VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 21 41 5. Kammer VorsitzBrun RichterInnenAudétat, Pedretti, von Salis und Righetti AktuarinKuster URTEIL vom 5. Dezember 2023 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ GmbH, B._____ SA, C._____ AG, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Mischa Morgenbesser, Beschwerdeführerinnen gegen Gemeinde D._____, Beschwerdegegnerin und Kanton Graubünden, vertreten durch die Regierung des Kantons
2 - Graubünden, wiederum vertreten durch das Departement für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Planungszone
3 - I. Sachverhalt: 1.Am 16. November 2020 beschloss der Gemeindevorstand D._____ gestützt auf Art. 21 KRG über die Wohnbaugebiete (gemäss Übersichtsplan 1:2000 "Perimeter Planungszone Mobilfunkantennenanlagen") eine (erstmalige) zweijährige Planungszone. Dieser Beschluss wurde im Kantonsamtsblatt [...] publiziert. Im Publikationstext wurde der Zweck der Planungszone wie folgt umschrieben: "Prüfung des Erlasses von Bestimmungen und Festlegungen betreffend Mobilfunkantennenanlagen in der kommunalen Nutzungsplanung." Gleichzeitig wurde im Publikationstext darauf hingewiesen, dass in der Planungszone nichts unternommen werden dürfe, was die neue Planung erschweren oder dieser entgegenstehen könnte. Insbesondere dürften Bauvorhaben nur bewilligt werden, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprächen. 2.Gegen diesen Planungszonenbeschluss erhoben die A._____ GmbH, die B._____ SA und die C._____ AG Beschwerde bei der Regierung des Kantons Graubünden mit dem Antrag um Aufhebung desselben. Begründend führten sie im Wesentlichen aus, die Planungszone sei unverhältnismässig, weil sie sich auf das gesamte Gemeindegebiet ausdehne und nicht nur die Erstellung neuer, sondern auch Änderungen an bestehenden Mobilfunkanlagen untersage. Demgegenüber beantragte die Gemeinde D._____ in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. 3.Mit Entscheid vom 6. April 2021, mitgeteilt am 13. April 2021, wies die Regierung des Kantons Graubünden die Beschwerde ab. Sie gelangte insbesondere zum Schluss, dass die Planungszone weder in räumlicher noch in sachlicher Hinsicht unverhältnismässig sei.
4 - 4.Hiergegen erhoben die A._____ GmbH, die B._____ SA und die C._____ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) am 7. Mai 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie stellten folgende Anträge: Der Beschluss der Regierung des Kantons Graubünden vom 6. April 2021 [...] sowie der Beschluss des Gemeindevorstands der Gemeinde D._____ vom 16. November 2020 betreffend Erlass einer Planungszone seien aufzuheben; Das Verfahren sei zu sistieren; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen MWST zu Lasten der Beschwerdegegnerin. In ihrer Begründung hielten sie im Wesentlichen fest, die Planungszone sei sowohl in räumlicher als auch in sachlicher Hinsicht unverhältnismässig. Den Antrag auf Sistierung begründeten sie damit, dass vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (bereits) eine Beschwerde gegen die Planungszonen E., F., G._____ und H._____ hängig sei. Da sich im vorliegenden Verfahren die gleichen Fragen wie in den Verfahren R 20 7, R 20 37, R 20 57 und R 20 108 stellten, sei das vorliegende Verfahren bis zum Ausgang dieser Verfahren zu sistieren. 5.Mit Schreiben vom 12. Mai 2021 gewährte der vormalige Instruktionsrichter der Gemeinde D._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) und dem Kanton Graubünden (nachfolgend: Beschwerdegegner), vertreten durch die Regierung und diese wiederum vertreten durch das Departement für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden, eine Frist bis zum 2. Juni 2021, um zum Sistierungsantrag Stellung zu nehmen. 6.Der Beschwerdegegner erklärte sich mit Eingabe vom 27. Mai 2021 (Eingang) einverstanden mit der beantragten Sistierung. Die Beschwerdegegnerin beantragte indessen die Ablehnung derselben, da die Planungszonen E., F., G._____ und H._____ das ganze
5 - Gemeindegebiet umfassten, während die Planungszone D._____ lediglich über die Wohngebiete gemäss Übersichtsplan festgelegt worden sei. 7.Mit prozessleitender Verfügung vom 3. Juni 2021 wurde das vorliegende Verfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils im Verfahren R 20 7 sistiert. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 8.Mit Urteil vom 23. März 2021 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die gegen die Planungszone E._____ erhobene Beschwerde (Verfahren R 20 7) ab, woraufhin die Angelegenheit ans Bundesgericht weiterzogen wurde. Mit Urteil 1C_275/2021 vom 29. März 2022 hiess das Bundesgericht die gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 20 7 vom 23. März 2021 erhobene Beschwerde gut. Es hob den Entscheid des Verwaltungsgerichts auf und stellte fest, dass die das ganze Gemeindegebiet umfassende Planungszone der Gemeinde E._____ zur Sicherung einer künftigen Regelung der Standorte von Mobilfunkanlagen in der kommunalen Nutzungsplanung, welche in der Zwischenzeit durch die Annahme der Teilrevision der Ortsplanung betreffend Mobilfunkanlagen durch die Gemeindeversammlung abgelöst wurde, unverhältnismässig gewesen sei. 9.In der Folge gelangten die Beschwerdeführerinnen mit Schreiben vom
9 - nicht, das vorliegende Verfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 3.Streitig und nachfolgend zu prüfen ist, ob die Regierung den von der Beschwerdegegnerin gefassten Beschluss einer (erstmaligen) zweijährigen Planungszone über die Wohnbaugebiete (gemäss Übersichtsplan 1:2000 "Perimeter Planungszone Mobilfunkantennenanlage") zu Recht bestätigt hat. Dabei erstreckt sich die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts bei der Beurteilung einer Beschwerde auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechterheblichen Sachverhalts (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. a und b VRG). Die Rüge der Unangemessenheit ist ausgeschlossen. Das Verwaltungsgericht kann also sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen; es hat Lösungen, die mit sachgerechten Gründen vertretbar sind, zu akzeptieren, selbst wenn eine andere Lösung zweckmässiger erschiene. Amtete die Regierung als erste Beschwerdeinstanz und ist das Verwaltungsgericht somit zweite kantonale Rechtsmittelbehörde, gilt in Planungssachen die Kognition nach Art. 51 VRG und nicht die Kognition nach Art. 33 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) (vgl. statt vieler: Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] R 20 7 vom 23. März 2021 E.2, R 16 38 vom 22. November 2016 E.1b und R 15 30 vom 27. Oktober 2015 E.2 m.w.H.; vgl. auch BGE 109 Ib 121 E.5b). 3.1.Wird der Erlass oder die Änderung der Grundordnung (Baugesetz, Zonenplan, Genereller Gestaltungsplan, Genereller Erschliessungsplan; vgl. Art. 22 Abs. 2 KRG) oder eines Quartierplans in die Wege geleitet, so kann der Gemeindevorstand für die davon betroffenen Gebiete eine Planungszone erlassen (Art. 21 Abs. 1 KRG). In der Planungszone darf nichts unternommen werden, was die neue Planung erschweren oder dieser entgegenstehen könnte. Insbesondere dürfen Bauvorhaben nur
10 - bewilligt werden, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen (Art. 21 Abs. 2 KRG). 3.2.Die Planungszone hat demnach zur Folge, dass im betroffenen Umfang die Anwendung des (noch) geltenden Rechts im Hinblick auf das Inkrafttreten des neuen Rechts ausgesetzt wird. Die damit bewirkte öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung ist mit Art. 26 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) nur vereinbar, wenn sie gemäss Art. 36 BV auf gesetzlicher Grundlage beruht (vgl. dazu Art. 27 RPG und Art. 21 KRG), im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1C_275/2021 vom 29. März 2022 E.2.3 und 1C_298/2010 vom
13 - von schutzwürdigen Objekten zu verbieten. Ebenso wurde eine von der Gemeinde Wattenwil beschlossene Planungszone, die ein generelles Bauverbot für Mobilfunkanlagen im gesamten Gemeindegebiet vorsah, zur Sicherung einer Regelung betreffend die Standortevaluation solcher Anlagen als nicht erforderlich erachtet (Urteil des Bundesgerichts 1C_275/2021 vom 29. März 2022 E.2.3.2 m.w.H.). 4.2.1.1. Die Beschwerdeführerinnen erachten die von der Beschwerdegegnerin verfügte Planungszone sowohl in räumlicher als auch in sachlicher Hinsicht als unverhältnismässig. Die Unverhältnismässigkeit in räumlicher Hinsicht begründen sie in ihrer Beschwerde im Wesentlichen damit, dass gemäss Planungszone der Bau von Mobilfunkantennen im Siedlungsgebiet und damit in der gesamten Bauzone untersagt sei. Zwar seien Mobilfunkantennen ausserhalb der Bauzonen weiterhin zulässig. Da dies aber nur dann der Fall sei, wenn eine absolute oder relative Standortgebundenheit gegeben sei, laufe die Planungszone der Beschwerdegegnerin auf ein Antennenverbot auf dem gesamten Gemeindegebiet hinaus. Damit könne auf dem Gemeindegebiet die Mobilfunkabdeckung nicht mehr sichergestellt werden. Die Planungszone erweise sich deshalb als unverhältnismässig und es seien genügend Zonen auszuscheiden, auf welche sich die Planungszone nicht erstrecke. 4.2.1.2. Vorliegend steht fest, dass die von der Beschwerdegegnerin erlassene Planungszone nicht nur die sog. Wohnbauzonen (vgl. Art. 18 ff. des Baugesetzes der Beschwerdegegnerin [BauG]: Dorfkernzone, Dorfzone und Dorferweiterungszone [Art. 18 BauG], Wohnzone [Art. 19 BauG] und Wohn-Gewerbezone [Art. 20 BauG]), sondern auch andere (Bau-)Zonen erfasst. Sie erstreckt sich indessen – entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen – nicht auf sämtliche Bauzonen; so liegen die Arbeitszonen M._____ und N._____ (= Gewerbezonen, Art. 21 BauG) sowie die Zone für öffentliche Anlagen O._____ (Art. 28 KRG) ausserhalb des Perimeters der Planungszone (vgl. Übersichtsplan 1:2000 "Perimeter
14 - Planungszone Mobilfunkantennenanlagen"; vgl. dazu auch Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin vom 19. Mai 2022, S. 2). Die Ausdehnung der Planungszone auf die ausserhalb der Wohnbauzonen liegenden Gebiete begründet die Beschwerdegegnerin wie folgt (vgl. Duplik S. 2 f.): "Planfenster I._____ Zwei kleine Parkplatzflächen, die Kirche sowie das ehemalige Gemeindehaus (mit seit Jahrzehnten andauernden Wohnnutzungen) liegen zwar in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen (ZöBA), gehören aber offensichtlich räumlich zum Wohnbaugebiet. Planfenster J._____ Bei den ZöBA handelt es sich auch hier um einen kleinen Parkplatz, die Kirche sowie das Areal des ehemaligen Schulhauses - wobei sich auch in diesem seit Jahrzehnten Wohnnutzungen finden; somit ist die Zugehörigkeit zum Wohnbaugebiet auch hier offensichtlich. Planfenster D._____ Campingplatz (Campingzone) mit Tennisplatz (ZöBA) und Abstellplatz (ZöBA) direkt angrenzend an das Dorf mit vielen Dauerstellplätzen, deren Nutzer häufig vor Ort sind. Parkplätze am Ortseingang und im Dorf (ZöBA [sowie ZöA; Anmerkung des Gerichts]), umgeben von Wohnnutzungen. Zone für künftige bauliche Nutzung am Ortseingang. Heilbad und Hotel K._____ mit Park in der Touristikzone, auch hier halten sich oft Feriengäste auf. Freibad, Erholungsraum in der ZöA und Freihaltezone, von Einheimischen wie Gästen frequentiert. Reformierte Kirche, Kindergarten, Schulhaus, Gemeindehaus, Werkareal, Alters- und Pflegeheim, Katholische Kirche mit Pfarrhaus, Kinderspielplatz (ZöBA [bzw. ZöA; Anmerkung des Gerichts])." Die Beschwerdegegnerin hat sich mit der räumlichen Ausdehnung der Planungszone somit differenziert auseinandergesetzt. Dabei gelangte sie zum Schluss, dass die vorgenannten Gebiete aus ihrer Sicht den bundesgerichtlichen Vorgaben entsprächen bzw. lediglich solche Gebiete der Planungszone unterstellt seien, in welchen die Regelung der "ideellen Immissionen" auch im Lichte der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung und des (neuen) Bundesgerichtsurteils E._____ vom
15 -
16 - D., Parzelle P. (Wohnzone), bereits eine Mobilfunkanlage besteht, liegt zwischen den Siedlungsgebieten I._____ und J._____ (immerhin) die von der Planungszone nicht erfasste Gewerbezone M., während zwischen den Teilgebieten D. und L._____ die von der Planungszone nicht erfassten Zonen N._____ (Gewerbezone) und O._____ (Zone für öffentliche Anlagen) liegen. Weiter trifft es zwar zu, dass die Sendeleistung der Sendeanlagen mit zunehmender Distanz zwischen der Basisstation und den Nutzern höher ausgelegt werden muss und die Mobilfunkgeräte stärker strahlen, je weiter weg sich die entsprechende Mobilfunkantenne befindet (vgl. Beschwerde S. 9 Ziff. 25 und Replik S. 7 Ziff. 13). Dennoch vermag dies angesichts der zeitlichen Befristung der Planungszone und aufgrund dessen, dass der Schutz vor nichtionisierender Strahlung von Mobilfunkanlagen abschliessend bundesrechtlich geregelt ist (vgl. dazu vorstehende Erwägung 4.1.1), an der Verhältnismässigkeit der vorliegend umstrittenen Planungszone nach Auffassung des streitberufenen Gerichts nichts zu ändern. 4.2.2.Die Unverhältnismässigkeit in sachlicher Hinsicht begründen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen damit, dass in der Planungszone nicht nur der Bau, sondern auch die Erweiterung von Mobilfunkanlagen untersagt sei. Es sei allerdings offensichtlich, dass die beste Standortsteuerung darin bestehe, dass nicht an neuen Standorten neue Mobilfunkanlagen erstellt, sondern bestehende Mobilfunkanlagen erweitert würden. Mit anderen Worten müsste die Erweiterung bestehender Mobilfunkanlagen auf jeden Fall erste Priorität haben. Damit erweise sich eine Planungszone, welche die Erweiterung von Mobilfunkanlagen untersage, als über die Zielabsicht hinausgehend und deshalb als unverhältnismässig. Dem kann nicht zugestimmt werden, zumal es durchaus möglich ist, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Prüfung des Erlasses von Bestimmungen und Festlegungen betreffend Mobilfunkantennenanlagen in der kommunalen
17 - Nutzungsplanung zum Schluss gelangt, dass sich der Standort einer bestehenden Mobilfunkantennenanlage angesichts der Entwicklungen im Bereich des Mobilfunks (Technologiewechsel, Neuinstallation adaptiver 5G-Antennen) als nicht mehr geeignet erweist (vgl. dazu auch VGU R 21 64 vom 29. März 2023 E.5.3.2) bzw. das Interesse am Schutz vor ideellen Immissionen dasjenige an einer möglichst geringen Anzahl Mobilfunkantennenanlagen überwiegt (vgl. dazu auch VGU R 21 64 vom