VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 14 57 5. Kammer VorsitzAudétat RichterInMoser, Racioppi AktuarPaganini URTEIL vom 1. Februar 2017 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A., vertreten durch Rechtsanwalt Rudolf Schaller, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Otmar Bänziger, Beschwerdegegnerin 1 B._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Vincent Augustin, Beschwerdegegnerin 2 und C._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Vincent Augustin, Beigeladene betreffend Baubewilligung (Nichtigkeit/Widerruf)
3 - 5.Mit Urteil vom 18. September 2015 hiess das Bundesgericht die von A._____ dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintrat. In Bezug auf die Publikationsvorschriften gab das Bundesgericht zwar A._____ Recht, erkannte aber auf treuwidrige Geltendmachung der Rüge. Die Rügen betreffend Ablauf der Baubewilligung und nachträgliche wesentliche Änderung des Bauprojekts sah das Bundesgericht indes als hinreichend klar vorgebracht und rechtsgenüglich mit den Anträgen um Widerruf bzw. Rücknahme oder Nichtigerklärung der Bauerlaubnis ver- knüpft. Das Bundesgericht wies daher die Sache zur Beurteilung dieser nicht geprüften Rügen und zur entsprechenden Sachverhaltsabklärung an das Verwaltungsgericht zurück. 6.Am 27. Oktober 2015 forderte der Instruktionsrichter die Parteien zur Ver- nehmlassung auf. 7.Die Gemeinde X._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 1) nahm mit Eingabe vom 3. November 2015 zum Entscheid des Bundesgerichts Stel- lung. Die von A._____ behauptete Projektänderung hält sie für unhaltbar und reicht dem Gericht die (einzigen) Baugesuchsunterlagen vom 17. Ok- tober 2012 ein, welche so mit Entscheid vom 11. Dezember 2012 bewilligt worden seien. Ein Projektänderungsgesuch gebe es nicht. Hinsichtlich des Baubeginns habe der Augenschein am 31. Oktober 2014 deutlich ge- zeigt, dass mit den Aushubarbeiten zumindest in der Form eines Hu- musabtrages begonnen worden sei. Sie ist der Meinung, dass dadurch der Baubeginn ausgewiesen sei. 8.Auch die B._____ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 2) teilte mit Stellungnahme vom 18. November 2015 mit, dass das Bauvorhaben nicht abgeändert und deshalb auch nie in abgeänderter Form der Baubewilli- gungsbehörde vorgelegt worden sei. Mit der Ausführung der Bauarbeiten sei gemäss Bauprogramm vom Oktober 2013 im November 2013 begon-
4 - nen worden, und zwar mit dem Aushub. Diese Arbeiten hätten alsdann wegen schlechter Witterung und Einschneiung des Geländes bald wieder eingestellt werden müssen. Die Arbeiten hätten im April 2014 fortgesetzt werden sollen, doch habe das inzwischen von A._____ eingereichte Ge- such zu Unabwägbarkeiten geführt, weshalb die Bauherrin in guten Treu- en mit der Fortsetzung der Bauarbeiten habe zuwarten dürfen und müs- sen. Aus diesen Gründen sei die Beschwerde kostenfällig abzuweisen. 9.Der A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) hielt mit Eingabe vom 9. Dezember 2015 an seiner Beschwerde fest. Hinsichtlich der Abänderung des Bauvorhabens wird auf eine Verkaufsdokumentation der C., er- stellt am 20. November 2013, verwiesen, welche A. der Gemeinde am 5. Mai 2014 habe zukommen lassen mit der Aufforderung, die Bau- herrschaft zu den geplanten Änderungen Stellung nehmen zu lassen. Ein Vergleich der Verkaufsdokumentation mit den Planunterlagen zeige ge- wichtige Änderungen in den Inneneinteilungen und der Wohngeschosse sowie Änderungen an den Fassaden. Entgegen der Behauptung der Be- schwerdegegnerinnen sei mit dem Bau noch nicht begonnen worden; es bleibe bei der Abschürfung vom 17. November 2013 und der anschlies- send erfolgten zonenwidrigen Umnutzung durch Schaffung einer Deponie von Baumaterial, welche das Verwaltungsgericht anlässlich des Augen- scheins gesehen und dokumentiert habe. Eine Abschürfung sei aber noch kein Baubeginn. Somit sei die strittige Baubewilligung vom 11. Dezember 2012 am 27. Januar 2013 in Rechtskraft erwachsen und mangels Bauan- tritt am 27. Januar 2014 erloschen. Es handle sich dabei um eine Verwir- kungsfrist. Selbst wenn das Gericht dieser Ansicht nicht folgen sollte, sei die Baubewilligung am 17. November 2014 erloschen, also ein Jahr nach den unbestrittenermassen nicht weitergeführten Bauarbeiten. Die Bau- herrschaft habe auf ein Gesuch um Fristverlängerung verzichtet, obschon die Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht und Bundesgericht kei- nen Suspensiveffekt hatten. Eine Verlängerung der Jahresfrist wäre aber
5 - so oder anders nicht möglich gewesen, weil sich seit dem Baubescheid die rechtlichen Verhältnisse wesentlich verändert hätten. 10.Die Beschwerdegegnerin 1 verzichtete am 14. Dezember 2015 auf eine Stellungnahme zu den eingegangenen Vernehmlassungen. 11.Mit Schreiben vom 4. Januar 2016 wies der Beschwerdeführer hinsichtlich Fristablauf auf das publizierte Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 14 40 vom 30. September 2014 hin, welcher vorliegend einschlägig sei. Die Bauherrschaft habe die im Urteil erwähnten Möglich- keiten der Fristerstreckung nicht genutzt; auf Unkenntnis des Gesetzes könne sie sich nicht berufen, weil der Gutglaubensschutz ein übliches Mass an Sorgfalt voraussetze. 12.Die Beschwerdegegnerin 2 verteidigt in ihrem Schreiben vom 11. Januar 2016 ihren guten Glauben hinsichtlich der Nichtweiterführung der Bauar- beiten. Im Zusammenhang mit den Projektänderungen erklärt sie, dass sie das Grundstück bereits am 22. August 2013 der C._____ verkauft ha- be. Dem eingelegten Verkaufsvertrag sei zu entnehmen, dass die Käufe- rin das bewilligte Projekt realisieren wolle. Im Übrigen habe eine allfällige Verkaufsdokumentation keine rechtliche Relevanz; massgeblich sei das bewilligte Bauprojekt. 13.Aufgrund des Verkaufs des Grundstücks an die C._____ lud der Instrukti- onsrichter die einfachen Gesellschafter am 9. Januar 2017 zum Verfahren bei. Der bereits die Beschwerdegegnerin 2 vertretende Rechtsanwalt nahm namens der C._____ mit Schreiben vom 16. Januar 2017 Kenntnis von der Beiladung. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
6 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Das Bundesgericht hob in teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers mit Urteil 1C_630/2014 vom 18. September 2015 das Urteil des Verwaltungsgerichts 14 57 vom 11./21. November 2014 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zurück. Bei einer Rückweisung sind die Vorgaben und Anweisungen des Bundesgerichts für die Vorin- stanz verbindlich (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver- waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1643).
7 - Fristbestimmungen zum Baubeginn oder zur Bauvollendung bzw. Aus- führungsbestimmung zu Art. 91 KRG. Selbst wenn abweichende, weiter gehende kommunale Vorschriften vorhanden wären, ginge Art. 91 KRG diesen ohnehin vor (vgl. Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 KRG; Urteil des Bundesge- richts 1C_322/2014 E.4.3). Die Anwendbarkeit von Art. 91 KRG steht demnach ausser Zweifel. c)Wie für den Baubeginn gilt rechtsprechungsgemäss auch für die Bauvoll- endung die Verwirkungsfolge (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts R 08 93 vom 10. März 2009 E.1, R 16 52 vom 6. Dezember 2016 E.4a; Ar- beitshilfe des Departements für Volkswirtschaft und Soziales [DVS] zum KRG, Kommentar zu Art. 91 Abs. 2 KRG; Heft Nr. 3/2004-2005, S. 366). Läuft die zweijährige Bauvollendungsfrist ab, erlischt die Baubewilligung von Gesetzes wegen. Will ein Bauherr das in Frage stehende Bauvorha- ben nach dem Ablauf der Bauvollendungsfrist dennoch realisieren, muss er ein neues Baugesuch einreichen, über welches die Baubehörde auf der Grundlage der dannzumal geltenden Regelungen zu entscheiden hat (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts R 16 52 vom 6. Dezember 2016 E.4a m.H.). d)Das Verwaltungsgericht hat sich im Leitentscheid R 14 40 vom 30. Sep- tember 2014 mit dem Begriff des Baubeginns und der einjährigen Verwir- kungsfrist auseinandergesetzt. In Auslegung von Art. 91 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 KRG hielt es dabei fest, dass für die Auslösung der einjährigen Frist zum Baubeginn nicht mehr – wie unter altem Recht (vgl. Art. 10 Abs. 4 aKRG 1973) – die Rechtskraft, sondern die Eröffnung der Baubewilli- gung unter Vorbehalt deren Vollstreckbarkeit massgebend ist (vgl. E.3c und d des erwähnten Urteils). e)Bezüglich des Beginns der zweijährigen Bauvollendungsfrist hielt dann das Verwaltungsgericht im Urteil R 16 50 vom 10. Januar 2017 fest, dass
8 - diese Frist durch den tatsächlich erfolgten Baubeginn ausgelöst wird, wo- bei dann bei ihrem Lauf allfällige Bauhindernisse des kommunalen Rechts (wie z.B. saisonale Baueinschränkungen im Baugesetz) oder behördlich verfügte, privatrechtliche Bauhindernisse (wie z.B. von einem Bezirksge- richt verfügte Bauverbote) zu berücksichtigen sind (vgl. E.4 des vorer- wähnten Urteils; vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts R 15 53 vom 7. Januar 2016 E.5d). f)Der Erlass bzw. Mitteilung der Baubewilligung vom 11. Dezember 2012 gilt hier nach dem Gesagten als massgebender Zeitpunkt für den Lauf der einjährigen Baubeginnfrist, da die Baubewilligung den Baubeginn nicht etwa durch Bedingungen aufschiebt und somit zu jenem Zeitpunkt voll- streckbar war. Die Bauherrin hätte somit ab dem 12. Dezember 2012 bauen dürfen, weshalb die einjährige Frist zum Baubeginn am 12. De- zember 2013 abgelaufen ist. Die Beschwerdegegnerin 2 macht geltend, dass am 17. November 2013 mit dem Bau begonnen worden sei. Ob nun die vorgenommenen Arbeiten den Baubeginn auslösende Aushubarbeiten oder bloss unbedeutende Abschürfungen darstellten, kann indessen offen gelassen werden. Denn selbst wenn man von einem Baubeginn am 17. November 2013 ausgeht, ist die Baubewilligung dennoch am 17. Novem- ber 2015, d.h. nach der zweijährigen Bauvollendungsfrist gemäss Art. 91 Abs. 2 KRG, erloschen, zumal auch keine fristunterbrechenden kommu- nalen Bauhindernisse bestehen. g/aa)Das Verwaltungsgericht hatte im Urteil R 14 40 vom 30. September 2014 auf das Risiko, dass während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens die Baufristen ablaufen können, wenn die Bauherrschaft bzw. deren An- walt nichts dagegen unternimmt, hingewiesen. Es führte sodann aus, dass in solchen Fällen die Bauherrschaft bzw. deren Vertreter zu erhöhter Sorgfalt und Aufmerksamkeit verpflichtet sind, um den Fristenlauf geset- zeskonform zu verlängern. Um eine Benachteiligung zu verhindern, sollte
9 - die Bauherrschaft beim Gericht Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde stellen; auch könnte direkt bei der Baubewilli- gungsbehörde ein Gesuch auf Verlängerung der Baufrist für die Dauer des hängigen Rechtsmittelverfahrens gestellt werden, um so die Gültig- keit der Baubewilligung bis zum Abschluss des Verfahrens zu sichern (vgl. E.3e des erwähnten Urteils; PVG 2014 Nr. 25). g/bb)Eine Fristverlängerung hat die Bauherrschaft bei der Beschwerdegegne- rin 1 unbestrittenermassen nicht eingeholt. Sie macht dafür geltend, sie habe aufgrund der durch das Gesuch des Beschwerdeführers entstande- nen Unabwägbarkeiten in guten Treuen mit der Fortsetzung der Bauarbei- ten zuwarten dürfen und müssen. Dem ist aber unter Beachtung der ver- waltungsgerichtlichen Rechtsprechung gerade nicht so: Die Bauherrin hätte zur Hemmung der Vollstreckbarkeit der Baubewilligung bei der Be- schwerdegegnerin 1 um die Erstreckung der Baufristen ersuchen müssen oder in dem am 7. Juni 2014 beim Verwaltungsgericht eingeleiteten Ver- fahren bzw. im Verfahren vor dem Bundesgericht die aufschiebende Wir- kung der Beschwerde beantragen sollen. Der Hinweis auf diese der Bau- herrschaft obliegenden Massnahmen wurde in der PVG 2014 Nr. 25 pu- bliziert. Schon damals war hinreichend klar, dass sich diese Massnahmen auch auf Fälle beziehen, in denen die zweijährige Bauvollendungsfrist un- terbrochen werden muss, hatte man doch die alte, ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft ausgehende Fristregelung aufgegeben. Im Urteil R 14 40 wurde nämlich der Begriff in Art. 91 Abs. 1 Satz 1 KRG "seit zulässigem Baubeginn" nicht mehr mit der Rechtskraft, sondern mit der Vollstreckbar- keit der Baubewilligung gleichgesetzt. Als dann das Verwaltungsgericht in einem jüngeren Urteil den auslösenden Zeitpunkt hinsichtlich der zweijäh- rigen Bauvollendungsfrist anhand der Gesetzesformulierung in Art. 91 Abs. 2 Satz 2 "nach Baubeginn" zu konkretisieren hatte, war höchstens noch fraglich, ob damit wiederum die Eröffnung der Baubewilligung oder vielmehr der tatsächliche Baubeginn gemeint sein sollte, wobei es folge-
10 - richtig auf letzteren Zeitpunkt erkannte (vgl. R 16 50 vom 10. Januar 2017 E.4). Der Eintritt der Rechtskraft spielte somit auch für die zweijährige Bauvollendungsfrist bereits ab dem Urteil des Verwaltungsgericht R 14 40 vom 30. September 2014 keine Rolle mehr. Ausserdem wäre die Baube- willigung selbst unter Annahme einer auf dem Zeitpunkt deren Rechtskraft basierenden Auslegung des Art. 91 Abs. 2 KRG bereits erloschen: Die Baubewilligung wurde dem Beschwerdeführer nämlich mit E-Mail vom 20. März 2014 zugestellt, womit er von dieser Kenntnis erhielt. Ab diesem Zeitpunkt hätte er die Baubewilligung innert 30 Tagen beim Verwaltungs- gericht mittels Beschwerde anfechten können (vgl. Urteil des Bundesge- richts 1C_217/2010 vom 3. Februar 2011 E.2.3.2), womit die Beschwer- defrist unter Berücksichtigung der Gerichtsferien am 5. Mai 2014 abgelau- fen wäre. Stattdessen hat er bei der Beschwerdegegnerin 1 am 28. März 2014 den Widerruf respektive die Nichtigerklärung der Baubewilligung beantragt. Die Baubewilligung vom 11. Dezember 2012 erwuchs somit bereits am 6. Mai 2014 definitiv, auch dem Beschwerdeführer gegenüber, in Rechtskraft, was sich aber auf den Lauf der Bauvollendungsfristen der Bauherrin ohnehin nicht ausgewirkt hätte, zumal diese – wie in den vor- stehenden Erwägungen ausgeführt – ab Vollstreckbarkeit bzw. Baubeginn zu laufen begonnen haben und nicht ab Rechtskraft der Baubewilligung. h)Die übrige Rüge des Beschwerdeführers zur wesentlichen Änderung des Bauvorhabens ist somit nicht weiter zu vertiefen. Der Vollständigkeit hal- ber sei aber darauf hingewiesen, dass trotz tatsächlicher Abweichung der Verkaufsdokumentation gegenüber den bewilligten Bauplänen, nur letzte- re rechtserheblich sind, weshalb diesem Rügepunkt nicht gefolgt werden kann. 5.Gemäss obigen Erwägungen ist es festzustellen, dass die Baubewilligung vom 11. Dezember 2012 erloschen ist, weshalb die Beschwerde vom 16. Juni 2014 gutzuheissen ist.
11 - 6.Im vom Bundesgericht aufgehobenen, ursprünglichen Urteil R 14 57 vom 11./21. November 2014 wurde eine Staatsgebühr von Fr. 3'000 erhoben (unter anderem auch unter Berücksichtigung des durchgeführten Augen- scheins). Durch die Rückweisung der Sache hat das Bundesgericht das Verwaltungsgericht angewiesen, unter anderem auch noch die Frage des Erlöschens der Baubewilligung zu prüfen, welche im ersten Entscheid of- fen gelassen wurde. Die Staatsgebühr im vorliegenden Entscheid ist des- halb höher anzusetzen, da ein zusätzlicher Aufwand entstanden ist. An- gemessen erscheint nun eine Staatsgebühr von Fr. 4'000.--, die auch er- hoben worden wäre, wenn die betreffende Frage bereits im ersten Anlauf abgeklärt und beantwortet worden wäre. Die Verfahrenskosten sind von den unterliegenden Beschwerdegegnerinnen je hälftig zu tragen. Weiter haben diese dem Beschwerdeführ eine Parteientschädigung auszurich- ten. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat im ersten Verfahren in seiner Honorarnote einen Aufwand von 23 h à Fr. 300.-- sowie Spesen von Fr. 30.-- ausgewiesen. Der Zeitaufwand ist angemessen, jedoch hat eine Kürzung des Stundensatzes von Fr. 300.-- auf die bei der Parteien- tschädigung in der Regel höchstzulässigen Fr. 270.-- zu erfolgen (vgl. Art. 2 und 3 Abs. 1 Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [HV; BR 310.250]), was eine Ent- schädigung von Fr. 6'240.-- (inkl. Spesen) ergibt. Hinzu kommt der für das vorliegende Verfahren gemäss Honorarnote vom 4. Februar 206 ausge- wiesene Aufwand von Fr. 306.-- (inkl. Spesen). Auf alles (Fr. 6'546.--) ist noch die MWST von 8 % dazuzurechnen, was insgesamt eine Parteien- tschädigung von Fr. 7'069.70 ergibt. Die Beschwerdegegnerinnen haben dem Beschwerdeführer somit je Fr. 3'534.85 zu bezahlen. Die Beigelade- ne hat keine Anträge gestellt, weshalb ihr in Anwendung von Art. 40 Abs. 2 VRG auch keine Kosten auferlegt werden. Demnach erkennt das Gericht:
12 - 1.Die Beschwerde wird gutgeheissen und festgestellt, dass die Baubewilli- gung der Gemeinde X._____ vom 11. Dezember 2012 betreffend das Bauprojekt auf Parzelle Nr. 3647 erloschen ist. 2.Die Gerichtskosten, bestehend
aus einer Staatsgebühr vonFr.4'000.--
und den Kanzleiauslagen vonFr.324.-- zusammenFr.4'324.-- gehen je hälftig zulasten der Gemeinde X._____ und der B._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzver- waltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3.Die Gemeinde X._____ und die B._____ AG haben den A._____ je mit Fr. 3'534.85 zu entschädigen. 4.[Rechtsmittelbelehrung] 5.[Mitteilungen] Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 1. Novem- ber 2017 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war (1C_154/2017).