13/28 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2009 155 Baubewilligung. Planungszone. Kommunale Lenkungsab- gabe. Unzulässige positive Vorwirkung. Freiwillige Unter- stellung unter neue Vorschriften. Bedingungen und Aufla- gen. – Das KRG enthält in den Bestimmungen zur Planungs- zone keine gesetzliche Grundlage für die Erhebung einer Lenkungsabgabe; wird eine solche gestützt auf noch nicht in Kraft gesetztes, künftiges Recht einverlangt, so wird damit eine unzulässige positive Vorwirkung ge- schaffen (E. 3). –Gibt eine Bauherrschaft eine schriftliche Erklärung ab, wonach sie sich freiwillig dem neuen Recht unterstelle, darf die unter der Herrschaft der Planungszone erteilte Baubewilligung auch mit (vorläufigen) Auflagen und Be- dingungen verknüpft werden, soweit diese nicht per se rechts- oder verfassungswidrig sind (E. 4, 5). – Die Bündner Gemeinden sind zuständig und befugt, raumplanerisch motivierte Bestimmungen (Kontin- gentsregelungen, Lenkungs-/Ersatzabgaben, Nutzungs- verpflichtungen und dgl.) zu erlassen (E. 6). Licenza edilizia. Zona di pianificazione. Contributo comu- nale d’incentivazione. Inammissibile effetto positivo anti- cipato. Volontaria sottomissione alle nuove norme. Condi- zioni e oneri. – Nelle disposizioni sulla zona di pianificazione, la LPTC non contiene alcuna base legale per il prelievo di un con- tributo d’incentivazione; se un simile contributo viene preteso in virtù di una normativa futura non ancora in vi- gore, con questo viene creato un inammissibile effetto anticipato positivo (cons. 3). – Se la committenza sottoscrive una dichiarazione nella quale si sottopone volontariamente al nuovo diritto, la li- cenza edilizia rilasciata sotto l’egida di una zona di pia- nificazione può sottostare a (temporanei) oneri e condi- zioni, per quanto questi non siano già di per se inco- stituzionali o contrari all’ordinamento legale (cons. 4, 5). –I comuni grigionesi sono competenti e legittimati a rila- sciare motivate disposizioni (regole sul contingenta- mento, contributi d’incentivazione e/o di rivalsa, ob- blighi di sfruttamento ecc.) in materia di pianificazione (cons. 6). 28
13/28 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2009 156 Erwägungen: 3.a) Die Beschwerdeführerin beruft sich vorweg auf Art. 89 Abs. 2 KRG, wonach Bauvorhaben nach dem Recht beurteilt wer- den, das zur Zeit des Entscheides gilt, und leitet daraus die Un- zulässigkeit der Anwendbarkeit der erst im Entwurf vorliegenden Bestimmungen des kommunalen Gesetzes über die Förderung des Erstwohnungsbaus und zur Einschränkung des Zweitwoh- nungsbaus auf ihr Bauvorhaben ab. Ihr Einwand trifft nicht zu. b)Die gesetzliche Grundlage für die Anwendbarkeit dieser Bestimmungen, obwohl sie noch gar nicht in Kraft gesetzt sind, er- gibt sich aus Art. 21 KRG, der Art. 89 KRG ergänzt. Wird der Erlass oder die Änderung der Grundordnung oder eines Quartierplans in die Wege geleitet, kann der Gemeindevorstand für die entspre- chenden Gebiete eine Planungszone erlassen (Abs. 1). In dieser darf nichts unternommen werden, was die neue Planung er- schweren oder dieser entgegenstehen könnte (Abs. 2; vgl. auch Art. 27 Abs. 1 Satz 2 RPG). Insbesondere dürfen Bauvorhaben nur bewilligt werden, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen (Art. 21 Abs. 2 KRG; vgl. auch Ruch, RPG-Kommentar, Art. 27 N 46). Den vorgesehenen Bestimmungen kommt insofern eine (zuläs- sige) negative Vorwirkung zu. c)Davon zu unterscheiden ist demgegenüber die von Lehre und Rechtsprechung als unzulässig postulierte, positive Vor- wirkung, d. h. die Anwendung künftigen, noch nicht in Kraft ge- setzten Rechts unter Nichtanwendung des geltenden Rechts (Grundsatz der Rechtssicherheit; vgl. BGE 125 II 278, 282; BGE 100 Ia 157 E. 5d S. 161 f.; Ruch, RPG-Kommentar, N 47 zu Art. 27). Eine solche unzulässige positive Vorwirkung hat das Verwaltungsge- richt auch unter der Geltung einer Planungszone aus formalen und abgaberechtlichen Überlegungen im Zusammenhang mit einer – wie vorliegend – im künftigen Recht vorgesehenen und gestützt auf dieses bereits vorweg in Rechnung gestellten Lenkungsab- gabe erblickt (VGU R 08 44, VGU R 04 51 sowie BGE 1P_175/2005). Von der in jenen Urteilen vertretenen Auffassung abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Die dort gemachten Überlegungen treffen auch vorliegend zu. Dies umso mehr, als die in Art. 14 des Entwurfes vorgesehene Lenkungsabgabe nicht an eine dem Abga- bepflichtigen individuell zurechenbar konkrete Leistung des Ge- meinwesens anknüpft, und entsprechend denn auch nicht als Kau- salabgabe sondern als Steuer zu qualifizieren ist. Die Gemeinden sind gestützt auf Art. 27 Abs. 4 KRG i.V. mit Art. 2 Abs. 3 des Geset-
13/28 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2009 157 zes über die Gemeinde- und Kirchensteuern (GKStG; BR 720.200) durchaus befugt, eine gesetzliche Grundlage für die Erhebung einer raumplanerisch motivierten Steuer zu schaffen und eine raumplanerisch motivierte Lenkungsabgabe einzuführen. Deren Regelung hat in einem generell-abstrakten Erlass zu erfolgen, wo- bei zwingend die Höhe der Abgabe, der Kreis der Abgabepflichti- gen, der Gegenstand der Abgabe sowie deren Bemessung in den Grundzügen vorzusehen ist. Ob die in Art. 14 ff. vorgesehene Re- gelung diesen abgaberechtlichen Vorgaben genügt, kann offen ge- lassen werden. Die in Ziff. .4 aufgenommene Auflage (Verpflich- tung zur Bezahlung oder Sicherstellung einer Ersatzabgabe in der Höhe von Fr. 355 257.00) erweist sich im Lichte der eingangs um- schriebenen Rechtsprechung bereits zufolge positiver Vorwirkung als unzulässig und ist daher aufzuheben. Aufgrund ihrer Unzuläs- sigkeit kommt der von der Beschwerdeführerin am 16. März 2009 abgegebenen Erklärung, dass sie sich vorbehaltlos auch dieser Re- gelung unterwerfe (nachstehend 4.b), diesbezüglich keine Bedeu- tung zu. 4.a) Besteht eine Planungszone mit Bausperre, sind die der Bausperre unterstellten Baugesuche einer kumulativen Prü- fung zu unterziehen. Die Baubehörde darf das geltende Recht nicht mehr alleine anwenden, sondern sie hat vielmehr in einer ersten Phase das Baugesuch daraufhin zu überprüfen, ob es mit dem gel- tenden Recht übereinstimmt. Fällt der Befund darüber positiv aus, so hat sie in einer zweiten Phase abzuklären, ob das nach altem Recht zu bewilligende Baugesuch dem künftigen Recht wider- spricht. Nur wenn es auch dem künftigen Recht entspricht, ist es zu bewilligen. Steht es aber mit dem künftigen Recht in Widerspruch, so ist das Bewilligungsverfahren so lange zu sistieren, bis das künftige Recht endgültig in Kraft gesetzt ist. Die Sistierung ent- spricht dabei Lehre und Rechtsprechung, sofern der Zweck der Bausperre (Sicherung künftigen Rechts, Verhinderung einer uner- wünschten Präjudizierung der Planung) nicht bereits mit milderen Massnahmen erreicht werden kann (PVG 1991 Nr. 35 und 1993 Nr. 45 je mit Hinweisen). Als dem Gebot des Verhältnismässig- keitsprinzipes und Art. 21 Abs. 2 KRG entsprechende, zulässige mildere Massnahme hat die Praxis u. a. die freiwillige Bereitschaft einer Bauherrschaft, eine künftige Erstwohnungsverpflichtung bzw. Zweitwohnungsbeschränkung in Form eines Revers oder ei- ner Auflage zu akzeptieren (PVG 1989 Nr. 54) bezeichnet. Dies muss auch für die im Gesetzesentwurf ergänzend vorgesehene Kontin- gentierung gelten (vgl. BGE 1C_274/2007 vom 1. Februar 2008 i. S.
13/28 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2009 158 X. gegen GemeindeY.). Erklärt sich also – wie vorliegend – ein Bau- gesuchsteller freiwillig bereit, die vorgesehenen neuen Vorschrif- ten in Form einer/oder mehrerer Auflagen (Nebenbestimmung i. S. von Art. 90 KRG) zu akzeptieren, so entspricht das Baugesuch dem künftigen Recht und kann mithin bewilligt werden. b)Vorliegend steht fest, dass das der Planungszone unter- stellte Bauvorhaben der Beschwerdeführerin geltendem Recht (bauliche Vorschriften, Nutzungsvorschriften) entspricht. Aus den Akten ergibt sich unschwer, dass es aufgrund der angestrebten Nutzung des geplanten Mehrfamilienhauses mit den im künftigen Recht vorgesehenen Nutzungsvorgaben (Zweitwohnungsanteil, [i.c.: 507,51 m 2 BGF]; Kontingentierung, [2008: 300 m 2 BGF; 2009: 207,51 m 2 BGF]; Erhebung einer Lenkungsabgabe) in Widerspruch steht. Anstelle einer Sistierung des Bewilligungsverfahrens und um den Widerspruch mit dem künftigen Recht zu beseitigen, hat die Gemeinde von der Bauherrschaft im Sinne der zitierten Recht- sprechung schriftlich die vorbehaltlose Erklärung verlangt, dass sie sich freiwillig den neuen Regelungen unterstelle. Die heutige Beschwerdeführerin hat die verlangte Erklärung – nach ersten Vor- behalten in vorangegangenen Schreiben – mit Schreiben vom 16.März 2009 vorbehaltlos abgegeben. Mit dieser Abgabe geht einher, dass die Beschwerdeführerin damit auch die von der Ge- meinde zur Sicherung der Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit dem künftigen Recht als erforderlich erachteten und in die Baube- willigung aufgenommenen (vorläufigen) Auflagen akzeptiert hat, ein Umstand, den sie sich heute denn auch – soweit sich die Auf- lagen als zulässig und nicht rechtswidrig erweisen – entgegenhal- ten lassen muss. c)Basierend auf der erwähnten Erklärung hat die Ge- meinde das Baubewilligungsverfahren weitergeführt. Damit das Baugesuch mit dem künftigen Recht in Einklang steht, hat sie in Ziff. 2 des Dispositivs verschiedene Auflagen als notwendig erach- tet und «provisorisch» verfügt. Die gesetzliche Grundlage für die Auflagen findet sich in Art. 90 KRG. Danach dürfen Baubewilligun- gen mit Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen) verknüpft werden; so insbesondere dann, wenn sich diese zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustandes aufdrängen (Abs. 1 und 2). Dies gilt aufgrund des Gesagten auch unter der Geltung ei- ner Planungszone. Es liegt nun in der Natur der Sache, dass unter der Herrschaft einer Planungszone erlassene Auflagen lediglich «provisorisch» verfügt werden dürfen. Entsprechend entfalten sie denn auch – im Sinne der erwähnten, zulässigen negativen Vor-
13/28 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2009 159 wirkung – Rechtswirkungen. Die Planungszone nach Art. 21 Abs. 2 KRG und Art. 90 KRG bilden dabei bis zum Zeitpunkt des rechts- kräftigen Entscheides über die Gesetzesvorlage die planungs- rechtliche Grundlage für die «provisorisch» verfügten Auflagen und die damit einhergehenden Eigentumsbeschränkungen. Im Falle einer Nichtgenehmigung der Vorlage fallen sie und die damit verbundenen Rechtswirkungen ohne weiteres dahin. Andernfalls finden sie dann ihre Grundlage im neuen Gesetz und werden ent- sprechend «dauerhaft». Die in .5 der angefochtenen Baubewilli- gung aufgenommene Auflage erweist sich daher als rechtens und dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin ist daher kein Erfolg beschieden. 5.Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass die mit .3 (Kontingent) verfügte Auflage, angesichts der gleichzeitig erfolgten Erteilung der Baufreigabe mangels Be- schwer nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bil- den kann (oben 2.d). Dargelegt wurde sodann, dass die mit .4 verfügte Auflage zur Entrichtung bzw. Sicherstellung einer Len- kungsabgabe zufolge unzulässiger positiver Vorwirkung rechts- widrig und daher aufzuheben ist (oben 3.c). Nachdem bereits aus- geführt wurde, dass die mit .5 statuierte Auflage grundsätzlich zulässig ist (4.c ), bleibt noch zu prüfen, ob die übrigen in .2 a–e sta- tuierten Auflagen (Nutzung als Erstwohnungen; touristisch be- wirtschaftete Zweitwohnungen; Anmerkungen der Eigentumsbe- schränkungen im Grundbuch) zulässig sind. 6.a) Die Beschwerdeführerin stellt sich zur Stützung ihrer Begehren auf den Standpunkt, die verfügten Auflagen seien un- zulässig, weil die von der Gemeinde verfolgten Planungsabsichten und -ziele rechts- bzw. verfassungswidrig seien. Die Gemeinde sei nicht zum Erlass von Bestimmungen wie den im Gesetzesentwurf vorgesehenen zuständig. Die konkret vorgesehenen Bestimmun- gen müssten zudem als verfassungswidrig (u. a. wegen Verletzung der Eigentumsgarantie, der Wirtschaftsfreiheit sowie der Rechts- gleichheit) bezeichnet werden. b)Zutreffend ist, dass die im Gesetzesentwurf verwirklich- ten Planungsabsichten zulässig sein müssen. Im Lichte von Art. 21 KRG darf deren Zulässigkeit jedoch im vorliegenden Verfahren an- gesichts ihres «provisorischen» Charakters nur beschränkt über- prüft werden. Die Prüfung hat sich dabei jedoch auf die Frage zu beschränken, ob die Auflagen offensichtlich rechtswidrig oder sinnlos sind (Ruch, N 25 zu Art. 27 RPG mit Verweis auf BGE 113 Ia 362). Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor und für das Gericht
13/28 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2009 160 ist auch nichts ersichtlich, was die gerügten Auflagen als sinnlos erscheinen lassen könnte, ganz im Gegenteil. Aufgrund der ange- strebten, raumplanerisch motivierten, gemeindlichen Ziele und Absichten und des gewichtigen öffentlichen Interesses an der Um- setzung derselben sind diese allesamt sachlich geboten und be- gründet. Zu prüfen bleibt damit noch, ob die in Ziff. .2 a–e statuier- ten Auflagen rechts- oder verfassungswidrig sind. Dies ist zu verneinen. c)Soweit die Beschwerdeführerin die Unzulässigkeit die- ser Auflagen mit dem Argument der Verfassungswidrigkeit zu be- gründen versucht, erweist sich ihr Einwand als offensichtlich un- behelflich. Die von der Gemeinde mit der Planungszone verfolgten und mit den Auflagen «provisorisch» abgesicherten Planungsab- sichten (Förderung des Erstwohnungsbaus/Beschränkung des Zweitwohnungsbaus) und die von ihr dazu im Gesetzesentwurf vorgesehenen Massnahmen (Festlegung eines 50 %-igen Erst- wohnungsanteils, Kontingentierung des Zweitwohnungsbaus auf 1000 m 2 BGF/Jahr; Vorsehen einer Lenkungsabgabe; Nutzungsver- pflichtungen, etc.) sind – soweit sie im Lichte der oben umschrie- benen eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Prüfungsbefug- nis zur Zulässigkeit der Auflagen im vorliegenden Verfahren überhaupt überprüft werden dürfen – verfassungsrechtlich grund- sätzlich ohne weiteres vertretbar (vgl. BGE 112 la 65 E. 5c, 117 la 141 E. 2b mit Hinweisen). Eine die Aufhebung der Auflagen rechtferti- gende Verletzung der Eigentumsgarantie und der Wirtschaftsfrei- heit ist jedenfalls nicht ersichtlich. d)Soweit die Beschwerdeführerin diese Auflagen deshalb als rechtswidrig qualifiziert, weil sie der Gemeinde grundsätzlich die Zuständigkeit zum Erlass derartiger Bestimmungen abspre- chen will, ist sie auf Art. 3 Abs. 1 KRG in Verbindung mit Art. 22 f. KRG und Art. 27 Abs. 4 KRG hinzuweisen, aus denen sich die ge- meindliche Zuständigkeit ergibt. Gemäss letzterwähnter Bestim- mung können die Gemeinden sodann zur Sicherung eines genü- genden Angebots an erschwinglichen Erstwohnungen und eines angemessenen Verhältnisses zwischen dauernd bewohnten Woh- nungen und Ferienwohnungen Erstwohnungsanteile festlegen oder gleichwertige Regelungen treffen. Entgegen der von der Be- schwerdeführerin vertretenen Auffassung beschränkt sich dabei die den Gemeinden mit Art. 27 Abs. 4 KRG zugestandene Kompe- tenz zum Erlass von Vorschriften nicht auf ein einziges Planungs- instrument, sondern lässt es zu, dass die möglichen Instrumente (z. B. Erstwohnungsanteilsregelung; Kontingentsregelungen; Er-
13/28 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2009 161 hebung einer Lenkungs- oder Ersatzabgabe) einzeln oder in Kom- bination in einem formellen Gesetz vorgesehen werden. Von die- ser weit gefassten Regelungskompetenz haben denn auch bereits verschiedene, mit vergleichbaren Problematiken konfrontierte Bündner Gemeinden (z. B. Y., Pontresina) Gebrauch gemacht und in ihren Baugesetzen entsprechende Regelungen erlassen. Die von diesen Gemeinden erlassenen Erstwohnungsanteils- und Kontingentsregelungen – und damit letztlich auch deren Zustän- digkeit zum Erlass derartiger Bestimmungen – sind von der Kan- tonsregierung (als Genehmigungsbehörde) und den anschlies- send angerufenen Rechtsmittelinstanzen bestätigt worden (VGU R 2005 115, R 2006 25, R 2006 103, R 2009 7; BGE 1P_96/2007 i. S. BauG P. gegen Gemeinde Pontresina, sowie BGE 1C_274/2007 i. S. X. gegen Gemeinde Y.). e)Die gesetzliche Grundlage für die Anmerkungen der öf- fentlichen Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch (.2 lit. d und e)findet sich in Art. 90 Abs. 2 KRG; die sachliche Rechtfertigung liegt in deren Wirkung und Bedeutung sowie im Publizitätsbedürf- nis Dritter, u. a. von potentiellen Käufern. f)Falsch ist sodann auch die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung, die von der Gemeinde verfolgten Pla- nungsabsichten seien rechtswidrig. Insbesondere trifft es nicht zu, dass eine Planungszone nur für Änderungen der Grundordnung, nicht aber für die Einführung neuer kommunaler Vorschriften erlassen werden dürfe. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass Art. 21 Abs. 1 KRG nicht nur den Erlass sondern auch die Änderung der Grundordnung als Anlass für den Erlass einer Planungszone nennt. Bestandteil der Grundordnung wiederum ist das Baugesetz (BG; Art. 22 Abs. 2 KRG, Art. 24 KRG). Das erst im Entwurf vorlie- gende Gesetz soll nun Bestandteil des kommunalen Baugesetzes bilden. Dessen Bestimmungen sollen ergänzend Anwendung fin- den, sofern und soweit Regelungen im neuen Gesetz fehlen (Art. 2 Abs. 2 des Entwurfes). Damit ist nun aber der Entwurf formell un- schwer als Änderung des BG, und damit der Grundordnung, zu qualifizieren. Ebenso wenig verbietet das Raumplanungsrecht (RPG, KRG) den Erlass positiver Nutzungsvorschriften, wie der vorgesehenen planungsrechtlichen Grundlage für die streitigen Auflagen bildenden Bestimmungen. Dass alle vorliegend noch zur Diskussion stehenden (mittels «provisorischer» Auflagen kon- kretisierten) Massnahmen in einem gewichtigen öffentlichen In- teresse stehen und zur Sicherung der mit der Planungszone nach Art. 21 KRG verfolgten planerischen Ziele und Absichten sachlich
13/28 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2009 162 begründet sind, ist offenkundig. Was die Beschwerdeführerin da- gegen vorbringt, geht – zumal sie sich grundsätzlich gegen den Gesetzesentwurf wehrt – an der Sache vorbei. R 09 35Urteil vom 15. September 2009 Die dagegen von der Gemeinde erhobene Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten 1C_501/2009, mit welcher ledig- lich die vom Verwaltungsgericht aufgehobene Auflage betreffend Lenkungsabgabe (Ziff. 2.4 der Baubewilligung) sowie die anteils- mässige Überbindung von Kosten vor Verwaltungsgericht ange- fochten wurde, wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 4. Janu- ar 2010 gutgeheissen. Das Bundesgericht qualifizierte die am 16. März 2009 von der Bauherrschaft abgegebene schriftliche Er- klärung, wonach sie sich freiwillig dem künftigen Recht unterstel- le, als verwaltungsrechtlichen Vertrag und erachtete diesen wie- derum als rechtlich zulässige Grundlage für eine vorläufige Ab- gabeerhebung.