VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 20 59 5. Kammer VorsitzMeisser RichterAudétat und Racioppi AktuarinHemmi URTEIL vom 28. September 2021 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Beschwerdeführer gegen Gemeinde B., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Otmar Bänziger, Beschwerdegegnerin 1 und E._____ AG, c/o C._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Christian Frey,
2 - Beschwerdegegnerin 2 betreffend Baueinsprache
3 - I. Sachverhalt: 1.Mit Baubescheid vom 19. Februar, mitgeteilt am 9. Mai 2018, bewilligte die Gemeinde B._____ der E._____ AG den Neubau eines Zweifamilienhau- ses auf der unüberbauten Parzelle D._____ an der G._____ als Erstwoh- nungen. Der Baubeginn erfolgte am 4. Juni 2018. 2.Am 29. Juli 2019, gleichentags mitgeteilt, verfügte die Gemeinde B._____ einen Baustopp, weil festgestellt worden war, dass das Bauvorhaben ab- weichend von den bewilligten Plänen umgesetzt worden war. Gleichzeitig wurde der Bauherrschaft sowohl für die Abgabe einer Erklärung hinsicht- lich freiwilliger Herstellung des rechtmässigen Zustands wie auch für die Einreichung eines Projektänderungsgesuchs über das gesamte Wohn- haus eine Frist bis zum 19. August 2019 gesetzt. Damals war das Bauvor- haben bis und mit Decke über dem 5. UG im Rohbau ausgeführt. 3.Mit Baubescheid vom 28. Oktober, mitgeteilt am 30. Oktober 2019, stellte die Gemeinde B._____ fest, dass die Baubewilligung vom 19. Februar 2018 dahingefallen sei. Zudem lehnte sie das nachträglich eingereichte Baugesuch ab. Sie führte insbesondere aus, gemäss Art. 94 KRG seien materiell vorschriftswidrige Zustände zu beseitigen, gleichgültig ob für de- ren Herbeiführung ein Bussverfahren durchgeführt worden sei. Was bis- her, d.h. bis zu dem von der Baubehörde angeordneten Baustopp ausge- führt worden sei, sei jedoch nicht von vornherein widerrechtlich, sondern könnte im Rahmen eines neuen Baugesuchs gegebenenfalls bewilligt wer- den. Aus diesem Grund verzichte der Gemeindevorstand diesbezüglich einstweilen auf weitere Schritte. Die Bauherrschaft sei jedoch gehalten, innert drei Monaten seit Eröffnung des vorliegenden Entscheids ein neues Baugesuch einzureichen, welches in allen Teilen den gesetzlichen Vorga- ben entspreche. Sollte die Bauherrschaft dieser Aufforderung nicht nach- kommen, so bliebe dem Gemeindevorstand aus Gründen des Orts- und
4 - Landschaftsbilds nichts anderes übrig, als Wiederherstellungsmassnah- men anzuordnen. 4.Am 9. März 2020 reichte die E._____ AG ein neues Baugesuch ein, wel- ches vom 12. März bis 1. April 2020 öffentlich aufgelegt wurde. Gegen- stand dieses Baugesuchs bildet folgendes Bauvorhaben: •7. UG Autoeinstellhalle mit 14 Parkplätzen, Technikräume •6. UG Drei Zimmer mit Nasszellen, Abstellraum, Werkstatt mit Lager, Weinkeller •5. UG Fünf Personalzimmer mit Nasszellen, Küche, Waschküche, Trockenraum •4. UG Schwimmbad mit Wellnessbereich, Technikraum, Putzraum •3. UG Fitnessraum, Kino, Büro, Technikraum •2. UG Drei Gästezimmer mit Nasszellen, Gartengeräteraum, Technikraum, Putzraum/ Waschküche •1. UG Drei Gäste-/Kinderzimmer mit Nasszellen, Technikraum, Abstellraum •EG Zwei Schlafzimmer mit Nasszellen •1. OG Wohn- und Essraum, Küche, Abstellraum •DG Galerie 5.Während der Auflagefrist erhob A._____ am 27. März 2020 Einsprache gegen das Bauvorhaben und beantragte die Abweisung des Baugesuchs. Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, das Bauvorhaben stehe in Widerspruch zur Zweitwohnungsgesetzgebung und sei nicht zonenkon- form.
5 - 6.Mit Vernehmlassung vom 6. April 2020 beantragte die E._____ AG die Abweisung der Einsprache und die Genehmigung des Baugesuchs. Zur Begründung wurde hauptsächlich festgehalten, das eingereichte Baupro- jekt halte alle Zonenbestimmungen des kommunalen Baugesetzes und des KRG ein. Zudem umgehe das Bauprojekt das Zweitwohnungsgesetz nicht. 7.Mit Bau- und Einspracheentscheid vom 27. April, mitgeteilt am 5. Mai 2020, wies die Gemeinde B._____ die Einsprache von A._____ ab und bewilligte das Baugesuch unter Auflagen, insbesondere der Erstwoh- nungsverpflichtung. Bezüglich der geltend gemachten Verletzung des Zweitwohnungsgesetzes hielt die Gemeinde im Wesentlichen fest, dass es sich bei B._____ um einen Weltkurort mit mehr als AF.________ Ein- wohnern handle, bei dem nach wie vor ein angespannter Markt für Erst- wohnungen bestehe. Nach wie vor sei es für Ortsansässige schwierig, be- zahlbaren Wohnraum zu finden. Es gebe aber auch viele Personen, wel- che einen Umzug nach B._____ beabsichtigten und sich in solchen luxu- riöseren Objekten wie vorliegend geplant niederlassen wollten. In B._____ bestehe also nach wie vor eine Nachfrage nach Erstwohnungen. Hinzu komme, dass es für Villenbesitzer schwierig sei, die meist sehr teuren Ob- jekte zu überwachen. Dieses Problem lasse sich am besten lösen, indem in den Villen Raum für Hauswarte geschaffen werde. Diesem Bedürfnis werde mit vorliegendem Projekt dadurch Rechnung getragen, dass im zur Diskussion stehenden Bauvorhaben Personalzimmer vorgesehen seien. Abgesehen davon gehe es im konkreten Fall nicht um eine Vielzahl neuer Erstwohnungen, sondern um eine einzige, was schon rein zahlenmässig nicht ins Gewicht falle. Schliesslich dürfe nicht ausser Acht gelassen wer- den, dass Eigentümer von derart exklusiven Objekten im Allgemeinen gar nicht daran interessiert seien, in einer Villa ohne Not zusätzlichen Wohn- raum für Dritte zu schaffen; dadurch wäre die Intimität gefährdet. Daher bestehe kein Anlass, vorliegend einen Rechtsmissbrauch zu vermuten;
6 - erst recht liege nicht der vom Bundesgericht geforderte offensichtliche Fall vor. 8.Hiergegen erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 27. Mai 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte, der Bau- und Einspracheentscheid vom 27. April, mitge- teilt am 5. Mai 2020, sei aufzuheben und es sei die Baubewilligung in Ab- weisung des Baugesuchs vom 9. März 2020 zu verweigern. Unpräjudiziell für die künftige Situation beantragte der Beschwerdeführer keine aufschie- bende Wirkung. Die E._____ AG könne sich, falls sie pendente lite in Kenntnis der Beschwerde baue, nicht auf einen Vertrauensschutz berufen. Eine Duldungsverfügung käme nicht in Betracht, ebenso wenig Schaden- ersatzansprüche gegen den Staat oder den Beschwerdeführer. In materi- eller Hinsicht brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass der angefochtene Entscheid Art. 75b BV und Art. 6 Abs. 1 ZWG verletze. Vorliegend werde das Projekt erstellt für – angebliche – Interessenten, also noch unbekannte Erwerber. Die E._____ AG habe weder belegt noch glaubhaft dargelegt, dass im betreffenden Segment eine Nachfrage für Erstwohnungen bestehe. Eine solche Nachfrage gebe es nicht. Ohne ei- gene Erhebungen zu tätigen habe sich die Gemeinde B._____ die Version der Bauherrschaft kritiklos zu eigen gemacht. Sie habe damit den Sach- verhalt nicht abgeklärt. B._____ habe bei gleichzeitiger nicht unbedeuten- der Abnahme der ständigen Wohnbevölkerung eine weit überdurchschnitt- lich hohe Leerwohnungsziffer und es gebe sehr viele Leerwohnungen, auch im gehobenen Preissegment für ganzjährige Nutzer. Eine Nachfrage nach luxuriösen Villen mit bundesrechtlicher Erstwohnungsauflage gebe es nicht. Hinzu komme, dass solche Personen, wenn es sie denn gäbe, ihren Wohnsitz schnell wieder verlegen würden (z.B. wegen Steueropti- mierung), womit keine Nachhaltigkeit bestehe. Die Gefahr, vorliegend von Beginn weg auf die Sistierungsmöglichkeit zu setzen, bestehe. Die Ge- meinde habe zur Bekämpfung der Missbrauchsgefahr keine, jedenfalls
7 - keine genüglichen bzw. vertieften Abklärungen vorgenommen, obwohl das Baugesuch und die Einsprache hierzu Veranlassung geboten hätten. Im konkreten Fall sei vielmehr der Beweis erbracht, dass das am 19. Februar 2018 bewilligte Wohnhaus nicht verkäuflich gewesen sei. Es sei bis und mit Decke über dem 5. UG im Rohbau bereits ausgeführt gewesen, als ein Baustopp verfügt worden sei. Das nun in der Folge zur Vermeidung der Wiederherstellung des baurechtskonformen Zustands bewilligungser- suchte Projekt sehe einfach eine Wohnung mit einer grossen Anzahl von Schlaf- und Wohnzimmern vor. Selbst die Gemeinde gehe davon aus, dass später Stockwerkeigentum begründet werde, weshalb im Dispositiv des angefochtenen Bau- und Einspracheentscheids verfügt worden sei, dannzumal die Erstwohnungsauflage auf die Stockwerkeinheiten zu verle- gen. Es sehe so aus und sei keineswegs ausgeschlossen, dass hier wohl später aus einer Wohnung mehrere Erstwohnungen entstehen würden. Auch hierzu bestehe keine Nachfrage in B.. Wiederum bestehe die Möglichkeit, auf die Sistierung auszuweichen, was aber missbräuchlich wäre. Die Gemeinde habe auch keine Auflagen verfügt, die von der Bau- herrschaft hätten erfüllt werden müssen, um eine Baufreigabe zu erhalten. Damit ergebe sich, dass hier ohne Bedarf ein Spekulationsbau realisiert werden solle, sei es für ein Luxusobjekt, sei es für ein in Stockwerkeigen- tum umgewandeltes Miet- oder Wohnhaus mit mehreren Stockwerkeinhei- ten, wenn sich der Verkauf als Einheit nicht erfülle. Damit werde – trotz sehr hohen Leerwohnungsbeständen und weit überdurchschnittlicher Leerwohnungsziffer in B. und in der Region – an der Nachfrage vor- bei wiederum der Bau kalter Betten bewilligt. Aufgrund der Aktenlage sei mit hoher Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit mit Gesuchen um Sistie- rung der Erstwohnungsauflage zu rechnen mit dem Ziel, diese Wohnun- gen als Zweit- und Ferienwohnungen nutzen zu können, was unzulässig wäre. Der Beschwerdeführer sei überzeugt, dass der Tatbestand einer re- alistischen Gesetzesumgehung und demzufolge eines keinesfalls schüt- zenswerten Rechtsmissbrauchs erstellt sei.
8 - 9.Die Gemeinde B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 1) schloss in ihrer Vernehmlassung vom 23. Juni 2020 auf Abweisung der Beschwerde. Betreffend aufschiebende Wirkung zeigte sie sich erstaunt, dass der Be- schwerdeführer keine aufschiebende Wirkung beantragt habe. Dieser Ver- zicht erwecke den Anschein, dass es ihm mit seiner Intervention nicht ganz so ernst sei. Immerhin hätte der Instuktionsrichter die Möglichkeit, der Be- schwerde von Amtes wegen die aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen. Eine solche Massnahme sei umso eher in Betracht zu ziehen, als die E._____ AG ihre Bautätigkeit trotz der Beschwerde fortsetze und damit die Angelegenheit gegebenenfalls noch weiter verkompliziert werde. Den- noch verzichte die Beschwerdegegnerin 1 auf einen solchen prozessualen Antrag, da der jetzige unfertige Bauzustand das Ortsbild stark störe und sie ein Interesse daran habe, dass der Bau endlich fertiggestellt werde. In Bezug auf die geltend gemachte Verletzung von Art. 75b BV und Art. 6 Abs. 1 ZWG hielt die Beschwerdegegnerin 1 fest, vorliegend gehe es um eine einzige Wohnung und zwar um eine Villa mit einem sehr grossen Raumangebot an bester Lage. Wie die Erfahrungen in B._____ gezeigt hätten, gebe es zwar vergleichsweise wenige Personen, welche sich ein solches luxuriöses Objekt leisten könnten, es gebe aber immer wieder Leute, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügten und bereit seien, diese in ein solches Luxusobjekt zu investieren, sei es im Rahmen eines Kaufs oder einer Miete. Viele dieser Interessenten seien aber erst bereit, ein solches Liebhaberobjekt zu kaufen oder zu mieten, wenn das betref- fende Objekt realisiert sei und sie sich konkrete Vorstellungen über die Ausgestaltung und Zweckmässigkeit machen könnten. Zudem bestehe weder eine Pflicht noch eine gesetzliche Grundlage, im Rahmen des Bau- bewilligungsverfahrens nachzuweisen, dass solche Wohnbauprojekte ver- mietet oder verkauft würden (geschweige denn an welche Personen). Der Beschwerdeführer blende aus, dass das seinerzeit bewilligte Bauvorha- ben ein Wohnhaus betroffen habe, welches sich in Bezug auf die Erstwoh- nungsnutzung nicht von der jetzt zur Diskussion stehenden Villa unter-
9 - scheide. Mit der Baubewilligung vom 19. Februar 2018 sei damit festge- stellt worden, dass das Bauvorhaben in jeder Hinsicht rechtskonform ge- wesen sei, und zwar auch in Bezug auf die Vorgaben, welche das Zweit- wohnungsgesetz hinsichtlich Erstwohnungen mache. Die Baueinstellung sei denn auch nicht wegen eines Konflikts mit der Zweitwohnungsgesetz- gebung erfolgt, sondern nur deshalb, weil von den bewilligten Plänen ab- gewichen worden sei. Die Bauherrschaft habe also davon ausgehen dür- fen, dass die Bauarbeiten nach Bereinigung dieser Unstimmigkeiten fort- gesetzt werden dürften. Auch mache der Beschwerdeführer nicht geltend, dass das jetzige Bauvorhaben materiell vorschriftswidrig sei. Gerade weil dem so sei, hätte die Beschwerdegegnerin 1 auch kaum eine Handhabe für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Unter diesen Um- ständen erscheine es als vertretbar, der Bauherrschaft die Fertigstellung des rechtskräftig bewilligten Wohnbauprojekts zu ermöglichen und an den Bedarfsnachweis für Erstwohnungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Letzteres rechtfertige sich umso mehr, als mit der Projektrealisie- rung nur eine Wohnung geschaffen werde und es immer wieder einen Markt für solche Luxusobjekte gebe, also auch dann, wenn der Bestand an Leerwohnungen der übrigen Kategorien gross sei. Auch der Beschwer- deführer behaupte nicht, dass es in B._____ ein Überangebot von solchen Villen gebe oder solche seit längerer Zeit gar leer stünden. Hinzu komme, dass die Beschwerdegegnerin 1 auch aus Gründen des Ortsbild- und Landschaftsschutzes ein Interesse daran habe, dass die exponierte Bau- stelle bald einmal verschwinde. Der Zustand lasse sich nur beheben, in- dem die Baute fertiggestellt werde. Für eine Wiederherstellung des ur- sprünglichen Zustands fehle es nicht nur an einer materiellen Rechtsver- letzung; ein Rückbau wäre auch unverhältnismässig. 10.In ihrer Vernehmlassung vom 26. Juni 2020 beantragte die E._____ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 2) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen
10 - aus, das Bauvorhaben richte sich an eine zahlungskräftige und gehobene Kundschaft. Aufgrund der Dimensionen des Wohnhauses und dessen Ausstattung sei dieses klar im Luxussegment anzusiedeln. Dafür sei B._____ auch der richtige Ort. Die Parzelle D._____ besteche ausserdem durch ihre Lage mit spektakulärer Sicht auf den H.. Sie sei eines der letzten frei bebaubaren Grundstücke in B. mit einer solchen Aus- sicht. Das Grundstück sei deshalb prädestiniert für den Bau eines stattli- chen Anwesens. Dafür bestehe auch ein stetiger und relativ krisensicherer Markt. Kaufinteressenten für eine solche Liegenschaft verlangten äus- serste Diskretion für die Verkaufsverhandlungen. Die Beschwerdegegne- rin 2 als Verkäuferin habe den Kaufinteressenten deshalb entsprechende Vertraulichkeit zugesichert. Zudem sei der Leerwohnungsbestand in B._____ im Vergleich zu anderen Bündner Gemeinden in völlig anderen raumplanerischen Bezugssituationen nicht überdurchschnittlich hoch. Die Behauptung des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegnerin 2 erstelle nur pro forma eine Erstwohnung, um dann auf die zweijährige Sistierungs- möglichkeit für Ferienwohnungszwecke zu spekulieren, sei ferner nicht stichhaltig. Hätte die Beschwerdegegnerin 2 die Absicht, das umstrittene Wohnhaus nur für eine Nutzungsdauer von zwei Jahren zu Ferienwoh- nungszwecken zu bauen, würde sie kaum CHF 10.5 Mio. in einen Neubau investieren. Niemand miete oder kaufe einen Neubau, um diesen ansch- liessend nur für zwei Jahre als Zweitwohnung nutzen zu können. Die Kos- ten dafür wären nicht amortisierbar. Ausserdem baue niemand auf Vorrat ein Wohnhaus für CHF 10.5 Mio., ohne zu wissen, ob er dafür einen Käu- fer finden werde. Wer dieses Haus erwerben wolle, müsse seinen Wohn- sitz nach B._____ verlegen oder dieses an in B._____ domizilierte Perso- nen vermieten. Auch ein Ausländer könne dieses Haus nur erwerben, wenn er seinen Wohnsitz nach B._____ verlege. Des Weiteren beruhten die vom Bundesgericht beurteilten Umgehungsfälle (insb. BGE 145 II 99, Saanen) auf völlig anderen Gegebenheiten und seien nicht ansatzweise mit dem vorliegenden Bauvorhaben vergleichbar. Die Unterschiede zum
11 - vorliegenden Fall lägen auf der Hand. So habe die Beschwerdegegnerin 2 nicht ein überarbeitetes Zweitwohnungsprojekt vorgelegt, sondern ori- ginär ein Gesuch um Bau einer Erstwohnung eingereicht. Das Wohnhaus sei aufgrund seiner Dimensionierung für einen Erstwohnsitz der Luxus- klasse bestens geeignet und für eine Ferienwohnung viel zu gross. Das Baugrundstück liege an bester Lage im Zentrum von B._____ in einem Umfeld von Luxushotels und stattlichen Anwesen. Es werde ein Einzelob- jekt erstellt und keine Überbauung mit einer Vielzahl an standardisierten Wohnungen. Dass dafür ein Markt bestehe, sei durch die Feststellungen der Vorinstanz, die den lokalen Immobilienmarkt aufgrund der dort einge- henden Baugesuche und Handänderungsanzeigen gut kenne, mehr als glaubhaft gemacht worden. Beim vorliegenden Bauvorhaben seien die Kri- terien an einen Hauptwohnsitz also erfüllt. Damit dürften die im Zusam- menhang mit dem ZWG vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen wi- derlegt sein. Schliesslich sei dem Beschwerdeführer die Rechtskraft der am 19. Februar 2018 erteilten Baubewilligung entgegenzuhalten. Die Be- schwerdegegnerin 1 habe bereits damals die Erstellung eines neuen Wohnhauses auch unter dem Titel des ZWG als zulässig erachtet. Dieser Entscheid sei unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Die vorliegende Baubewilligung enthalte keine Umnutzung, sondern weiterhin eine Erst- wohnungsnutzung. Somit habe sich der Beschwerdeführer die Rechtskraft der am 19. Februar 2018 erteilten Baubewilligung in Bezug auf die Erst- wohnungsnutzung entgegenhalten zu lassen. Auf diesen bereits von der Beschwerdegegnerin 1 beurteilten Punkt könne im vorliegenden Verfah- ren nicht mehr zurückgekommen werden. Somit seien die vom Beschwer- deführer gegen die Erstwohnungsnutzung vorgebrachten Rügen obsolet und im hiesigen Verfahren nicht zu hören. Folgerichtig wäre auf seine Be- schwerde gar nicht einzutreten. 11.Am 3. August 2020 hielt der Beschwerdeführer replicando an seinen mate- riellen Anträgen fest und nahm zu den beschwerdegegnerischen Vernehm-
12 - lassungen Stellung. In prozessualer Hinsicht beantragte er neu, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und der Beschwer- degegnerin 2 (und ihren Hilfspersonen) zu verbieten, die Bauarbeiten pen- dente lite fortzusetzen. Das Verfahren sei in Bezug auf diesen Antrag für dringlich zu erklären. 12.Der Instruktionsrichter wies den Antrag auf Dringlicherklärung des Verfah- rens am 7. August 2020 ab. 13.Am 18. August 2020 verzichtete die Beschwerdegegnerin 1 auf das Einrei- chen einer Duplik. Betreffend aufschiebende Wirkung führte sie aus, dass sie den diesbezüglichen Entscheid dem angerufenen Gericht überlasse, dies umso mehr, als sie diesbezüglich keine eigenen speziellen Interessen habe. 14.Am 25. August 2020 beantragte die Beschwerdegegnerin 2, der Antrag auf aufschiebende Wirkung sei abzuweisen. Zudem ersuchte sie um Frister- streckung zur Einreichung der Duplik in der Sache bis am 7. September
15.Mit prozessleitender Verfügung vom 27. August 2020 erkannte der Instruk- tionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu und verbot der Beschwerdegegnerin 2 (und ihren Hilfspersonen), die Bauarbeiten pen- dente lite fortzusetzen. Gleichzeitig wurde der Beschwerdegegnerin 2 die anbegehrte Fristerstreckung gewährt. 16.Mit Schreiben vom 4. September 2020 teilte die Beschwerdegegnerin 2 dem Gericht mit, dass sie sich bereits mit Vernehmlassung vom 25. August 2020 zur Replik des Beschwerdeführers geäussert habe. Sie habe sich darin vorwiegend zum Antrag auf aufschiebende Wirkung geäussert. Das darin Gesagte gelte sinngemäss auch für den materiellen Teil der Replik.
14 - tungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). Folglich ist das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden örtlich und sachlich zuständig. Als Eigentümer der Parzelle I., welche – sieht man von der dazwischenliegenden Wegparzelle J. ab – unmittelbar oberhalb der Bauparzelle D._____ liegt, ist der Beschwerdeführer vom angefochtenen Bau- und Einspra- cheentscheid berührt und er weist ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung auf (vgl. Art. 50 Abs. 1 VRG), weshalb er zur Beschwerdeerhe- bung legitimiert ist. Auf die zudem frist- und formgerecht eingereichte Be- schwerde (vgl. Art. 38 Abs. 1 und 2 sowie Art. 52 Abs. 1 VRG) ist somit einzutreten. 1.2.Soweit die Beschwerdegegnerin 2 geltend macht, dass dem Beschwerde- führer die Rechtskraft der am 19. Februar 2018 erteilten Baubewilligung in Bezug auf die Erstwohnungsnutzung entgegenzuhalten sei, womit die von ihm gegen die Erstwohnungsnutzung vorgebrachten Rügen obsolet und im vorliegenden Verfahren nicht zu hören seien und demnach auf seine Be- schwerde gar nicht einzutreten wäre, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Be- schwerdegegnerin 1 mit Baubescheid vom 28. Oktober, mitgeteilt am 30. Oktober 2019, rechtskräftig feststellte, dass die Baubewilligung vom 19. Fe- bruar 2018 dahingefallen sei (vgl. Akten der Beschwerdegegnerin 1 [Bg1- act.] 4 S. 16). Damit zielt der erhobene Einwand der Beschwerdegegnerin 2 ins Leere. 2.In materieller Hinsicht streitig und zu prüfen ist, ob das Bauvorhaben auf der Parzelle D._____ eine rechtsmissbräuchliche Umgehung des Zweit- wohnungsverbots gemäss Art. 75b der Bundesverfassung der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) und Art. 6 Abs. 1 ZWG darstellt. 3.1.Seit dem 1. Januar 2016 ist das ZWG in Kraft. Dieses regelt die Zulässigkeit des Baus neuer Wohnungen sowie der baulichen und nutzungsmässigen Änderung bestehender Wohnungen in Gemeinden mit einem Zweitwoh- nungsanteil von über 20 Prozent (Art. 1 ZWG). Es ist unbestritten, dass die
15 - Beschwerdegegnerin 1 einen Zweitwohnungsanteil von über 20 Prozent aufweist und damit in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fällt. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ZWG ist dieses Gesetz anwendbar auf Baugesuche, über die nach seinem Inkrafttreten erstinstanzlich oder in einem Beschwer- deverfahren zu entscheiden ist. Dies ist vorliegend der Fall. Nach Art. 6 Abs. 1 ZWG dürfen in Gemeinden, in denen der Zweitwoh- nungsanteil über 20 Prozent liegt, keine neuen Zweitwohnungen bewilligt werden. Neue Wohnungen dürfen nur noch bewilligt werden, wenn sie als Erstwohnungen oder als touristisch bewirtschaftete Wohnungen genutzt werden (Art. 7 Abs. 1 ZWG). Die Baubewilligungsbehörde ordnet in der Baubewilligung mittels Nutzungsauflage die Nutzungsbeschränkung an (Art. 7 Abs. 3 ZWG). Unmittelbar nach Rechtskraft der Baubewilligung weist die Baubewilligungsbehörde zudem das Grundbuchamt an, die Nutzungs- beschränkung zum betreffenden Grundstück im Grundbuch anzumerken (Art. 7 Abs. 4 ZWG). Der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid sieht eine Nutzungsbeschränkung des geplanten Einfamilienhauses als Erstwohnung gemäss ZWG vor. Das Grundbuchamt K._____ wird im be- sagten Entscheid zudem angewiesen, auf der Parzelle D., Grund- buch B., die Anmerkung "Erstwohnung oder einer Erstwohnung gleichgestellten Wohnung nach Art. 7 Abs. 1 lit. a ZWG (EGID 191577251, EWID 2)" als Zweckentfremdungsverbot einzutragen. Bei einer Stockwerk- eigentumsbegründung sei die Beschwerdegegnerin 1 berechtigt, zu gege- bener Zeit die Nutzungsbeschränkung mit einer ergänzenden Verfügung auf den jeweiligen Stockwerkeinheiten anmerken zu lassen (vgl. Akten des Beschwerdeführers [Bf-act.] 3 S. 17 f.). 3.2.Nach Art. 14 Abs. 1 lit. b ZWG kann jedoch die Baubewilligungsbehörde auf Gesuch der Eigentümerin oder des Eigentümers eine Nutzungsbe- schränkung nach Art. 7 Abs. 1 ZWG sistieren, wenn die Eigentümerin oder der Eigentümer nachweist, die Wohnung öffentlich ausgeschrieben und er- folglos nach Personen gesucht zu haben, welche die Wohnung gegen an-
16 - gemessenes Entgelt rechtmässig nutzen. Diese Sistierung ist zeitlich be- schränkt, kann jedoch verlängert werden, wenn die Voraussetzungen wei- terhin erfüllt sind (Art. 14 Abs. 2 ZWG). Die Möglichkeit, die Erstwohnnut- zungsbeschränkung nach Art. 14 Abs. 1 lit. b ZWG zu sistieren, erhöht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Risiko, dass die Bau- herrschaft (trotz der restriktiven gesetzlichen Voraussetzungen) von vorn- herein auf eine künftige Sistierung setzt. Es würde demnach dem Zweck des ZWG und von Art. 75b BV offensichtlich zuwiderlaufen, die Erstellung von Wohnung zu bewilligen, die wahrscheinlich nie als Erstwohnungen ge- nutzt werden können (vgl. BGE 145 II 99 E.3, 144 II 49 E.2.4 [Pra 107/2018 Nr. 140]). Wenn in einer Gemeinde, in der keine Zweitwohnungen mehr gebaut wer- den dürfen, ein Baugesuch für Erstwohnungen gestellt wird, kann somit eine Umgehung des Zweitwohnungsverbots und damit ein Rechtsmiss- brauch beabsichtigt sein. Ein Rechtsmissbrauch muss offensichtlich sein, um sanktioniert zu werden. Will eine Behörde, dass die umgangene Be- stimmung angewendet wird, muss sie die Rechtsumgehung oder einen ernsthaften Verdacht auf eine solche nachweisen. Dies erfordert eine Be- urteilung von Fall zu Fall. Um einen offensichtlichen Rechtsmissbrauch handelt es sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur, wenn von Anfang an klar ist, dass das Vorhaben nicht wie angegeben genutzt werden kann. Ein solcher Fall liegt namentlich vor, wenn in der fraglichen Gemeinde eine ungenügende Nachfrage nach Erstwohnungen der betref- fenden Art besteht oder andere konkrete Indizien für eine Umgehung spre- chen. Diese Indizien können die Lage der Liegenschaft (Bauzone, Zugäng- lichkeit, Distanz zu Arbeitsplätzen), die bauliche Gestaltung der Wohnun- gen aus Sicht einer ganzjährigen Nutzung, den Preis sowie die Verhält- nisse der Person betreffen, die dort zu wohnen beabsichtigt (aktueller Wohnsitz, Arbeitsort, Absichtserklärung der Interessierten). Wenn die künf- tigen Bewohnerinnen und Bewohner nicht bekannt sind, ist die Nachfrage
17 - nach Erstwohnungen im gleichen Sektor das Hauptkriterium. Diesfalls muss glaubhaft gemacht werden, dass im betreffenden Marktsegment eine Nachfrage für Erstwohnungen besteht. In Fällen, in denen die Nachfrage offensichtlich unzureichend ist, dürfen Baubewilligungen nur erteilt werden, wenn ernsthafte und konkrete Zusicherungen für den Erwerb durch ganz- jährige Bewohnerinnen und Bewohner vorliegen. Dies gilt nach der Recht- sprechung selbst dann, wenn die Bauherrschaft die Absicht hat, das Bau- vorhaben als Erstwohnung zu vermarkten: Ist diese Absicht nicht realis- tisch, ist von einer Umgehung der gesetzlichen Regelung auszugehen. Diesfalls ist auch der Einwand unbeachtlich, wonach die Bauherrschaft das finanzielle Risiko trage (vgl. BGE 145 II 99 E.3.1, 144 II 49 E.2.2 ff. [Pra 107/2018 Nr. 140]). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist von Amtes we- gen zu prüfen, ob konkrete Indizien vorliegen, welche die Absicht bzw. die Möglichkeit einer Erstwohnnutzung des Bauvorhabens als unrealistisch er- scheinen lassen (vgl. BGE 145 II 99 E.3, 144 II 49 E.2.4 [Pra 107/2018 Nr. 140]). 4.Die Beschwerdegegnerin 2 beabsichtigt den Bau eines Einfamilienhauses mit zehn Geschossebenen sowie einer Nettogeschossfläche (NGF) von über 3'000 m 2 auf der Parzelle D._____ an der G._____ in B.. Das Wohnhaus verfügt über eine Autoeinstellhalle mit 14 Parkplätzen (vier da- von für das Haus L.) und Technikräume im 7. UG, über drei Zimmer mit Nasszellen, einen Abstellraum, eine Werkstatt mit Lager, einen Wein- keller und zwei WCs im 6. UG, über fünf Personalzimmer mit Nasszellen, zwei Küchen (warme/kalte Küche) mit Kühlräumen, eine Waschküche, ei- nen Trockenraum und zwei WCs im 5. UG, über ein Schwimmbad mit Well- nessbereich (Dampfbad, Sauna, Massageraum, Ruheraum), einen Tech- nikraum und einen Putzraum im 4. UG, über einen Fitnessraum, ein Kino, ein Büro, einen Abstell-/Putz-/Technikraum und über zwei WCs im 3. UG, über drei Gästezimmer mit Nasszellen, einen Gartengeräteraum, einen
18 - Technikraum und einen Putz-/Waschküchenraum im 2. UG, über drei Gäste-/Kinderzimmer mit Nasszellen, einen Technikraum und einen Ab- stellraum im 1. UG, über zwei Schlafzimmer mit Nasszellen im EG, über einen Wohn- und Essraum, eine Küche, einen Abstellraum und ein WC im
20 - stand von B._____ mit der unbelegten Behauptung, die Nachfrage an Erst- und Zweitwohnungen sei im Q.________ nach Inkrafttreten der neuen Zweitwohnungsgesetzgebung des Bundes zusammengebrochen; neue Erstwohnungen seien schlicht unverkäuflich. Er ignoriere allerdings, dass es im Kanton Graubünden andere Gemeinden mit ähnlich hohen oder so- gar höheren Leerwohnungsbeständen gebe, die aber keine ausgeprägten Tourismusgemeinden seien. So habe z.B. die Gemeinde M._____ eine Leerwohnungsziffer von 4.15 %, N._____ (vor der Fusion mit der Ge- meinde O.) eine solche von 7.84 % und die Gemeinde P. eine solche von 5.32 %. Diese Gemeinden seien ausgeprägte Agglomerations- gemeinden, die aufgrund der hohen Immobilienpreise in O._____ eine hohe Nachfrage für freien Wohnraum hätten. Trotzdem gebe es dort hohe Leerwohnungsziffern. Es wäre willkürlich, in Bezug auf diese Gemeinden anhand der Leerwohnungsziffern den Bedarf an neuen Wohnungen zu be- streiten. Der Grund für Leerwohnungsziffern könne nämlich auch ganz wo- anders liegen: alte Bausubstanz, die renovationsbedürftig sei oder an ei- nem unattraktiven Ort liege, Eigentümerschaften, die verkaufsunwillig seien und ihre Liegenschaften horteten etc. Damit sei gezeigt, dass der Leerwohnungsbestand in B._____ im Vergleich zu anderen Bündner Ge- meinden in völlig anderen raumplanerischen Bezugssituationen nicht über- durchschnittlich hoch sei und sich daraus gegen das vorliegende Bauvor- haben auch keine Schlüsse ziehen liessen, wie sie der Beschwerdeführer verstanden haben wolle. 6.3.Auf der Homepage der Beschwerdegegnerin 1 ist unter dem Titel "Wohnen in B., Mieten und Kaufen" die Rede von einer grossen Nachfrage. Wie es mit dem Leerbestand von Wohnungen in der Gemeinde B. aussieht, kann den Leerwohnungsziffern des Bundesamts für Statistik (BFS) entnommen werden (vgl. https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/sta- tistiken/kataloge-datenbanken/karten.assetdetail.18704433.html, zuletzt besucht am 28. September 2021). Demnach verfügte B._____ in den Jah-
21 - ren 2018 bis 2021 über einen Anteil an leerstehenden Wohnungen am Ge- samtwohnungsbestand von F.________ / Y.________ / Z.________ / AA.________ , während diese Zahl im ganzen Kanton bei 1.59 % / 1.68 % / 1.4 % / 0.87 % bzw. in anderen Gemeinden des Q._____ (für die Jahre 2020 und 2021: R._____ 1.87 % / 0.94 %, S._____ 0.8 % / 0.4 %, T._____ 1.64 % / 1.44 %, U._____ 0.22 % / 0.43 %, V._____ 0.91 % / 0.78 %, W._____ 2.8 % / 1.09 %) tiefer liegt und gesamtschweizerisch zum ersten Mal seit zwölf Jahren rückläufig ist (vgl. dazu Medienmitteilung vom 13. September 2021, abrufbar unter https://www.bfs.ad- min.ch/bfs/de/home/statistiken/bau-wohnungswesen.assetde- tail.18664830.html, [nachfolgend: Medienmitteilung], zuletzt besucht am
22 - ermiete oder zum Verkauf ausgeschrieben sind) gelten (vgl. Medienmittei- lung S. 3). Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen der Berechnung der Leerwohnungsziffer nicht nur Wohnungen im Segment des streitgegenständlichen Einfamilienhauses berücksichtigt wurden. Folg- lich fehlen genauere Angaben zum Leerbestand von Erstwohnungen im Luxussegment, zur Anzahl der erstellten Erstwohnungen im betreffenden Marktsegment sowie zum Verhältnis von Erst- und Zweitwohnungen der entsprechenden Art. Damit bleibt unklar, ob tatsächlich eine Nachfrage nach Erstwohnungen im luxuriösen Segment besteht. 6.5.Das Gericht stellt somit fest, dass die Beschwerdegegnerin 1 ihrer Ab- klärungspflicht nicht genügend nachgekommen ist. Daher drängt es sich auf, die Beschwerde gutzuheissen und die Angelegenheit zur Abklärung des Immobilienmarktes in der Gemeinde B._____ – insbesondere der Nachfrage nach Erstwohnungen im Segment des fraglichen Einfamilien- hauses – unter Berücksichtigung aller Umstände (vgl. vorstehend Erwä- gung 3.2) an die Beschwerdegegnerin 1 zurückzuweisen. Im Rahmen einer solchen Abklärung könnte z.B. ein Gutachten eines auf Immobilienmarkt- analysen spezialisierten Fachbüros eingeholt werden. Dabei ist auf Art. 141 Abs. 1 des Baugesetzes der Beschwerdegegnerin 1 hinzuweisen, welcher unter anderem vorsieht, dass die Baubehörde bei allen Baugesuchen auf einzelne Planunterlagen verzichten oder weitere anfordern kann, sofern dies für die Beurteilung des Bauvorhabens notwendig ist. Sollte sich im Rahmen der vorzunehmenden Abklärung ergeben, dass die Nachfrage of- fensichtlich unzureichend ist, darf die Baubewilligung nur erteilt werden, wenn ernsthafte und konkrete Zusicherungen für den Erwerb durch ganz- jährige Bewohnerinnen und Bewohner vorliegen (vgl. vorstehend Erwä- gung 3.2). 7.Im Ergebnis ist die Beschwerdegegnerin 1 mit Erlass des angefochtenen Bau- und Einspracheentscheids vom 27. April, mitgeteilt am 5. Mai 2020, ihrer Abklärungspflicht im Zusammenhang mit der Frage nach einer allfäl-
23 - ligen Umgehung des ZWG nicht hinreichend nachgekommen. Die Be- schwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Bau- und Einspra- cheentscheid aufzuheben und die Angelegenheit zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin 1 zurückzuweisen. 8.1.Im Rechtsmittelverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kos- ten zu tragen (Art. 73 Abs. 1 VRG), wobei mehreren Parteien die Kosten zu gleichen Teilen aufzuerlegen sind, soweit die Behörde nichts anderes entscheidet (Art. 73 Abs. 2 VRG). Die Verfahrenskosten bestehen aus der Staatsgebühr, den Gebühren für Ausfertigungen und Mitteilungen des Ent- scheids sowie den Barauslagen (Art. 75 Abs. 1 VRG). Die Staatsgebühr beträgt höchstens CHF 20'000.--; sie richtet sich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Sache sowie nach dem Interesse und der wirtschaft- lichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen (Art. 75 Abs. 2 VRG). Im vorliegenden Beschwerdeverfahren wird die Staatsgebühr im Sinne von Art. 75 Abs. 2 VRG auf CHF 3'000.-- festgesetzt. Sie wird zusammen mit den Kanzleiauslagen dem Ausgang des Verfahrens entsprechend den un- terliegenden Beschwerdegegnerinnen 1 und 2, je zur Hälfte und unter soli- darischer Haftbarkeit (vgl. Art. 72 Abs. 2 und Art. 73 Abs. 2 VRG), auferlegt. 8.2.Nach Art. 78 Abs. 1 VRG wird im Rechtsmittelverfahren die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Orga- nisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Art. 78 Abs. 2 VRG). Vorliegend wird die Parteientschädigung dem Ausgang des Verfahrens entsprechend zu Gunsten des obsiegenden Beschwerdeführers und zu Lasten der unterliegenden Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 zugespro- chen. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers teilte am 18. September
24 - 2020 mit, dass die Höhe der Parteientschädigung (resp. die Anzahl an auf- gewendeten Stunden) in das pflichtgemässe Ermessen des streitberufenen Gerichts gestellt werde. Der zur Parteientschädigung anbegehrte Stunden- ansatz liege bei CHF 270.-- und sei durch die ins Recht gelegte Honorar- vereinbarung gedeckt, ebenfalls die Spesenpauschale von drei Prozent. Demzufolge wird die Parteientschädigung ermessensweise auf CHF 4'500.-- (inkl. MWST und Spesen) festgesetzt und je zur Hälfte den Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 zur Zahlung auferlegt. III. Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Bau- und Einspra- cheentscheid vom 27. April, mitgeteilt am 5. Mai 2020, wird aufgehoben und die Angelegenheit zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde B._____ zurückgewiesen. 2.Die Gerichtskosten, bestehend aus
einer Staatsgebühr vonCHF3'000.--
und den Kanzleiauslagen vonCHF584.-- zusammenCHF3'584.-- gehen, je zur Hälfte und unter solidarischer Haftbarkeit, zu Lasten der Ge- meinde B._____ einerseits und der E._____ AG anderseits. 3.Die Gemeinde B._____ einerseits und die E._____ AG anderseits haben A._____, je zur Hälfte, mit CHF 4'500.-- (inkl. MWST und Spesen) ausser- gerichtlich zu entschädigen. 4.[Rechtsmittelbelehrung]
25 - 5.[Mitteilungen]