VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 20 7 5. Kammer VorsitzMeisser RichterInAudétat, Racioppi, von Salis und Nydegger AktuarinKuster URTEIL vom 23. März 2021 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, B._____ SA, C._____ AG, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Mischa Morgenbesser, Beschwerdeführerinnen gegen Kanton Graubünden, vertreten durch die Regierung, wiedervertreten durch das Departement für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden, Beschwerdegegner
2 - und Gemeinde D._____, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Corina Caluori, Beschwerdegegnerin betreffend Planungszone
3 - 1.Am 13. August 2019 beschloss der Gemeindevorstand D._____ gestützt auf Art. 21 KRG über das gesamte Gemeindegebiet eine (erstmalige) zwei- jährige Planungszone. Dieser Beschluss wurde im Kantonsamtsblatt publi- ziert. Im Publikationstext wurde der Zweck der Planungszone wie folgt um- schrieben: "Prüfung des Erlasses von Bestimmungen und Festlegungen betreffend Mobilfunkantennenanlagen in der kommunalen Nutzungspla- nung." Gleichzeitig wurde im Publikationstext darauf hingewiesen, dass in der Planungszone nichts unternommen werden dürfe, was die neue Pla- nung erschweren oder dieser entgegenstehen könnte. Insbesondere wür- den Bauvorhaben nur bewilligt, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprächen. 2.Gegen diesen Planungszonenbeschluss erhoben die A._____ AG, die B._____ SA und die C._____ AG Beschwerde bei der Regierung des Kan- tons Graubünden mit dem Antrag um Aufhebung desselben. Begründend führten sie im Wesentlichen aus, dass die Planungszone unverhältnismäs- sig sei, weil sie sich auf das gesamte Gemeindegebiet ausdehne und nicht nur den Bau neuer, sondern auch die Erweiterung bestehender Mobilfunk- anlagen untersage. Demgegenüber beantragte die Gemeinde D._____ in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf ein- getreten werden könne. 3.Mit Entscheid vom 17. Dezember 2019, mitgeteilt am 18. Dezember 2019, wies die Regierung des Kantons Graubünden die Beschwerde ab. Sie ge- langte insbesondere zum Schluss, dass die Planungszone weder in räum- licher noch in sachlicher Hinsicht unverhältnismässig sei. 4.Hiergegen erhoben die A._____ AG, die B._____ SA und die C._____ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) am 3. Februar 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie stellten folgende Anträge:
4 - Der Beschluss der Regierung des Kantons Graubünden vom 17. Dezem- ber 2019 [...] sowie der Beschluss des Gemeindevorstands der Gemeinde D._____ vom 13. August 2019 betreffend Erlass einer Planungszone seien aufzuheben, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen MWST zu Lasten der Gemeinde D.. In ihrer Begründung wiederholten sie im Wesentlichen die im vorinstanzli- chen Verfahren geltend gemachte Argumentation. 5.Der Kanton Graubünden (nachfolgend: Beschwerdegegner), vertreten durch die Regierung und diese wiedervertreten durch das Departement für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden (DVS) beantragte in seiner Ver- nehmlassung vom 21. Februar 2020 die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kostenfolge. Zur Begründung verwies er im Wesentlichen auf die Ausführungen im angefochtenen Beschwerdeentscheid. 6.Auch die Gemeinde D. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) bean- tragte in ihrer Vernehmlassung vom 17. März 2020 die Abweisung der Be- schwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Be- schwerdeführerinnen. Sie machte im Wesentlichen geltend, dass die strei- tige Planungszone rechtmässig und im konkreten Fall auch verhältnismäs- sig sei. 7.Mit Schreiben vom 23. März 2020 verzichteten die Beschwerdeführerinnen auf die Einreichung einer Replik. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften und die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.
5 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid der Regie- rung des Kantons Graubünden vom 17. Dezember 2019, mitgeteilt am
7 - einbar, wenn sie im Sinn von Art. 36 BV auf gesetzlicher Grundlage beruht (vgl. Art. 27 RPG und Art. 21 KRG), im öffentlichen Interesse liegt, verhält- nismässig ist und voll entschädigt wird, falls sie einer Enteignung gleich- kommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_298/2010 vom 19. Oktober 2010 E.2.3 m.w.H.). 3.2.2. Die Planungszone muss auf einem zweifachen öffentlichen Interesse beru- hen: Einerseits muss eine hinreichend verfestigte Planungsabsicht vorlie- gen und anderseits muss die Planungsabsicht durch ein entsprechendes Planungsbedürfnis abgedeckt sein. Darüber hinaus dürfen die beabsichtig- ten Planungsmassnahmen den aus Art. 21 Abs. 2 RPG fliessenden Gebo- ten der Rechtssicherheit resp. Planbeständigkeit nicht offensichtlich wider- sprechen und die beabsichtigte Planung darf nicht aus anderen Gründen offensichtlich rechtswidrig sein (vgl. RUCH, Kommentar zum RPG, Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 27 Rz. 25 ff. und VGU R 13 167 vom 9. Okto- ber 2013 E.2b m.w.H.). 4.1.Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin über das gesamte Gemeindege- biet eine Planungszone erlassen. Sie begründet diesen Schritt mit der Prü- fung des Erlasses von Bestimmungen und Festlegungen betreffend Mobil- funkantennenanlagen in der kommunalen Nutzungsplanung (vgl. Publika- tion im Kantonsamtsblatt, beschwerdegegnerische Akten 1). Da es bislang keine bau- und planungsrechtlichen Vorgaben für Mobilfunkanlagen gebe, bestehe im Zuge des derzeit grossflächigen Ausbaus der 5G-Technologie ein erhebliches Risiko für einen unkoordinierten Aus- und Neubau von An- tennenanlagen, was sich schliesslich nachhaltig negativ auf das geschützte Ortsbild von D._____ und die Wohnqualität auswirken könne. Ihre Bestre- bungen zum Erlass von Regelungen auf Stufe Ortsplanung seien daher zu schützen. Es gehe dabei nicht nur um den Schutz vor ideellen Immissionen zur Wahrung der Wohnqualität, sondern vor allem auch um die Minimierung
8 - der negativen Auswirkungen auf das Ortsbild, das im ISOS als Ortsbild von nationaler Bedeutung aufgeführt sei. 4.2.Soweit ersichtlich ist vorliegend unbestritten, dass eine hinreichend verfes- tigte Planungsabsicht vorliegt, die Planungsabsicht durch ein entsprechen- des Planungsbedürfnis abgedeckt ist und die Beschwerdegegnerin grundsätzlich befugt ist, bau- und planungsrechtliche Bestimmungen zur Minimierung negativer Auswirkungen von Mobilfunkanlagen auf das Orts- bild und die Wohnqualität – zufolge sog. ideeller Immissionen – zu erlassen (zu den Möglichkeiten, die einer Gemeinde bei der detaillierteren Planung von Mobilfunkstandorten offenstehen vgl. u.a. das Urteil des Bundesge- richts 1C_298/2010 vom 19. Oktober 2010 E.2.2 mit zahlreichen Hinwei- sen; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 1C_318/2011 vom 8. November 2011 E.2 und 1A.129/2006 vom 10. Januar 2007 E.5.3). Unter ideellen Im- missionen von Mobilfunkantennen wird verstanden, dass bestimmte Nut- zungen oder Anlagen in der Bevölkerung oder Teilen davon unangenehme psychische Eindrücke erwecken und dazu führen, dass die Umgebung als unsicher, unästhetisch oder sonstwie unerfreulich empfunden wird (vgl. Ur- teil des Bundesgerichts 1C_451/2017 vom 30. Mai 2018 E.2.5.2 m.w.H.). Demgegenüber machen die Beschwerdeführerinnen geltend, dass der Be- schluss der Planungszone sowohl in räumlicher als auch in sachlicher Hin- sicht unverhältnismässig sei (= Notwendigkeit der Massnahme) und gegen das öffentliche Interesse verstosse (= Verhältnismässigkeit im engeren Sinn bzw. Abwägung der verschiedenen gegenüberstehenden Interessen). Dies gilt es nachfolgend zu prüfen. 5.1.Die Beschwerdeführerinnen begründen den Verstoss gegen das öffentliche Interesse im Wesentlichen damit, dass eine Planungszone, welche zu ei- nem absoluten Antennenverbot führe, einerseits mit der Fernmeldegesetz- gebung des Bundes unvereinbar sei (vgl. Art. 1 des Fernmeldegesetzes [FMG; SR 784.10]) und andererseits die Mobilfunkbetreiber dazu zwinge,
9 - ihre Antennen ausserhalb des Gemeindegebiets mit entsprechend höherer Strahlung weit weg von den Nutzern zu errichten. 5.2.1. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung trifft es zwar zu, dass bau- und planungsrechtliche Vorschriften die in der Fernmeldegesetzgebung konkretisierten öffentlichen Interessen nicht verletzen dürfen, d.h. sie müs- sen den Interessen an einer qualitativ hochstehenden Mobilfunkversorgung und an einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den Mobilfunkanbie- tern Rechnung tragen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_318/2011 vom
11 - 2010 E.2.4). Schliesslich ist der Schutz vor ideellen Immissionen schon rein begrifflich auf Zonen und Anlagen zu beschränken, die Wohnzwecken die- nen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_451/2017 vom 30. Mai 2018 E.4.2.2). 6.2.2. Vorliegend beabsichtigt die Beschwerdegegnerin mit der künftigen Planung allerdings nicht, lediglich eine bereits bestimmte Schutzzone auszuschei- den oder die Pflicht zur Durchführung einer Standortevaluation einzu- führen. Vielmehr beabsichtigt sie, die bestmögliche Standortwahl auf dem Gemeindegebiet im Sinne aller Beteiligten zu treffen. Ein wesentliches An- liegen bestehe dabei – neben der Minimierung ideeller Immissionen – darin, negative Auswirkungen von Antennenanlagen auf das Ortsbild, wel- ches im ISOS als Ortsbild von nationaler Bedeutung aufgeführt sei, zu ver- meiden bzw. zu minimieren. Hierbei seien gerade die Grünflächen und die südliche Dorfansicht, die auch Bereiche ausserhalb der Bauzone umfass- ten, zentral. Zur Erfüllung dieses Planungsziels seien raumplanerische Ab- klärungen notwendig, die sich über das gesamte Gemeindegebiet erstreck- ten. Nur mit diesem umfassenden Planungsperimeter könnten Regelungen für negative und positive planerische Standortfestsetzungen oder allfällige Prioritätenstandorte im Lichte der Versorgungssicherheit ausreichend ge- prüft und hernach festgesetzt werden. 6.2.3. Vor diesem Hintergrund ist es nach Auffassung des streitberufenen Ge- richts nicht zu beanstanden, wenn die Regierung den von der Beschwer- degegnerin gefassten Beschluss einer (erstmaligen) zweijährigen Pla- nungszone über das gesamte Gemeindegebiet in räumlicher Hinsicht als verhältnismässig erachtet hat. 7.1.Die Unverhältnismässigkeit in sachlicher Hinsicht begründen die Be- schwerdeführerinnen im Wesentlichen damit, dass in der Planungszone nicht nur der Bau, sondern auch die Erweiterung von Mobilfunkanlagen un-
12 - tersagt sei. Es sei allerdings offensichtlich, dass die beste Standortsteue- rung darin bestehe, dass nicht an neuen Standorten neue Mobilfunkanla- gen erstellt, sondern bestehende Mobilfunkanlagen erweitert würden. Zu- dem gebe es in der Gemeinde D._____ im Moment nur eine bestehende Mobilfunkanlage, die sich in der Industriezone [recte: Gewerbezone] be- finde. Eine Planungszone, welche den Ausbau einer Mobilfunkanlage in der Industriezone verhindere, erweise sich als unverhältnismässig. Im Üb- rigen widerspreche das Verbot der Erweiterung von Mobilfunkanlagen dem Besitzstand nach Art. 81 KRG. 7.2.1. Zunächst gilt es auch an dieser Stelle festzuhalten, dass die umstrittene Planungszone die Erteilung von Baubewilligungen für (den Bau oder die Erweiterung von) Mobilfunkantennen nicht absolut verbietet, sondern nur insoweit, als sich ein konkretes Gesuch mit der Absicht der Beschwerde- gegnerin, die ideellen Immissionen und die negativen Auswirkungen von Mobilfunkantennen auf das Ortsbild zu minimieren, nicht vereinbaren lässt (vgl. vorstehende Erwägung 5.2.2). Abgesehen davon beabsichtigt die Be- schwerdegegnerin eine ganzheitliche Betrachtung und Regelung der Mo- bilfunkantennenanlagen auf dem Gemeindegebiet D._____. Eine solche ganzheitliche Betrachtung, die auch mögliche Standortevaluationen und Prioritätenstandorte sowie positive und negative Standortfestsetzungen umfasse, muss sich nach Angaben der Beschwerdegegnerin auch auf Ge- biete beziehen, in denen bereits Mobilfunkantennen realisiert worden sind. Dies leuchtet nach Auffassung des streitberufenen Gerichts durchaus ein, weshalb der Beschluss der erstmaligen zweijährigen Planungszone über das gesamte Gemeindegebiet als gerechtfertigt erscheint. Inwiefern die Planungszone einen Konflikt zu Art. 81 KRG begründen sollte, ist nach Auf- fassung des streitberufenen Gerichts nicht ersichtlich. 7.2.2. Nach dem Gesagten ist es somit nicht zu beanstanden, wenn die Regie- rung den von der Beschwerdegegnerin gefassten Beschluss einer (erstma-
13 - ligen) zweijährigen Planungszone über das gesamte Gemeindegebiet auch in sachlicher Hinsicht als verhältnismässig erachtet und bestätigt hat. 8.Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 9.Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten unter solidarischer Haftung zu je einem Drittel zu Lasten der Beschwerdeführerinnen (vgl. Art. 72 Abs. 2 und Art. 73 VRG). Gestützt auf Art. 75 Abs. 2 VRG rechtfer- tigt es sich vorliegend, die Staatsgebühr auf CHF 3'000.-- festzulegen. Dem obsiegenden Beschwerdegegner und der obsiegenden Beschwerdegeg- nerin steht gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu. Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.Die Gerichtskosten, bestehend aus
einer Staatsgebühr vonCHF3'000.--
und den Kanzleiauslagen vonCHF344.-- zusammenCHF3'344.-- gehen unter solidarischer Haftung zu je einem Drittel zu Lasten der A._____ AG, der B._____ SA und der C._____ AG. 3.Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4.[Rechtsmittelbelehrung]
14 - 5.[Mitteilungen] Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 29. März 2022 gutgeheissen (1C_275/2021).