care se la misura sia proporzionata al fine perseguito. Quanto all’interpretazione che le istanti fanno dell’art. 80 cpv. 1 LPAc, que- sta misconosce lo scopo principale della disposizione transitoria in oggetto, che è propriamente quello di salvaguardare i diritti ac- quisiti dei detentori di concessioni rilasciate in precedenza dalla nuda applicazione dei nuovi disposti, nel senso di proporre per la restante durata della concessione in corso un risanamento limi- tato (Enrico Riva, op. cit. pag. 136 ss.). Pretendendo che lo scopo dell’art. 80 cpv. 1 LPAc sia l’incondizionata applicazione di tutte le misure ecologicamente indicate, i ricorrenti vorrebbero vedere concretamente realizzate le richieste dell’iniziativa popolare «Per la salvaguardia delle nostre acque», ciò che non era manifesta- mente la volontà né del popolo svizzero né del legislatore fe- derale. c)L’art. 80 cpv. 1 LPAc rappresenta un caso di retroattività in senso improprio, ovvero il nuovo diritto viene applicato a si- tuazioni che hanno avuto origine sotto la pregressa normativa, ma perdurano ancora dopo la modifica legislativa. Dal profilo costitu- zionale, questo tipo di retroattività è di massima ammissibile, se non va ad intaccare dei diritti acquisiti o contrasta con il principio della buona fede (DTF 133 II 97 cons. 4, 126 V 134 cons. 4a, 124 III 271 cons. 4e e 122 II 113 cons. 3b/dd). Anche nella moderna con- cezione dei diritti acquisiti le concessioni conferiscono al conces- sionario determinati diritti (DTF 131 I 327 cons. 5.3; 127 II 69 cons. 5b e 126 II 171 cons. 3b), uno dei quali è quello di captare una de- terminata quantità di acqua. Tali diritti non sono quindi intangibili, ma possono essere limitati o soppressi mediante provvedimenti fondati su una base legale, rispondenti a un interesse pubblico e conformi al principio di proporzionalità, dietro versamento di piena indennità (art. 26 CF in concomitanza con l’art. 36 CF; DTF 131 I 327 ss.). Una deroga alla garanzia costituzionale della pro- prietà, nel senso di misure proprie a tangere questo diritto nella propria essenza, come preteso nel ricorso in merito alla moderna
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 188 concezione dei diritti acquisiti, senza la corresponsione di una re- lativa indennità, non sono attualmente proponibili e in ogni caso l’art. 80 cpv. 1 PLAc non costituisce una base legale propria a rag- giungere tale scopo. 3.a) Le ricorrenti chiedono come primo approccio gene- rale un giudizio complessivo di tutti i bacini imbriferi soggetti a una o magari più concessioni e non una scelta di tipo segmentale, come quella adottata nell’evenienza, anche se nel caso concreto il metodo scelto potrebbe essere sostenibile. In principio, vi sono in- dubbiamente diversi metodi per definire come la questione del ri- sanamento di prelievi di acqua giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc possa essere affrontata e le soluzioni scelte nei diversi cantoni ne è la mi- glior prova (vedi lo studio condotto da Viviane Uhlmann e il Prof. Dr. Bernhard Wehrli, Wasserkraftnutzung und Restwasser, Stand- ortbestimmung zum Vollzug der Restwasservorschriften, Kastani- enbaum, Dezember 2006, reperibile sul sito internet http:// e- collection.ethbib.ethz.ch/eserv/eth:29560/eth-29560-01.pdf, che conferma come alcuni cantoni abbiano scelto un approccio come quello perorato nel ricorso). Per questo Giudice, nei limiti posti all’art. 82 LPAc che riguarda però unicamente la fase preliminare a quella qui in discussione, la scelta operata nel nostro cantone, che ha considerato la questione dal punto di vista delle conces- sioni riguardanti la M. e la X. e nell’ambito di queste ha reputato doveroso analizzare la possibilità di risanamento per solo tre delle dieci prese, reputandole ecologicamente le più interessanti, non dà adito a critiche e rientra indubbiamente nel margine di apprez- zamento che spetta all’autorità cantonale in questo ambito. A prescindere dal fatto che questo modo di procedere è stato di- feso anche dall’UNA, l’UFAM nel rapporto no. 25/1997 concer- nente il risanamento dei corsi d’acqua giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc stabiliva che «il risanamento potrà essere riportato ad una data ul- teriore o abbandonato se, in cambio ciò permetterà di risanare meglio un altro corso d’acqua di un valore ecologico superiore nell’ambito delle perdite che un concessionario deve accettare senza indennizzo» o «se un diritto d’utilizzazione tocca più pre- lievi, può essere indicato di non risanare i corsi d’acqua di minor valore al profitto di quelli che hanno un’importanza superiore dal punto di vista ecologico». In questo senso il metodo d’intervento settoriale scelto non dà adito a critiche. b) Del resto, le ricorrenti non pretendono che nell’evenien- za interagiscano sul tratto di prelievo in oggetto anche altri attori o che vi siano altri motivi concreti che deporrebbero contro il tipo
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 189 di approccio operato – essendo disposte ad accettare la valuta- zione fatta per la sola concessionaria convenuta e il risanamento di tre delle dieci prese – ma ritengono che lo stesso criterio possa essere meno indicato in altri casi (ad esempio per le misure di ri- sanamento che dovranno essere decise in valle S.). Nell’ambito del presente procedimento, le istanti non detengono però alcuna legittimazione ad invocare una questione di carattere teorico rife- rita ad eventuali altre captazioni che non hanno alcun influsso sui corsi d’acqua oggetto della presente procedura. Su questo punto non è pertanto dato entrare nel merito del ricorso. 4.a) Come petito principale, le ricorrenti considerano indi- spensabile sanare tre delle dieci prese, poiché l’UNA avrebbe de- finito questi tre interventi le misure minime da prendere in consi- derazione dal profilo ecologico (vedi rapporto UNA sulle misure di risanamento giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc del 24 marzo 2003). In ef- fetti, giusta la relazione stesa dall’UNA, le prese di Q., I. e V. erano considerate le più interessanti dal profilo ecologico e il risana- mento proposto chiedeva una quantità di deflussi minimi per tali prese pari ai quantitativi stabiliti dagli art. 31 ss. LPAc. Occorre però a questo proposito distinguere tra le misure meglio indicate dal profilo ecologico e quelle oggettivamente esigibili dal conces- sionario nel rispetto dei parametri posti all’art. 80 cpv. 1 LPAc. Compito dell’UNA è essenzialmente quello di definire gli inter- venti indispensabili o necessari dal profilo ecologico e valutare eventualmente la compatibilità ecologica di misure meno incisive. Spetta invece all’esecutivo cantonale ordinare concretamente le misure ritenute esigibili nel caso concreto in base alla compatibi- lità economica delle stesse. In questo senso, il fatto che l’UNA ab- bia definito come intervento minimo il risanamento delle tre prese, non significa che solo l’imposizione in globo di questo tipo di misura potesse entrare in linea di conto. In effetti, un’interpre- tazione nel senso proposto dalle ricorrenti sarebbe pensabile qua- lora gli interventi proposti fossero da considerare effettuabili solo nel loro insieme e non singolarmente. Che però l’imposizione del risanamento di una sola presa e quindi per un solo tratto di corso d’acqua, fosse ecologicamente senza senso non viene preteso dall’autorità competente. Nella propria relazione aggiuntiva del 7 maggio 2009, l’UNA veniva confrontato con la problematica del risanamento di una sola presa e reputava che anche solo questa misura fosse atta a migliorare sensibilmente la situazione attuale della M. a valle della presa Q. (vedi relazione UNA pag. 5), allora era però in discussione una portata di dotazione annua di 6,30
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 190 mio. m 3 . In merito ad una riduzione della portata di dotazione an- nua da 6,30 mio. m 3 a soli 4,734 mio. m 3 , l’UNA si esprimeva nel rapporto aggiuntivo del 3 agosto 2009 (pag. 5 s.). Pur ritenendo che con questa ulteriore riduzione il raggiungimento degli scopi di interesse ittico dovesse essere considerato seriamente pregiudi- cato, l’UNA e l’ufficio per la caccia e la pesca giudicavano comun- que le misure indicate e, per quanto efficaci, valide nell’ottica del risanamento. L’efficacia, per la salvaguardia degli aspetti ittici, avrebbe richiesto un monitoraggio per i primi cinque anni e l’al- lontanamento meccanico dei rilievi nell’alveo fluviale fra la presa di Q. e la sorgente di acqua freatica a A. Per l’UNA, qualora la mi- sura si fosse rivelata col tempo insufficiente per gli interessi ittici della tratta di fiume, sarebbe stato indispensabile orientare il ri- sanamento verso altri aspetti quali quelli paesaggistici e per la protezione della natura. Alla luce di tali dati, anche se il risana- mento ha subito un sensibile ridimensionamento, non è dato con- cludere che le misure inizialmente proposte fossero concepibili solo in globo e non singolarmente e neppure che un’entità della dotazione inferiore a quanto inizialmente previsto – anche in os- sequio agli art. 31 ss. LPAc – non potesse apportare alcun vantag- gio ecologico alla tratta toccata dal prelievo. b)Le ricorrenti contestano poi la scelta della presa Q., ri- tenendo che non sarebbe stata la più interessante dal profilo eco- logico. In base alla valutazione fatta dall’UNA, delle tre prese in oggetto, il maggior potenziale ecologico dal punto di vista idrolo- gico era dato dal risanamento della presa Q. con 348 punti, ri- spetto ai 263 punti della presa di V. e dei 119 punti della presa I. (vedi tabella alla cifra 1 della fattispecie). Nella valutazione dell’UNA, garantendo alla presa Q. una dotazione di 170 l/s sa- rebbe stato possibile ottenere fra il punto di prelievo e G. un de- flusso d’acqua continuo atto a soddisfare anche gli aspetti ittici, compresa la libera migrazione di pesci. Poiché il punto più critico in termini di deflusso era considerata la zona prima della sorgente di acqua freatica a A., punto dove il fiume registra infiltrazioni a tratti considerevoli, l’UNA riteneva che se in detto punto il de- flusso avesse raggiunto 170 l/s lo stato del deflusso sarebbe stato rispettato lungo tutta la tratta. La possibilità di ricreare una fauna ittica, soprattutto con la trota, grazie all’idoneità di questo tratto di fiume per la fregola avevano fatto cadere la scelta sulla presa di Q. Contrariamente a quanto preteso nel ricorso, nella scelta di ri- sanare la presa Q. non vi è allora alcuna arbitrarietà, essendo la stessa la più interessante dal profilo ittico. Del resto gli interessi it-
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 191 tici sono sempre stati ritenuti prioritari nelle scelte delle misure in base all’art. 80 cpv. 1 LPAc (rapporto UNA del 3 agosto 2009 pag. 27). Nell’evenienza questo importante interesse ittico avrebbe pertanto inciso sulla decisione. Il fatto che in seguito, con la con- creta proposta di riduzione della portata di dotazione annua a 4.734 mio. m3 per la presa Q., il vantaggio per questa variante a favore degli interessi ittici venisse stimato a 240 punti non muta nulla alla difendibilità della scelta operata. Le ricorrenti ritengono che a questo punto si sarebbe imposta una valutazione delle ri- percussioni delle concrete misure di risanamento anche sulle altre due prese, onde decidere con cognizione di causa quale delle tre meritasse di essere risanata. Per questo Giudice, poiché la que- stione del maggior potenziale ecologico era già stata valutata nella relazione del 24 marzo 2003 a favore della presa Q., il Go- verno poteva scegliere di seguire le concrete ripercussioni econo- miche delle misure di risanamento solo per detta presa senza in- correre in alcuna critica. c)Dopo il ridimensionamento della portata di dotazione inizialmente prevista per motivi di inesigibilità economica e l’otti- mizzazione da parte dell’UNA di questa più ridotta portata, il nuovo regime, pur perseguendo gli stessi scopi, lasciava alcune incertezze sull’effetto delle misure dal profilo ittico. Per questo ve- niva deciso il monitoraggio durante cinque anni dello sviluppo della popolazione ittica e la rimozione dei rilievi nell’alveo del fi- ume tra la presa Q. e la sorgente di acqua freatica ad A.. La prima di queste misure permette di eventualmente modificare l’obiettivo di risanamento a favore di esigenze paesaggistiche e naturalisti- che qualora non sia possibile raggiungere lo scopo perseguito i- nizialmente, ovvero il miglioramento della fauna ittica. In que- st’ottica, anche con la riduzione della portata di dotazione l’obiettivo della misura restava principalmente la salvaguardia di interessi ittici (acque di riproduzione), per cui la scelta di sanare la presa Q. sfugge alle censure di ricorso. Mentre poi le ricorrenti si limitano a dubitare del maggior potenziale ecologico della presa di Q. rispetto alle altre, la concessionaria ha mostrato i grossi in- convenienti che deriverebbero da una dotazione a I.. Grazie al lago artificiale qui verrebbe, infatti, prodotta la pregiata energia di punta (per coprire il fabbisogno accresciuto in determinati mo- menti e quindi garantire la costanza nell’approvvigionamento) e non quella di banda (per garantire l’approvvigionamento di base), mentre dal profilo ecologico, paesaggistico e ittico la tratta I. – M. S. non sarebbe di grande interesse. Anche gli interessi al risana-
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 192 mento della presa V. non erano ittici, ma piuttosto paesaggistici. La rinuncia era poi legata anche alla mancata proporzione tra l’obiettivo ecologico e le misure richieste per conseguirlo (vedi quanto verrà esposto a questo proposito al considerando 13). 5.Non è contestato che nell’ambito delle misure di risana- mento giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc entrino in considerazione anche provvedimenti edilizi, nell’evenienza le misure per l’attenuazione dei rapporti piena/secca dopo la restituzione dell’acqua per scopi industriali alla M. presso C. Per ridurre le fluttuazioni del livello delle acque e mitigare le differenze di temperatura entravano in considerazione la costruzione di uno, due o tre bacini di ritenzione mediante i quali avrebbe potuto essere restituita alla M. una quan- tità di acqua di circa 130 000 m 3 temporaneamente trasferita e at- tutita. In questo modo sarebbe stato possibile ridurre le oscilla- zioni dello stato dell’acqua dovute alla piena e alla secca di circa 4 a 1. Dal profilo qualitativo, l’UNA riteneva che tali misure presen- tassero il maggior beneficio ecologico con 1210 punti (vedi tabella alla cifra 1 della fattispecie). Nel corso del procedimento, l’UFAM dichiarava esplicitamente che non avrebbe mai accettato la sola disposizione di misure edilizie quale risanamento, ma che rite- neva necessario agire sulle dotazioni di acqua. Le dotazioni di ac- qua, fermo restando la possibilità di comprovare il contrario, sono del resto le misure prioritarie nell’ambito del risanamento (M. Eckert, op. cit., pag. 151). In seguito emergeva pure che la costru- zione di tali bacini di ritenzione sarebbe entrata in conflitto con la tutela delle golene e delle acque freatiche, oltre a costituire un considerevole rischio finanziario. Infatti, i costi preventivati degli interventi edilizi si aggiravano tra i 12 e i 14 mio. di franchi. Dopo che anche l’UFAM sosteneva espressamente la rinuncia a questa misura, gli interventi per attenuare le ripercussioni della piena/secca venivano a giusto titolo abbandonati. Il mancato ap- poggio da parte dell’ufficio federale, la collisione con l’equilibrio ecologico della tratta toccata dal provvedimento e gli ingenti costi (vedi sull’inesigibilità economica di ulteriori misure il conside- rando 6 che segue) costituiscono a mente di questo Giudice dei validi motivi a fondamento della rinuncia a tale tipo di intervento. Del resto le istanti non contestano esplicitamente la rinuncia a tale misura di risanamento dopo la recente modifica della LPAc e della regolamentazione ivi adottata per prevenire o eliminare le varia- zioni repentine e artificiali del deflusso di un corso d’acqua. 6.a) Poiché le misure di risanamento in base all’art. 80 cpv. 1 LPAc non possono pregiudicare i diritti acquisiti della con-
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 193 cessionaria, si tratta di quantificare l’entità del risanamento pre- tendibile senza alcun indennizzo. La LPAc non contiene dati al ri- guardo. Nel messaggio sulla LPAc, il Consiglio federale rinviava a due precedenti per quantificare dal suo punto di vista l’entità del risanamento esigibile: in DTF 110 Ib 160 ss. una diminuzione della produzione del 3.5 % ovvero una riduzione del ricavo del 3.7 % ve- nivano giudicate ancora sopportabili, mentre nell’ambito di una iniziativa popolare riguardante il Cantone Ticino venivano repu- tate imponibili misure a salvaguardia di deflussi minimi che avrebbero potuto comportare una diminuzione della produzione per la concessionaria dell’1.5 % fino al 3 % (vedi sulla tematica Riva, op. cit., pag. 185 e riferimenti). Una percentuale teorica am- missibile non è però direttamente desumibile dalla prassi del Tri- bunale federale. Nella casistica proposta da Riva (vedi op. cit. pag. 188 e 189 e riferimenti) le percentuali riguardanti essenzialmente la diminuzione della produzione variano a seconda dei diversi can- toni e degli autori dei rispettivi studi: mentre per il Canton Berna nel 1996 una diminuzione della produzione fino al 4 % non era ri- tenuta soggetta a indennizzo (contrariamente ad un precedente caso concreto d’applicazione dove la percentuale era del 6 %, con una diminuzione dei ricavi del 7.8 %), nel Canton Glarona il mar- gine di fluttuazione veniva stabilito tra il 3% e l’8% e ad Aarau tra il 2 % e il 6 % a determinate condizioni. Per alcuni autori poi la di- minuzione della produzione non potrebbe superare l’1 % mentre per altri potrebbe raggiungere il 10 %. Lo stesso Riva riteneva che una diminuzione dei ricavi dell’ordine del 5 % fosse da ritenere presumibilmente esigibile senza indennizzo, mentre una diminu- zione del 2 % fosse da considerare esigibile in ogni caso (Riva, op. cit., pag. 191). b)Indipendentemente dalla percentuale di riduzione della produzione o dei ricavi, le ricorrenti, allacciandosi alla teoria so- stenuta da Riva, ritengono che le misure di risanamento debbano esaurire le capacità finanziarie della concessionaria fino al punto a partire dal quale l’esistenza economica dell’azienda verrebbe pregiudicata. Concretamente la concessionaria dovrebbe poter disporre della necessaria liquidità e produttività per continuare la propria attività, ma per un serio esame della produttività occorre- rebbe ricorrere al parere di specialisti del ramo, che dovrebbero operare in termini di prospettive di mercato future. Questa tesi non trova molti riscontri in dottrina. Per altri autori, l’ingerenza nei diritti acquisiti è ammissibile per quanto quantitativamente l’in- tervento sia abbastanza ridotto da non pregiudicare in modo rile-
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 194 vante l’economicità dell’impianto (Eckert/Hunger, op. cit., pag. 267 s.; Werner Dubach, Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, Rechtsgutachten, Berna 1979, pag. 122 s.). Anche le formulazioni utilizzate dal Tribunale federale al riguardo sono molto più caute nel senso che il diritto di utilizzazione di una determinata quantità di acqua può essere ridotto per quanto con questo non venga pre- giudicato in modo rilevante o attentato alla sostanza stessa di un diritto acquisito (DTF 110 Ib 164 cons. 5a, 107 Ib 149 cons. 6b e ZBl 90/1989 pag. 83 cons. 4d). Alla luce di quanto esposto, non vi sono motivi per considerare che la sopportabilità economica della mi- sura debba estendersi fino al punto a partire dal quale l’esistenza economica della concessionaria potrebbe essere messa in discus- sione. Non può concretamente essere al riguardo fatta astrazione dell’esito di una ponderazione dei diversi interessi in gioco, degli obiettivi che la Confederazione persegue in materia di produzione di energia pulita, rispettivamente rinnovabile, e della proporzio- nalità della misura rispetto al fine perseguito. c)Il ricorso ad una percentuale quale quella della diminu- zione della produzione o dei ricavi è indubbiamente un criterio idoneo a stabilire la sopportabilità economica di una misura, so- prattutto laddove il risanamento viene essenzialmente portato a termine tramite l’adozione di portate di dotazione senza interventi edilizi o comunque misure limitate nel tempo come nell’evenien- za. Del resto è soprattutto in base a questi criteri che sono stati de- cisi i precedenti giudiziari in materia, per cui questo Giudice non ritiene necessario far capo ad altre forme di indagine a questo pro- posito. La portata di dotazione è infatti reputata incidere in primo luogo sulla produzione della concessionaria e quindi sui suoi ri- cavi, per cui il criterio per valutare l’esigibilità economica della mi- sura sfugge alle critiche ricorsuali. La diminuzione dei ricavi per- mette poi un giudizio comparativo e di operare nel rispetto del principio della parità di trattamento pur considerando la concreta situazione della società idroelettrica. d)Per le ricorrenti la diminuzione dei ricavi potrebbe varia- re dall’1 al 10 % in funzione della concreta sostenibilità economica della misura. Per il Tribunale amministrativo occorre in principio considerare che quanto più è ridotto lo scapito economico che la misura comporta tanto maggiore è la sua esigibilità. Ispirandosi alle percentuali conosciute dalla giurisprudenza e a quelle so- stenute da Riva (op. cit., pag. 191), una diminuzione dei ricavi in- feriore al 2 % va considerata in linea di principio sopportabile. A partire da tale ordine di grandezza invece e fino ad una percen-
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 195 tuale del 5 % l’esigibilità della misura è da presumere, fermo re- stando la possibilità per la concessionaria di comprovare il con- trario nel caso concreto. Oltre una diminuzione dei ricavi del 5 %, la misura di risanamento va reputata incidere in modo molto rile- vante sull’esigibilità economica della concessionaria e la soppor- tabilità dell’intervento va comprovata sempre più dettagliata- mente. Sostanzialmente, come giustamente sostenuto anche nel caso concreto dal Governo retico, fino ad una percentuale vicina al 5 % le misure di risanamento dovrebbero poter arrivare. Con- cretamente lo scapito economico che nell’evenienza la concessio- naria è reputata subire dall’aumento della portata di dotazione della sola presa Q. corrisponde ad un calo della produzione del 3.17 % per una riduzione dei ricavi del 5.08 %. Resta a questo punto da stabilire se la situazione del caso concreto giustifichi mi- sure di risanamento più incisive e quindi delle ripercussioni eco- nomiche maggiori. e)Secondo il loro petito principale, le ricorrenti chiedono praticamente dei deflussi calcolati in base all’art. 31 LPAc mal- grado si tratti di una concessione esistente e non di una nuova concessione per le tre prese di maggior interesse ecologico. In ter- mini economici, tale pretesa comporterebbe una riduzione della produzione del 4.23 % per Q., dell’1.9 % per V. e dell’1.5 % per I. per complessivi 7.63 %. Un simile calo della produzione corrisponde- rebbe ad una diminuzione dei ricavi dell’11 %. In termini econo- mici una simile pretesa si scosta enormemente dalle cifre di para- gone riportate dalla prassi e sostenute dalla dottrina dominante. Lo stesso Riva (op. cit., pag. 191 e 192), pur lasciando aperta la questione verso l’alto opera con delle percentuali varianti dal 2 % al 5 %, per cui la misura imposta nell’evenienza con un’incidenza del 5.08 % sfugge alle critiche di ricorso. In quest’ottica la richiesta giusta il petito principale si palesa a priori insostenibile dal profilo economico. f)Ma anche nell’ottica degli interessi in gioco l’imposi- zione di misure di risanamento dell’ordine di quelle decise non danno adito a critiche. Agli indubbi interessi di carattere ittico e paesaggistico vanno infatti contrapposti non solo gli interessi pri- vati della concessionaria a poter continuare a beneficiare della captazione di acqua come in precedenza, bensì anche l’interesse pubblico ad approvvigionare la popolazione con energia suffi- ciente, alla salvaguardia di posti di lavoro in regioni periferiche, l’interesse economico di tutti quei piccoli comuni di montagna concedenti al mantenimento dei canoni d’acqua ed al gettito fi-
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 196 scale (vedi al riguardo i paralleli ricorsi U 10 4 e 5 e le prese di po- sizione nell’ambito della procedura di consultazione anche di altri comuni concedenti) nonché l’orientamento della politica energe- tica della Confederazione volta ad incrementare la produzione di energia rinnovabile ed a ridurre le emissioni di CO 2 . Non va infatti dimenticato, che la captazione in parola avviene in una zona peri- ferica, con una scarsa affluenza turistica, poche disponibilità di po- sti di lavoro e di altre risorse naturali. In questo senso, il manteni- mento anche solo di alcuni posti di lavoro in più è per la regione di grande importanza. Molti poi dei piccoli comuni concedenti go- dono di una certa sicurezza finanziaria grazie ai canoni d’acqua e sono in grado di investire in progetti a protezione dell’ambiente anche grazie a tali introiti (vedi al riguardo le citate parallele pro- cedure di ricorso). Accanto a questi interessi regionali non va poi dimenticato, come ricordato anche dall’UFE, il ruolo essenziale che la Confederazione assegna alle energie rinnovabili per la glo- bale tutela del clima. In termini quantitativi, la nuova legge sul l’energia (LEne), prevede entro il 2030 un incremento della produ- zione di energia elettrica di almeno 2000 Gwh rispetto al livello del 2000, comprese le perdite di produzione dovute all’applicazione delle disposizioni sui deflussi residuali. Anche la legge federale sulla riduzione delle emissioni di CO 2 (LRCO 2 ) si oppone ad una drastica riduzione delle energie rinnovabili. La normativa ha infatti lo scopo di ridurre in termini percentuali le emissioni di CO 2
derivanti dall’utilizzazione energetica di agenti energetici fossili (combustibili e carburanti) entro determinati lassi di tempo (art. 2 LRCO 2 ) e tendere ad un maggior impiego delle energie rin- novabili (art. 1 LRCO 2 ). Nella ponderazione degli interessi in gioco questi interessi rivestono grande importanza. Al momento attuale è certamente di indiscusso interesse pubblico poter disporre per quanto possibile della tanto pregiata energia delle centrali idro- elettriche. Per questo la richiesta volta in definitiva ad una dimi- nuzione della produzione di energia rinnovabile nei termini pre- tesi nel ricorso va decisamente respinta. Non da ultimo in considerazione dell’attuale situazione internazionale, non trovano alcuna giustificazione le pretese che vanno decisamente oltre quanto finora ritenuto consono dalla giurisprudenza e dottrina do- minante in termini di scapiti economici. g)Per le ricorrenti la percentuale corrispondente allo sca- pito economico, sarebbe stata calcolata sulla base di dati forniti dall’interessata stessa e quindi particolarmente favorevoli ai pro- pri interessi finanziari. Per questo vengono al Tribunale richiesti
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 197 nuovi accertamenti, atti a meglio determinare lo scapito econo- mico effettivamente subito dalla concessionaria. A conferma dell’inaffidabilità dei dati messi a disposizione basterebbe ricor- dare la diversità delle cifre reperibili sul sito internet o pubblicati sulla stampa locale e giusta i quali la produzione di energia della società convenuta sarebbe maggiore di quella ammessa. Come giustamente sostenuto dal Governo, l’UET dispone delle specifi- che conoscenze economico-energetiche per verificare la validità dei dati forniti dalla ditta produttrice O. Infatti, giusta quanto pre- visto dalla legge sui diritti d’acqua del Cantone dei Grigioni (LGDA), le O. devono mettere a disposizione del Cantone l’uno per cento della potenza e della produzione di energia contro il paga- mento di un relativo prezzo di costo annuo fissato giusta i para- metri contenuti nella relativa ordinanza (OGDA) e che includono le spese di amministrazione, esercizio, manutenzione, le prestazioni secondo la concessione, le imposte, il tasso d’interesse dei fondi, gli ammortamenti delle spese di approvvigionamento nonché le riserve e gli ammortamenti secondo i tassi determinanti di volta in volta per la fissazione dell’imposta cantonale ecc. Il prezzo di co- sto annuo è poi stabilito dalla G. SA secondo i principi e sotto la sorveglianza del regime vigente nel diritto delle società. Per que- sti motivi gli uffici cantonali sono reputati disporre di informazioni e di una documentazione che permettono loro di verificare la plau- sibilità dei dati messi loro a disposizione. Per il Tribunale ammini- strativo non vi sono in tali circostanze motivi per ordinare ulteriori accertamenti. Dal canto suo la concessionaria ammette di essere incorsa in una svista e di aver stabilito i valori sulla base della pro- duzione annua dal 1995/1996 al 2004/2005 anziché dal 1996/1997 al 2005/2006. Tale errore tornerebbe a sfavore della tesi di ricorso, essendo la media dal 1996/1997 al 2005/2006 inferiore di ulteriori 7 mio. kWh rispetto a quella inizialmente calcolata. Sarebbero però tali dati ad essere determinanti. In realtà, per questo Giudice non vi sono motivi per correggere la media annua adottata dal Go- verno cantonale sulla base dei dati forniti dalla concessionaria e corrispondenti ad una media di 238,695 mio. kWh. In primo luogo le O. non hanno interposto ricorso e quindi non possono preten- dere una modifica del provvedimento a loro favore. Inoltre, anche se la media fosse effettivamente stata calcolata tenendo in consi- derazione la produzione del 1995/1996, rispettivamente del 2000/2001, anziché quella del 2005/2006, tale errore non può es- sere considerato fondamentale, trattandosi pur sempre di un va- lore medio riferito ad un periodo di tempo vicino e per il quale una
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 198 variazione della produzione dovrebbe essere essenzialmente im- putata a delle condizioni atmosferiche e conseguentemente al puro caso. Per quanto riguarda le cifre pubblicate dalla conces- sionaria su internet (media di 330 mio. kWh), queste si riferiscono alla produzione media lorda (senza le perdite subite alla stazione di trasformazione, le necessità energetiche proprie, la compensa- zione reale alla H. SA) e non alla produzione netta che risulta nell’evenienza determinante. Anche la pretesa che gli impianti in oggetto siano già ammortizzati e quindi che il margine di guada- gno per la concessionaria sia ben più elevato di quello di una qual- siasi società idroelettrica di riferimento non può essere intera- mente condivisa. A tale constatazione si oppone quella contraria giusta la quale gli investimenti necessari per mantenere degli im- pianti già in funzione al passo coi tempi supererebbero di gran lunga i costi di un nuovo impianto (vedi lo studio citato dalle O. nella loro presa di posizione). Per il Tribunale amministrativo quindi, malgrado alcune piccole incongruenze che però sono ri- conducibili a comunicazioni ufficiose e non vincolanti, non vi sono validi motivi per dubitare dell’affidabilità dei dati presi a fonda- mento dall’istanza precedente e reperibili dai rispettivi risultati contabili annuali della società anonima. In questo senso la critica globale formulata dalle ricorrenti quanto ai pretesi eccessivi costi di gestione e di manutenzione non può essere sentita. In principio, non vi sono elementi concreti per dubitare del ben fondato della contabilità aziendale o comunque dei dati messi a disposizione e neppure per mettere in dubbio la corretta gestione della società. h)Le ricorrenti contestano poi il calcolo della produzione media riferito ad un periodo di soli cinque anni (238 mio. kWh) chiedendo che lo stesso venga effettuato in base ai dati degli ul- timi dieci anni (288 mio. kWh). Le sensibili variazioni annue della produzione giustificherebbero un periodo di computo più lungo. Come si è già detto, la produzione di energia non è costante du- rante gli anni. A seconda delle favorevoli condizioni atmosferiche, la produzione può raggiungere un livello tanto alto quanto lo sono le capacità dell’impianto. In questo senso verso l’alto la produ- zione conosce dei limiti, mentre verso il basso, la produzione può nella peggiore delle ipotesi ridursi a zero. La differenza di produ- zione sull’arco di diversi anni è conseguentemente essenzial- mente dovuta a delle condizioni idrologiche casuali. Per il calcolo della sostenibilità economica di una misura di risanamento, la LPAc non contiene disposizioni specifiche né in termini metodolo- gici né temporali. Un’applicazione per analogia degli art. 29 ss.
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 199 LPAc potrebbe avere una propria logica, ma non può considerasi imperativa. In questo senso, questo Giudice reputa valida la scelta operata dall’esecutivo cantonale anche se parimenti difendibile sarebbe stata la presa in considerazione di un periodo di computo più lungo. Poiché però i dati messi a disposizione permettono un giudizio conclusivo, alle ricorrenti non è consentito pretendere di sostituire il loro apprezzamento a quello del Governo. E’ vero che concretamente la produzione media sui cinque anni è inferiore a quella sui dieci anni. Le ricorrenti non pretendono però che le scarse precipitazioni degli ultimi anni siano un fatto isolato e di per sé del tutto eccezionale. In questo caso i dati potrebbero effet- tivamente apparire poco attendibili. Come tale, una semplice ten- denza ad un livello di precipitazioni minori non è propria a inficia- re la validità della media presa a fondamento nel caso concreto. Per questo anche detta censura non merita protezione. Basti poi ri- cordare che anche prendendo a fondamento del calcolo la produ- zione media degli ultimi dieci anni, un esito positivo del ricorso giusta la cifra 1a del petito di ricorso comporterebbe per le O. una diminuzione dei ricavi del 6,3 % e quindi comunque di gran lunga superiore al 5 %. Per le ricorrenti la durata delle concessioni in oggetto di 80 anni, rispetto agli usuali 60 anni, giustificherebbe una maggiore ingerenza del solo 5 %. Le istanti sembrano però ignorare che nell’evenienza lo scapito deciso si situa già entro il li- mite superiore ammissibile, per cui è dato ritenere che questo specifico aspetto sia già stato tenuto in considerazione. 7.Nell’ambito del progetto per la costruzione di una cen- trale ad accumulazione in zona F., poi mai realizzato, si era proce- duto alla determinazione dei deflussi minimi dei diversi corsi di acqua giusta l’art. 31 LPAc, era stata ispezionata la situazione delle golene e quella dei diversi tratti toccati dalla captazione e si erano verificate le condizioni ittiche tra la presa di Q. in località A.-P.S., tratta particolarmente idonea alla fregola e quindi scelta poi per il risanamento. Le ricorrenti contestano la validità dei dati contenuti nel decreto del Governo e che risalgono ad oltre 15 anni fa. Per quanto riguarda la situazione dei deflussi la censura è infondata. Tecnicamente è indubbiamente dato far capo allo studio di com- patibilità allora fatto allestire per stabilire gli effettivi deflussi dei diversi corsi d’acqua e la quantità d’acqua reperibile nei diversi oggetti inventariati. Non è perlomeno dato ritenere che i dati al- lora rilevati non siano più attendibili, semplici dubbi al riguardo non possono giustificare un diverso giudizio. Del resto anche l’UNA nelle proprie valutazioni, vedi soprattutto per quanto ri-
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 200 guarda le misure di risanamento giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc (rap- porto 6 agosto 2009, pag. 16 e 17), ha ritenuto di poter in gran parte ricorrere ai dati allora raccolti per definire la situazione attuale pur dando prova del necessario senso critico nella valuta- zione dei singoli oggetti. Senza elementi concreti che deporreb- bero per l’erroneità dei dati raccolti nel precedente studio sull’im- patto ambientale quanto alla situazione attuale degli oggetti inventariati non vi sono impellenti motivi per disporre nuovi ac- certamenti. Del resto le ricorrenti pur contestando, da un lato, le risultanze dell’analisi sull’impatto ambientale riprendono, d’altro canto, i dati dello studio F. per quanto attiene ai deflussi minimi stabiliti in base agli art. 31 ss. LPAc, pretendendo implicitamente un corrispondente aumento delle portate di dotazione per le tre prese in discussione. 8.a) Per le istanti, le riserve contenute nei rispettivi con- tratti di concessione agli art. 10, 12, 14, 27 e 28 e nelle relative de- cisioni di ratifica dell’allora Piccolo Consiglio costituirebbero già delle sufficienti basi legali per un accollamento dei costi delle mi- sure di risanamento, indipendentemente dalla questione di sa- pere se vengano o meno pregiudicati dei diritti acquisiti. Delle di- sposizioni citate gli art. 27 e 28, contenute nei diversi contratti di concessione e che hanno esattamente lo stesso tenore, costitui- scono delle tipiche riserve formulate in modo del tutto generale a favore del diritto futuro. Per questo da tali disposti, privi di qual- siasi concreto riferimento, in quanto semplici richiami al diritto di volta in volta in vigore non è dato trarre alcuna conclusione a fa- vore della tesi di ricorso. Per il Tribunale federale sarebbe infatti assurdo che l’autorità che gode dei diritti sulle acque conceda tra- mite concessione dei diritti di utilizzazione, che generalmente vanno qualificati come diritti acquisiti, per poi con lo stesso atto attentare alla sostanza del diritto stesso (vedi DTF 126 II 180 cons. 4b e 107 Ib 146 cons. 4). Anche una chiara riserva a favore dei de- flussi residuali era stata più tardi interpretata nello stesso senso (ZBl 1988 273 cons. 5). In principio pertanto, se la riserva è repu- tata tangere i diritti acquisiti, essa dovrebbe specificarlo (vedi Do- minik Strub, op. cit., pag. 194 s. e riferimenti), non essendo in buona fede possibile interpretare un contratto nel senso di una ri- nuncia a un elemento essenziale dello stesso (quantità di acqua captata), non da ultimo anche in considerazione degli ingenti in- vestimenti necessari per la realizzazione della produzione di ener- gia. Per questo Giudice anche i disposti di cui agli art. 10 cpv. 2 e 14 dei rispettivi atti di concessione non possono costituire una
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 201 base legale sufficiente per imporre i costi di un risanamento indi- pendentemente dal pregiudizio subito dalla concessionaria nei propri diritti acquisiti. La riserva di cui all’art. 10 cpv. 2 obbliga il concessionario a sempre mantenere ed a utilizzare tutte le istalla- zioni e gli impianti, che comprendono corsi d’acqua e bacini natu- rali e artificiali, come richiedono gli interessi pubblici, mentre l’art. 14 si riferisce alla responsabilità della concessionaria per i danni che possono derivare dall’utilizzazione degli impianti per i pro- prietari delle zone in riva ai corsi d’acqua e per la sicurezza del corso d’acqua stesso. In questi casi, le rispettive misure decretate al riguardo dall’autorità vanno a carico della concessionaria. In base a quanto esposto in DTF 118 II 180 cons. 4, 107 Ib 145 cons. 4 e ZBl 1988 273 cons. 5, formulazioni come quelle in oggetto vanno interpretate come delle riserve che però non possono tan- gere, senza la corresponsione di un indennizzo, i diritti acquisiti della concessionaria. b) Una riserva più concreta a favore della pesca è con- tenuta all’art. 12 dei rispettivi contratti di concessione. Mentre il primo capoverso si limita a sancire il principio stando al quale per quanto possibile va salvaguardato il patrimonio ittico, il secondo capoverso concerne l’eventuale obbligo di assumersi i costi di mi- sure a protezione della pesca (intesa come patrimonio acquatico) per quanto tali costi non siano sproporzionati al fine perseguito. Il terzo capoverso riguarda invece la cattura di pesci e la possibilità di sopperire agli inconvenienti che ne derivano tramite la corre- sponsione di contributi. In base alla delega contenuta al capo- verso 4 dello stesso disposto, il Piccolo Consiglio ha ripreso nei propri decreti di ratifica questi principi, precisando che all’autorità restava riservata la possibilità di imporre misure a carico della concessionaria a protezione della pesca anche dopo il termine dei lavori e la messa in funzione degli impianti. In base a queste di- sposizioni occorre concludere alla indubbia possibilità di accollare parte dei costi delle misure prese a salvaguardia del patrimonio it- tico alla concessionaria anche al momento attuale. La conces- sione prevede però che l’entità di tale partecipazione debba es- sere proporzionale al fine perseguito. Ne discende che quanto risulta sproporzionato al fine perseguito giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc non è neppure esigibile in base alle riserve contenute negli atti di concessione (vedi sull’impossibilità di interpretare una riserva nel senso proposto dalle istanti le considerazioni esposte nella deci- sione pubblicata in: ZBl 1988 273 cons. 5). L’accenno al principio della proporzionalità della misura lascia poi supporre che non era
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 202 nell’intenzione delle parti ingerire nell’essenza stessa del diritto concesso. Ne consegue che anche questa specifica riserva non può essere reputata una base legale sufficiente per l’accollamento dei costi di misure di risanamento che verrebbero a tangere i di- ritti acquisiti della concessionaria. 9.Per le ricorrenti l’entità del risanamento avrebbe potuto essere maggiore qualora parte dei costi dell’intervento ecologico fossero stati compensati tramite l’aumento del prezzo dell’ener- gia. Questa richiesta poteva avere un fondamento all’epoca della monopolizzazione del mercato dell’energia. Allora era possibile far ricadere una parte dei costi delle misure di risanamento sui consumatori, essendo il prezzo dell’energia stabilito in base al principio della copertura dei costi (vedi sul tema M. Eckert, op. cit., pag. 162 ss.). Con la parziale liberalizzazione del mercato dell’en- ergia dal 2009, è in principio la domanda a determinare il prezzo del prodotto, mentre l’influsso sul prezzo della produttrice di e- nergia assume tendenzialmente sempre minor valore. Tale ten- denza diverrà ancora maggiore con la totale apertura del mercato dal 2014. Su di un mercato dell’energia che sottostà alle regole della libera concorrenza, e a un controllo limitato da parte della Confederazione, le misure di risanamento non possono più essere messe a carico del consumatore, ma incidono direttamente sull’andamento economico dell’impresa (M. Eckert, op. cit., pag. 163). Un accollamento di parte dei costi degli interventi di ri- sanamento ai consumatori sarebbe poi escluso per i contratti già in corso e con validità a lungo termine. Inoltre, le moderne strut- ture che caratterizzano le società idroelettriche, unite tra loro eco- nomicamente o dal profilo aziendale, non permettono sempre una chiara determinazione dei costi di produzione delle singole azi- ende, rispettivamente di determinati impianti. Tenendo conto dall’attuale situazione di mercato, la scelta operata dal Governo cantonale di stabilire l’esigibilità economica della misura di ri- sanamento in base alla diminuzione dei ricavi anziché considerare anche la possibilità di un’attribuzione dei costi delle misure di ri- sanamento ai consumatori si rivela essere quella meglio con- forme all’attuale struttura del mercato dell’energia e quindi in sostanza la più appropriata. 10.In merito all’aspetto temporale della dotazione, le ri- correnti chiedono che le misure di risanamento vadano decretate immediatamente e non entro l’ultimo termine utile, che giusta l’art. 81 cpv. 2 LPAc è la fine del 2012. Le importanti misure di co- struzione stesse in seguito alle pendenti vertenze non sono ese-
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 203 guibili in modo anticipato e definitivo, per cui la loro realizzazione non può essere imposta prima della conclusione dei procedimenti in corso. Inoltre, nel caso concreto, la pretesa si palesa pure priva di una vera portata pratica. Anche solo considerando la possibilità di un esaurimento dei rimedi giuridici, il tempo necessario per prendere i provvedimenti a garanzia della nuova portata di dota- zione e del monitoraggio decisi, nonché di rimuovere i detriti dal letto del fiume, non vi sono motivi per concludere ad un immoti- vato differimento degli obblighi imposti dal diritto federale, fermo restando che il lasso di tempo in parola è di poco più di un anno e mezzo a contare dal momento della comunicazione della presente sentenza. Anche la richiesta volta a voler accollare alla concessio- naria il preteso vantaggio che essa trarrebbe dal ritardo nell’ese- cuzione delle misure di risanamento non trova giustificazione, non essendo tale ritardo imputabile al di lei comportamento e non essendo la società convenuta in mora d’esecuzione, poiché la mi- sura ordinata è finora reputata rispettare il termine imposto dal le- gislatore federale all’art. 81 cpv. 2 LPAc. 11.Le ricorrenti chiedono una precisazione del petito della decisione impugnata, essendo la formulazione sulla dotazione contenuta nel dispositivo del decreto troppo vaga per escludere eventuali abusi come dichiarare come dotazione delle semplici ac- que di spurgo o sostenere di aver eseguito una dotazione dopo una piena naturale. In principio, il solo dubbio che una parte possa comportarsi in mala fede non giustifica l’adozione di condizioni e vincoli in una decisione, giacché la buona fede è presupposta (PTA 1998 no. 48). Nell’evenienza, considerato poi che la dotazione sarà comunque seguita da un monitoraggio e che la stessa avverrà in contatto con le competenti autorità, le perplessità che attana- gliano le ricorrenti non possono essere condivise. La richiesta precisazione del dispositivo del decreto impugnato è pertanto respinta. 12.a) Come si è detto, la disposizione transitoria di cui all’art. 80 cpv. 1 LPAc si applica alle concessioni già rilasciate al- l’epoca dell’entrata in vigore della nuova normativa sui deflussi minimi di cui agli art. 31 ss. LPAc. Quest’ultimi disposti verranno applicati al momento dell’estinzione anche in caso di rinnovo delle concessioni in corso. Per i corsi d’acqua considerati special- mente degni di protezione e in presenza di particolari interessi pubblici, il legislatore federale ha previsto però la possibilità di un intervento di risanamento oltre i limiti imposti dal primo capo- verso dell’art. 80 LPAc, contro un debito indennizzo (vedi sulla
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 204 questione Enrico Riva, op. cit., pag. 193 s.). Giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc, l’autorità ordina misure di risanamento supplementari per i corsi d’acqua che attraversano paesaggi o biotopi inclusi in un in- ventario nazionale o cantonale, ovvero qualora altri interessi pubblici preponderanti lo esigano. La procedura di accertamento dell’obbligo di indennizzo e la determinazione dell’ammontare dell’indennizzo sono disciplinati dalla legge federale del 20 giugno 1930 sull’espropriazione. Mentre per Riva (op. cit., pag. 194) l’en- tità di questi interventi di risanamento dovrebbe ristabilire o quasi una situazione corrispondente a quanto previsto agli art. 31 – 33 LPAc, giusta l’idea del legislatore federale le misure di risana- mento non avrebbero dovuto andare oltre quanto fosse indi- spensabile per l’urgente e necessario miglioramento della situa- zione (BVR 1998, 127). Dello stesso parere è l’UFAM che, secondo la propria comunicazione sulla protezione delle acque no. 39, re- puta solo a titolo eccezionale proponibile un’applicazione degli art. 31 ss. LPAc nei casi di risanamento giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc. Come per l’art. 80 cpv. 1 LPAc, il principio della proporzionalità do- vrebbe trovare applicazione anche per l’adozione di questo tipo di misure (M. Eckert, op. cit., pag. 173). b)Le ricorrenti censurano previamente la mancanza di una valutazione iniziale delle misure di risanamento che si sareb- bero imposte giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc. Infatti, il Governo canto- nale avrebbe ordinato un’analisi di tale problematica solo su esplicito invito delle associazioni ambientaliste. La censura anche se fondata, non riveste attualmente più alcuna attualità, avendo l’ANU condotto un tale esame e fondandosi la decisione deferita a questo Giudice sugli accertamenti eseguiti al riguardo. Per va- lutare la necessità di misure giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc, il Governo cantonale si è essenzialmente fondato sui dati tecnici del rapporto F. e sugli accertamenti condotti dall’UNA. Quest’ultimo ha esami- nato, dal profilo della salvaguardia del paesaggio, nonché della protezione dei biotopi e delle golene, i tratti della M. e della H. in- fluenzati dalla captazione ovvero: l'area di protezione del paesag- gio L-1501 (presa V. compresa la presa R.V.) e L-1503 (presa V. fino a U.) di importanza regionale, le golene A-162 (zona golenale P.), A-164 (zona golenale C.) e A-166 (P.) inserite quali oggetti di pro- tezione della natura nell'inventario cantonale della salvaguardia della natura e del paesaggio, il biotopo per anfibi AM-251 (P.) di importanza nazionale, le golene A-2401, A-2502, A-2505, A-2506 di importanza regionale, nonché le golene A-2501 e A-2503 di im- portanza locale. Nella sua valutazione globale (vedi relazione del
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 205 6 agosto 2009, pag. 20 e 21), l’ufficio cantonale postulava la ri- nuncia a qualsiasi ulteriore misura di risanamento. Per la situa- zione delle golene A. (A-2401), C. (A-164) e P. l’UNA si riteneva le- gato alle constatazioni fatte dal Governo sulla situazione in loco giusta quanto emerso dal rapporto F. Per ragioni di priorità, ri- guardo alla restante situazione della M., l’UNA riteneva di poter ri- nunciare a un ulteriore risanamento delle prese I. e Q. La priorità era relativizzata in considerazione dei limitati effetti nello spazio che una dotazione come quella proposta poteva avere e dalla sola importanza regionale dell’oggetto toccato dal provvedimento (A- 2401). Veniva poi previsto un eventuale ricollocamento della dotazione invernale proposta giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc, qualora con la dotazione invernale non si riuscisse a conseguire gli obiettivi di risanamento ittico. Per la H., l’UNA raccomandava di rinunciare ad un ulteriore risanamento della presa V., giacché per migliorare il bilancio idrologico nella zona golenale del P. occorre- rebbero quantitativi di dotazione da dieci a venti volte superiori a quanto necessario per conseguire gli obiettivi di risanamento ittico giusta la proposta in relazione all’art. 80 cpv. 1 LPAc. In prin- cipio, un risanamento di tale entità verrebbe preteso solo in caso di massima priorità, ovvero per territorio soggetto all’inventario federale dei paesaggi (IFP), oggetti di importanza nazionale o corsi d’acqua principali del Cantone. La presa V. non godrebbe in que- sto senso delle prerogative di priorità assoluta. c)Le ricorrenti chiedono che tutti gli oggetti inventariati a livello federale cantonale e regionale: L1501, L-1503, Am 251, A-166 , A-157, A-158, A-160, A-161 siano sanati, senza che venga data la priorità ai soli oggetti contenuti nell’inventario federale. Come giustamente esposto dal Governo cantonale, le misure in oggetto devono limitarsi agli oggetti siti sulla tratta di sottrazione dell’acqua e inventariati prima della captazione. In merito al pre- teso risanamento di tutti gli oggetti inventariati è bene operare delle precisazioni. L’interpretazione letterale del testo dell’art. 80 cpv. 2 LPAc non include gli «oggetti di importanza regionale e lo- cale» come previsto all’art. 4 LPN, bensì impone il risanamento «di paesaggi o biotopi inclusi in un inventario nazionale o cantonale». Non vi è pertanto motivo di interpretare due distinte nozioni del diritto federale analogamente, quando i rispettivi significati sono chiari: quanto non è contenuto in un inventario nazionale o canto- nale non è soggetto al risanamento giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc. Quanto alla precedenza che è stata data ai diversi interventi, oc- corre partire dal presupposto che il risanamento di alcuni specifici
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 206 oggetti possa essere ecologicamente più interessante di altri. In questo senso il risanamento di oggetti inventariati a livello fe- derale non è prioritario già solo in virtù di questo fatto, ma l’in- ventario federale attesta l’importanza dell’oggetto a livello sviz- zero. Su tale questione il Tribunale ritiene però che non vi siano motivi per scostarsi dalla prassi dell’UNA che stabilisce i diversi gradi di priorità in base all’importanza del corso d’acqua per il Cantone, territorio IFP o l’inserimento dell’oggetto nell’inventario federale. 13.a) In termini di dotazione, le istanti chiedono una dota- zione per la presa di V. di 60 l/s o giusta quanto esposto al punto 1c del petito. In questa zona vi sono due aree di protezione del pa- esaggio L-1501 (presa V. compresa la presa R.V.) e L-1503 (presa V. fino a U.) di importanza regionale. In base alle considerazioni fatte dal competente ufficio, che ha diviso le due zone di protezione in oggetto in tre segmenti, la tratta maggiormente colpita dalla cap- tazione risulta essere quella intermedia tra il Ponte S. e il Ponte L. Per l’UNA anche con una dotazione di 60 l/s per la presa di V. non verrebbe ridotto il pregiudizio in termini di protezione del paesag- gio (vedi relazione del 6 agosto 2009 pag. 14), per cui con la mi- sura non potrebbe comunque essere raggiunto l’obiettivo che il ri- sanamento è tenuto conseguire (M. Eckert, op. cit., pag. 172 e riferimenti). Una dotazione della presa V. giusta la cifra 1c del di- spositivo di ricorso comporterebbe, secondo il calcolo proposto dalla convenuta, un ulteriore discapito di produzione dell’ordine di circa il 3,2 % e non apporterebbe comunque alcun vantaggio alla zona golenale di importanza nazionale del P. Considerato il fatto che le zone di protezione del paesaggio sono di importanza cantonale e non nazionale, che solo lungo una limitata tratta dei due territori in questione si verifica un medio-grave pregiudizio del paesaggio della captazione e che la situazione del letto della H. viene altrimenti pure mitigata dall’afflusso di acqua dei ruscelli la- terali, questo Giudice considera che la valutazione fatta dall’UNA sfugga a qualsiasi critica e che la rinuncia ad ulteriori misure di ri- sanamento per questa zona sia giustificata, non rivestendo il ri- sanamento un grado di massima priorità. b)Una misura di risanamento per il P. (golena A-166) richiederebbe una dotazione per la presa V. da dieci a venti volte superiore a quanto necessario per conseguire gli obiettivi di risanamento ittico giusta la proposta in relazione all’art. 80 cpv. 1 LPAc. Anche se le istanti insistono sull’inapplicabilità del principio della proporzionalità, giustamente la misura è stata ritenuta in
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 207 quest’ottica sproporzionata al fine perseguito, se si considera che si era già rinunciato ad una dotazione della presa V. giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc per ragioni economiche e di proporzionalità e che in cifre, una simile dotazione per la presa V. avrebbe come conse- guenza un discapito di produzione tra il 15 e il 30 %. Non andrebbe poi dimenticato che per migliorare effettivamente la situazione di questa golena, l’UNA reputava necessaria tutta una serie di mi- sure non interamente imputabili alla captazione di acqua da parte della concessionaria (relazione del 6 agosto 2009, pag. 37) e quindi non imponibili in virtù dell’art. 80 cpv. 2 LPAc. Secondo le ricor- renti, le ripercussioni negative dal punto di vista ambientale an- cora presenti nella golena del P. sarebbero, dopo il pagamento al comune di U. di fr. 480 000.– per la rivitalizzazione della zona, per il restante interamente da ascrivere alla captazione di acqua da parte della concessionaria. L’asserzione va considerata solo in parte pertinente. Come giustamente addotto dalle O., sulla con- creta situazione della golena del P. influiscono verosimilmente an- che altri fattori come le opere stradali, le misure a protezione dell’agricoltura, l’estrazione d’inerti dal letto del fiume e l’artifi- ciale larghezza data al corso d’acqua. Che un aumento del livello delle acque possa ripercuotersi positivamente sulla zona golenale non è posto in discussione, ma le misure necessarie si palesano sproporzionate al fine perseguito, soprattutto in considerazione dell’enorme discapito nella produzione di energia rinnovabile e dei costi che tale ingente diminuzione comporterebbe (vedi per l’incidenza di una perdita di produzione del 4,23 % l’incidenza sulla riduzione dei ricavi di fr. 1,062 mio. giusta il calcolo proposto dal Governo nel decreto impugnato a pag. 22). c)Riguardo alla presunta esistenza a livello cantonale di una lista delle priorità per gli oggetti inventariati, questa viene ca- tegoricamente negata dal Governo cantonale. In ogni caso tale questione non è stata oggetto della decisione impugnata per cui la richiesta di poter partecipare al processo di formazione di tale presunta lista esula dal contesto della presente vertenza. Su que- sto punto non è dato entrare nel merito del ricorso. d)Anche le richieste di dotazioni per Q. e I. non meritano protezione. Per la prima presa le ricorrenti chiedono una dota- zione di 170 l/s durante il semestre estivo e di 230 l/s durante quello invernale. Giusta la relazione dell’UNA (pag. 19), i deficit ecologici che la tratta in oggetto accusa non sono che in parte ri- conducibili alle O. Per il resto hanno contribuito ad aggravare la situazione la rettifica e il voler inguainare il letto del fiume nonché
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 208 la formazione di nuovo terreno coltivo. Poiché per gli altri oggetti inventariati situati più a valle (zona golenale P. e L.) la situazione attuale va considerata conforme ai dettami del diritto federale e comunque influenzata anche dai detriti portati a valle dai corsi d’acqua laterali, non è data alcuna necessità di risanamento. L’obiettivo di risanamento per A. è dall’UNA considerato raggi- unto già con le misure di risanamento decise giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc. Per questo Giudice in simili condizioni la rinuncia decisa non presta fianco a critiche. Infine, anche le richieste relative alla presa di I. non possono essere accolte. Per la presa di I. viene po- stulata una dotazione di 160 l/s, senza però che lungo la tratta in oggetto siano reperibili oggetti inventariati (vedi tabella no. 3 pag. 15 del rapporto aggiornato del 3 agosto 2009 sulle misure di risanamento giusta l’art. 80 cpv. 1 LPAc). e)Poiché vi sono fondati motivi per rinunciare a ulteriori misure di risanamento, anche la censura sulla mancanza di dati concreti in merito ai costi delle misure di risanamento e sulla con- seguente impossibilità di un giudizio sulla questione si palesa in- fondata. Per quanto traducibile in cifre, l’analisi proposta si fonda essenzialmente sugli obiettivi ecologici delle misure teoricamente proponibili e le ripercussioni di tali misure di risanamento in ter- mini di sottrazione di acqua e quindi di minor produzione di ener- gia rinnovabile e pulita. Poiché una sensibile ulteriore perdita di una tale pregiata energia è stata ritenuta già contraria all’interesse pubblico e al principio della proporzionalità in proporzione al li- mitato vantaggio ecologico che il risanamento apporterebbe, non sono ravvisabili motivi per definire in franchi l’ammontare di un eventuale indennizzo. Anche le restanti innumerevoli censure sol- levate dalle ricorrenti in merito all’art. 80 cpv. 2 LPAc non sono suscettibili di modificare le sorti del giudizio. Visto che la rinuncia a ulteriori misure di risanamento viene in questa sede confermata, va parimenti respinta la proposta di riconoscere le dotazioni pro- poste come petito principale a titolo di misura di risanamento gi- usta l’art. 80 cpv. 2 LPAc. 14.a) Per le ricorrenti le misure di risanamento andreb- bero coordinate con la licenza di spurgo, in quanto durante lo spurgo potrebbe venir pregiudicata anche la situazione delle go- lene. Inoltre un efficiente regime di spurgo potrebbe sostenere concretamente le misure di risanamento decretate. Per l’autorità cantonale un coordinamento non sarebbe nell’evenienza impera- tivo. In effetti, lo spurgo può provocare pregiudizio all’equilibrio ecologico di quella zona di terreno sita tra l'argine e il letto di ma-
13/30 Wasserwirtschaft PVG 2011 209 gra di un bacino imbrifero a seguito dell’aumento del livello dell’acqua e della sua forza nonché dell’accumulo di detriti o del loro trasporto a valle. La richiesta di un coordinamento segue per- tanto una certa logica. Per il Governo cantonale, con il monitorag- gio deciso dovrebbe essere possibile stabilire con maggior chiarezza le attuali deficienze legate all’economia dei detriti. In questo senso, sarebbe meglio aspettare il risultato del monitorag- gio per poi decidere di conseguenza le misure utili per un’ottimale gestione dei detriti e imporre tali misure alla concessionaria con il rilascio della licenza di spurgo. Del resto questo era anche il parere dell’ANU (vedi relazione del 6 agosto 2009 sulle misure di risa- namento giusta l’art. 80 cpv. 2 LPAc, pag. 17 e 18). Per il Tribunale amministrativo la giustificazione addotta dall’autorità inferiore per non coordinare le due procedure è convincente. A giudizio conosciuto sull’economia dei detriti grazie al monitoraggio, dovrebbe essere possibile il rilascio di una licenza di spurgo osse- quiosa dei risultati nel frattempo acquisiti. Inoltre, un monito- raggio dell’attuale situazione permetterà pure di evidenziare eventuali mancanze dell’attuale sistema e quindi correggere pun- tualmente l’operazione di spurgo a salvaguardia in particolare delle golene. Grazie poi al monitoraggio deciso, le operazioni di spurgo future verranno ancora meglio seguite e sorvegliate per cui lo scenario temuto dalle ricorrenti non dovrebbe in ogni caso prodursi. b) In base a quanto previsto all’art. 8 dell’ordinanza con- cernente la protezione delle zone golenali d’importanza nazionale (OZGIN), i cantoni vigilano affinché i danni arrecati in particolare alla dinamica naturale del regime delle acque e dei detriti degli og- getti siano eliminati, per quanto possibile, non appena se ne pre- senti l’occasione. Per le istanti, l’eliminazione dei danni giusta l’OZGIN andrebbe coordinata con le misure di cui all’art. 80 LPAc. Nell’evenienza, non è nelle intenzioni del Governo decretare mi- sure giusta l’OZGIN, per cui la questione del coordinamento con questa misura non si pone nei termini pretesi dalle ricorrenti, che più che un coordinamento perorano l’applicazione della misura. 15.In seguito alle considerazioni che precedono, il ricorso è respinto per quanto è dato entrare nel merito dello stesso. U 10 6Sentenza del 12 novembre 2010 L’interposto ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale fe- derale è ancora pendente.