VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 20 47 5. Kammer VorsitzMeisser RichterAudétat und Racioppi Aktuarin ad hoc Hartmann URTEIL vom 16. Juni 2021 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A., B., beide vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Daniel Villiger, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde C._____, Beschwerdegegnerin betreffend Wiederherstellungs- und Bussverfügung
2 - I. Sachverhalt: 1.Am 21. Dezember 2012 bewilligte die damalige Gemeinde D._____ (am 1. Januar 2013 in der fusionierten Gemeinde C._____ aufgegangen) A._____ und B._____ den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit Einstellhalle auf Parzelle (neu) E., D.. 2.Am 7., mitgeteilt am 15. April 2020, verfügte der Gemeindevorstand C._____ nach erfolgter Bauabnahme vom 9. November 2018, anlässlich welcher festgestellt wurde, dass verschiedene Arbeiten nicht gemäss Bau- bewilligung ausgeführt worden waren, die Wiederherstellung des recht- mässigen Zustandes. Die Beschwerdeführer wurden einerseits zum Rück- bau von Installationen, Plombierung von Leitungen unter Putz und zur Ent- fernung der Duschanlage im 1. Untergeschoss verpflichtet. Der Einbau der Installationen und die beabsichtigte Nutzung sei im Bewusstsein umgesetzt worden, dass keine Baubewilligung dafür vorlag. Das Verschulden der Bauherrschaft sei deshalb als vorsätzlich zu beurteilen. Herr B._____ sei Bauherr und Projektverfasser, er verfüge über entsprechende Berufserfah- rung im Bauwesen. Dieser Umstand sei sowohl beim Entscheid betreffend die Wiederherstellung als auch bei der Bemessung der Höhe der Busse zu berücksichtigen, weshalb der Gemeindevorstand unter Dispositivziff. 4 A._____ und B._____ wegen Verletzung formellen und materiellen Bau- rechts mit einer Busse in der Höhe von CHF 10'000.-- belegte. 3.Dagegen erhoben A._____ und B._____ am 18. Mai 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verfahren R 20 47) und beantragten, es sei die Dispositivziff. 4 der Bussen- und Wiederherstel- lungsverfügung vom 7. April 2020 aufzuheben, dies unter Kosten- und Ent- schädigungsfolge inkl. 7.7 % MWST zulasten der Staatskasse, eventualiter zulasten der Beschwerdegegnerin. Im Wesentlichen wurde zur Busse aus- geführt, dass die vom Gemeindevorstand ausgefällte Busse von 10'000.-- aufzuheben sei, weil Bussen höchstpersönlicher Natur seien und nicht als
3 - Gesamtbusse ausgefällt werden dürften. Hinzu komme, dass die Be- schwerdeführer vor der Ausfällung der Strafe nicht im Sinne von Art. 116 Abs. 3 Baugesetz F._____ angehört worden seien, womit deren rechtliches Gehör verletzt worden sei. Bei Verletzung von Formvorschriften sei der an- gefochtene Entscheid ungeachtet der materiellen Rechtslage aufzuheben. Überdies sei die Beschwerdegegnerin den Vorgaben der Strafzumessung nach Art. 47 StGB nicht nachgekommen. Die Beschwerdegegnerin habe die Beschwerdeführer nicht separat beurteilt, sondern sei pauschal von ei- nem nicht leichten Vergehen sowie von offenbar identischen persönlichen Verhältnissen ausgegangen. Dabei habe der Gemeindevorstand nicht die aktuellen Personendaten bzw. deren aktuelle Adressen in Erfahrung ge- bracht. Diese Art und Weise der Strafzumessung sei offenkundig willkür- lich. Auch das Unterlassen einer nachvollziehbaren Begründung bedeute eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Herr B._____ sei zwar Bauherr und Projektverfasser gewesen und habe über Berufserfahrung im Bauwe- sen verfügt. Dies ändere jedoch nichts an der Tatsache, dass von Herrn B._____ keine Rechtsverletzung begangen worden sei. Selbst wenn eine solche Rechtsverletzung vorliegen würde, hätte er nicht mit Vorsatz gehan- delt. Dabei käme aufgrund der unklaren Ausgangslage mit den verschiede- nen kommunalen und kantonalen Baugesetzen sowie der widersprüchli- chen Auskünfte und des widersprüchlichen Verhaltens der Beschwerde- gegnerin jedoch einzig eine leichte Fahrlässigkeit in Betracht. Frau B._____ sei von der Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Ver- fügung mit keinem Wort erwähnt worden. Es sei bei der Ausfällung der Busse damit nicht berücksichtigt worden, dass sie über keinerlei Erfahrung im Baubereich verfüge und sie mit dem Bauvorhaben auch nicht direkt et- was zu tun gehabt hätte. Daher könne ihr nicht vorgeworfen werden, sie hätte um irgendwelche baurechtlichen Vorschriften wissen müssen, wes- halb bei ihr keine Pflichtwidrigkeit vorläge.
4 - Mangels Nennung und nachvollziehbarer Begründung der angeblich ver- letzten Bestimmungen durch die Gemeinde sei bereits der objektive Tatbe- stand nicht erfüllt. Würde dennoch von einer Verletzung von formellem und/oder materiellem Baurecht ausgegangen, müsse bei der Strafzumes- sung zwischen Herr und Frau B._____ unterschieden werden. Dabei wäre zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführer durch den angeordneten Rückbau und die erheblichen Umtriebe in dieser Angelegenheit bereits er- hebliche Nachteile erlitten hätten. Ein zusätzliches Strafbedürfnis wäre aus diesem Grund ohnehin nicht mehr gegeben. Um den Beschluss der Beschwerdegegnerin unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit und der Willkür prüfen zu können, seien sämtliche von der Beschwerdegegnerin erlassenen Bussen- und Wiederherstellungsverfü- gungen der letzten 20 Jahre zu edieren. Die vorliegende Busse sei ausserordentlich hoch bemessen. Angesichts der Tatsache, dass selbst die Beschwerdegegnerin die angebliche Rechts- verletzung nicht substantiiert zu begründen vermocht hätte und die Be- schwerdeführer zu keinem Zeitpunkt etwas Unrechtmässiges hätten tun wollen, sei die Höhe der Busse nur dadurch erklärbar, dass die Beschwer- degegnerin im Umgang mit den Beschwerdeführern befangen sei, und an diesen ein Exempel statuieren wolle. In anderen Fällen sei im Kanton Graubünden bei deutlich schwerwiegenderen Fällen deutlich geringere Bussen ausgefällt worden. 4.Mit Vernehmlassung vom 5. Juni 2020 hielt die Beschwerdegegnerin am Beschluss vom 7. April 2020 sowie am Beschluss vom 17. September 2019 und am Schreiben vom 6. Februar 2020 fest. Des Weiteren stütze sie sich auf das Einschreiben vom 6. Mai 2019 und sehe deshalb von einer Ver- nehmlassung ab.
5 - 5.Am 10., mitgeteilt am 16. November 2020, verfügte der Gemeindevorstand C._____ bezüglich derselben Verletzung formellen und materiellen Bau- rechts erneut und erklärte u.A. unter Dispositivziff. 2, an dem gegen A._____ und B._____ eingeleiteten Bussverfahren werde festgehalten. Er belegte unter Dispositivziff. 3 A._____ und B._____ wegen Verletzung for- mellen und materiellen Baurechts mit einer Busse von CHF 7'500.--. 6.Dagegen erhoben A._____ und B._____ am 24. November 2020 erneut Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verfah- ren R 20 111) und beantragten, es seien die Dispositivziff. 2 und 3 des Beschlusses des Gemeindevorstandes C._____ vom 10. November 2020 aufzuheben. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. A._____ und B._____ wiesen u.A. darauf hin, dass in exakt derselben Sa- che bereits ein Beschwerdeverfahren (R 20 47) beim Verwaltungsgericht hängig sei. 7.Am 20., mitgeteilt am 21. Januar 2021, hob der Gemeindevorstand C._____ die Bussverfügung vom 10./16. November 2020 gegen A._____ und B._____ auf. Am 21. Januar 2021 (Poststempel) beantragte die Ge- meinde C._____ unter Beilage der Verfügung vom 20./21. Januar 2021 dem Gericht, das Verfahren R 20 111 sei abzuschreiben, unter Kostenfolge gemäss Gesetz. 8.Mit Verfügung vom 8. Februar 2021 schrieb das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Beschwerde R 20 111 infolge Anerkennung ab. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und Verfügungen sowie die im Recht liegenden Beweismittel wird, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung:
6 - 1.1.Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet die Wiederherstel- lungs- und Bussverfügung der Beschwerdegegnerin vom 7., mitgeteilt dem vormaligen Rechtsvertreter der Beschwerdeführer am 15. April und mitge- teilt dem aktuellen Rechtsvertreter der Beschwerdeführer am 16. April
7 - angefochtenen Verfügung ausgesprochenen Busse in Höhe von CHF 10'000.-- zu prüfen. Zunächst ist jedoch abzuklären, ob die Gemeinde C._____ anstatt einer Gesamtbusse den Beschwerdeführern je einzeln eine Busse hätte aussprechen müssen. 2.2.Gemäss Art. 4 und Art. 44 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung (EGzStPO; BR 350.100) richtet sich das Verfahren zur Verfolgung und Beurteilung von Straftaten des kommunalen Rechts nach dem VRG (vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 6B_844/2013/6B_890/2013/6B_891/2013 vom 20. Februar 2014, E.2.2.1; weiter Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] R 11 36 vom 15. November 2011 E.2b, bestätigt in Urteil des Bundesgerichts 1C_4/2012 vom 19. April 2012 E.2 und R 14 61 vom 17. November 2014 E.2a). In der Botschaft der Regierung wird dazu ausdrücklich ergänzt, dass das Gleiche auch gelte, wenn die Gemeinden durch Gesetz zur Verfolgung und Beurteilung von kantonalen Straftatbeständen ermächtigt werden (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft Nr. 13/2009-2010, Um- setzung Schweizerische Straf- und Zivilprozessordnung auf Gesetzesstufe, S. 830). Das Raumplanungsgesetz für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) bestimmt in Art. 95 Abs. 3, dass die kommunale Baubehörde zu- ständig für die Bestrafung durch Baubussen ist. Die Zuständigkeit der Ge- meinde C._____ für die Bestrafung durch Baubussen bei Verletzung von Baurecht wird vorliegend denn auch nicht bestritten. 2.3.Art. 95 KRG sieht vor, dass, wer dieses Gesetz oder darauf beruhende Erlasse und Verfügungen des Kantons oder der Gemeinden verletzt, mit Busse zwischen CHF 200.-- und CHF 40'000.-- bestraft wird. Weiter ist vor- gesehen, dass die vorsätzliche oder fahrlässige Widerhandlung, begangen durch die nach Art. 93 KRG verantwortlichen Personen, strafbar ist. Stra- fen, worunter die Bussen des Kernstrafrechts wie auch des Verwaltungs- rechts fallen, haben höchstpersönlichen Charakter (vgl. BGE 134 III 59 E.2.3.2, 116 V 4 E.3a). Dies folgt aus dem Verschuldensprinzip und der
8 - Unschuldsvermutung. So besagt Art. 47 Abs. 1 StGB, dass das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen hat. Es berücksich- tigt dabei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wir- kung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Beschwerdegegnerin hat es in pflichtwidriger Weise unterlassen, zwi- schen den Beschwerdeführern zu differenzieren. Die Beschwerdegegnerin hat somit zu Unrecht nur eine anstatt zwei Bussen ausgesprochen. Die Ge- meinde C._____ hat demzufolge die Höhe des Verschuldens bezüglich bei- der Personen je einzeln zu prüfen. Auch hinsichtlich der Vermögensver- hältnisse der einzelnen Beschwerdeführer wird die Beschwerdegegnerin zu unterscheiden haben. Dabei hat sie den nachstehend aufgeführten Punkten zu folgen. 2.4.Stellt die Gemeinde C._____ fest, dass die Beschwerdeführerin zum mass- geblichen Zeitpunkt noch mit ihrem Ehegatten zusammenlebte, ist in Bezug zu den finanziellen Verhältnissen des Ehegatten, der zu Hause arbeitet, Nachfolgendes zu beachten. Die Lehre äussert sich wie folgt zur Bussen- bemessung des haushaltführenden Ehegatten: Beim einkommenslosen haushaltführenden Ehegatten ist auf den ihm tatsächlich zufliessenden oder zustehenden Unterhalt abzustellen. Massgebend ist, was der haus- haltsführende Ehegatte aus dem Familieneinkommen für sich persönlich erhält. Nach Auffassung der Lehre soll bei ungetrennter Gemeinschaft für den haushaltführenden Partner grundsätzlich von den Regelansätzen aus- gegangen werden, welche im umgekehrten Fall als Unterhaltsabzüge zur Anwendung gelangen. Das bedeutet, dass dem straffälligen haushalt- führenden Ehegatten als Naturallohn in der Regel 40 % (ohne Kinder) be- ziehungsweise 25 % (mit Kindern) des Nettoeinkommens des verdienen- den Ehepartners angerechnet werden. Soweit er eigene Einkünfte erzielt, kann sich eine reduzierte Anrechnung des Naturallohnes rechtfertigen. Le- diglich auf den Beitrag zur freien Verfügung nach Art. 164 ZGB abzustellen, ist angesichts der mit der Geldstrafenbemessung verbundenen Lebens-
9 - standarderfassung nicht angebracht (DOLGE, in: NIGGLI/WIPRÄCHTIGER [Hrsg.] Basler Kommentar zum Strafrecht, 4. Aufl., Basel 2019, Art. 34 StGB Rz. 57). Das Bundesgericht entwickelte im Entscheid BGE 116 IV 4 vom 27. April 1990 Grundsätze, nach denen die Bussenbemessung gegenüber dem haushaltführenden Ehegatten zu erfolgen hat. Danach ist bei der Bussen- bemessung gegenüber dem Hausgatten allein sein Einkommen und Ver- mögen in Rechnung zu stellen, nicht jenes seines erwerbstätigen Partners. Dies ergebe sich aus dem höchstpersönlichen Charakter der Strafe, wo- nach bei der Festsetzung der Bussenhöhe auf das Einkommen und Ver- mögen des Täters abzustellen ist. Es spielt danach keine Rolle, aus wel- cher Quelle die Einkünfte des Täters stammen; entscheidend ist seine tatsächliche finanzielle Leistungsfähigkeit. Als Einkommen des haushalt- führenden Ehegatten ist danach zunächst ein allfälliger Nebenerwerb zu berücksichtigen. Fehlt ein solcher, so ist allein auf jene Einkünfte abzustel- len, die dem Hausgatten aus Eherecht zufliessen bzw. zustehen. Solche Einkünfte können sich je nach Einzelfall aus dem Taschengeld, dem Betrag zur freien Verfügung nach Art. 164 ZGB und allenfalls auch aus Entschädi- gungen nach Art. 165 ZGB zusammensetzen (BGE 116 IV 4 E.3 m.w.H.). Zur Berechnung des Freibetrags nach Art. 164 Abs. 2 ZGB (Teil des eheli- chen Unterhalts) sind unter anderem die eigenen Einkünfte der Ehefrau, die gewählte Lebensführung und die familiäre und berufliche Vorsorge bei- zuziehen. Der freie Betrag soll der Ehefrau den gleichen Lebensstandard wie derjenige des Ehemannes ermöglichen (ISENRING/KESSLER, in: GEI- SER/FOUNTOULAKIS (Hrsg.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456,
10 - In einem neueren Entscheid betreffend eine Geldstrafe u.a. wegen ver- suchten Diebstahls, äussert sich das Bundesgericht zum Vermögen des haushaltführenden Ehegatten als Bemessungskriterium. Gemeint ist die Substanz des Vermögens, da dessen Ertrag bereits Einkommen darstellt. Wer seinen Lebensunterhalt aus dem laufenden Einkommen bestreitet, soll die Geldstrafe daraus bezahlen und sich in seiner gewohnten Lebens- führung einschränken müssen, gleichviel, ob es sich um Arbeits-, Vermö- gens- oder Rentenertrag handelt. Fehlendes Vermögen stellt insoweit kei- nen Grund dar, die Höhe des Tagessatzes zu senken, ebenso wenig wie vorhandenes Vermögen zu einer Erhöhung führen soll. Das Vermögen ist bei der Bemessung des Tagessatzes daher nur (subsidiär) zu berücksich- tigen, wenn besondere Vermögensverhältnisse einem vergleichsweise ge- ringen Einkommen gegenüberstehen (BGE 134 IV 60 E.6.2). 3.Zu prüfen bleibt, ob die Bussenhöhe gegenüber den Beschwerdeführern zu Recht verfügt worden ist. Ob ein hohes oder niedriges Einkommen und/oder Vermögen bei den Beschwerdeführern vorhanden ist, lässt sich den eingelegten Akten nicht entnehmen. Dennoch bleibt festzuhalten, dass das Gericht eine Busse in Höhe von 10'000.-- in Relation zu den vorgewor- fenen materiellen und formellen Baurechtsverletzungen als zu hoch erach- tet. Eine Kürzung der Busse rechtfertigt sich auch aus dem Umstand, dass es die Beschwerdegegnerin unterlassen hat, ein nachträgliches Baubewil- ligungsverfahren durchzuführen, wonach sie gestützt auf Art. 41 ff KRVO gehalten gewesen wäre. Wie bereits dargelegt hat die Beschwerdegegne- rin hinsichtlich des Verschuldens in einem nachfolgenden Verfahren die fi- nanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführer im Einzelnen abzuklären, und gestützt darauf eine angemessene Busse festzulegen. Die von der Be- schwerdegegnerin erwähnte Strapazierung der im Baugesetz vorgesehe- nen Baufristen ist weder für die Frage des Verschuldens, noch für die Höhe der Busse relevant (Bf-act. 2). Auch die von der Beschwerdegegnerin bemängelte Markierung der Parkplätze im Mehrfamilienhaus ist dabei un-
11 - beachtlich. Hinsichtlich des Verschuldens ist einem allfälligen guten Leu- mund Rechnung zu tragen. 4.Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich das Begehren der Be- schwerdeführer, die Bussenverfügung vom 7., mitgeteilt am 15. April 2020, sei aufzuheben, als begründet erweist, was zu dessen Gutheissung führt. Der Bussenentscheid ist aufzuheben und im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Die Be- schwerdegegnerin wird abzuklären haben, welcher Betrag der Beschwer- deführerin zur freien Verfügung gemäss Art. 164 ZGB zusteht. Bei der Er- mittlung dieses Betrages wird sie zunächst den Nettoüberschuss des Ge- samteinkommens der beiden Ehegatten zu ermitteln haben. Sodann wird sie sich mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob sich eine Abwei- chung von der hälftigen Teilung rechtfertigt, weil das vorhandene Einkom- men mehr ausmacht, als es die Wahrung der von den Beschwerdeführern gewählten angemessenen Lebenshaltung erfordert (BGE 114 II 32 E.8). Die so errechnete Grösse ist als Einkommen der Beschwerdeführerin der Bussenbemessung zugrunde zu legen. Sollte sich der Beweisaufwand als unverhältnismässig erweisen, steht es der Gemeinde frei, von Schätzun- gen und vereinfachten Prozentansätzen auszugehen (BGE 116 IV 4 E.5 f.). 5.Bei diesem Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sind ermes- sensweise die Gerichtskosten nach Art. 73 Abs. 1 VRG der unterliegenden Beschwerdegegnerin Gemeinde C._____ zu auferlegen. Das Gericht er- achtet hier ermessensweise eine Staatsgebühr von insgesamt CHF 2'500.-
(zzgl. Kanzleiauslagen) als angemessen. 6.Aussergerichtlich hat bei diesem Verfahrensausgang die Gemeinde C._____ den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführern gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG Ersatz für die durch den Rechtsstreit verursachten notwendi- gen Kosten zu leisten. Eine aussergerichtliche Entschädigung wird der Be-
12 - schwerdegegnerin nicht gewährt, da diese lediglich in ihrem amtlichen Wir- kungskreis obsiegte (vgl. Art. 78 Abs. 2 VRG). 7.1.Gemäss Art. 4 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung, HV; BR 310.250) haben die Parteien zu Beginn des Verfahrens eine vollständige, unterschriebene Honorarvereinbarung einzureichen. Unterlassen sie dies, kann die urteilende Instanz davon absehen, für die Festsetzung der Partei- entschädigung die Anwaltsrechnung beizuziehen. 7.2.Gemäss der Praxis des Verwaltungsgerichts (vgl. auch das Urteil des Ver- waltungsgerichts R 17 64 vom 28. August 2018 E.3.1 mit Hinweis auf das Urteil U 16 92 vom 25. Oktober 2017 E.13.b; für die Praxis des Kantonsge- richts vgl. unter vielen das Urteil ZK1 10 27 vom 17. Dezember 2010 E.4 und 7 sowie das aktuellere Urteil ZK1 18 87 vom 30. August 2018 E.2) gilt betreffend Festsetzung der aussergerichtlichen Entschädigung Folgendes: Bei Einreichung einer Honorarvereinbarung •bei in der Kostennote geltend gemachtem Stundenansatz über CHF 270.-- wird dieser auf CHF 270.-- gekürzt, •bei in der Kostennote geltend gemachtem Stundenansatz bis und mit CHF 270.-- wird der Stundenansatz entsprechend der Honorarverein- barung übernommen. Bei Nichteinreichung einer Honorarvereinbarung: •es wird der in der Kostennote geltend gemachte Stundenansatz, höchstens aber der Stundenansatz CHF 240.--, übernommen. Geltend gemachte Pauschalspesen werden maximal im Umfang von 3 % des festgelegten Honorars nach Zeitaufwand zugesprochen. 7.3.Vorliegend wurde vom Rechtsvertreter von A._____ und B._____ akten- kundig keine Honorarvereinbarung eingereicht. Somit ist gestützt auf die oben gemachten Ausführungen von einem Stundenansatz von CHF 240.--
13 - und von Pauschalspesen von 3 % des festgelegten Honorars auszugehen. Es ergibt sich somit im massgeblichen Zeitraum vom 13. Mai 2020 bis zum