VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN R 14 52 5. Kammer bestehend aus Präsident Meisser als Vorsitzender, Vizepräsidentin Moser, Ver- waltungsrichter Audétat, Stecher und Racioppi, Bott als Aktuar ad hoc URTEIL vom 13. Januar 2015 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Luca Tenchio, Beschwerdeführer gegen Regierung des Kantons Graubünden, vertreten durch das Departement für Volkswirtschaft und Sozia- les Graubünden, Beschwerdegegnerin 1 und Gemeinde O.1., Beschwerdegegnerin 2 betreffend Ortsplanung
3 - erweitert, so dass die Wohnzone auf Parzelle 4579 neu rund 914 m² statt wie bisher ca. 537 m² umfasst. Auf der Nachbarparzelle 4559 von C._____ und D._____ wurde ein nordwestlicher und ein südwestlicher Dreiecksbereich neu der Wohnzone zugewiesen, woraus eine Einzonung von total (gemäss Darstellung der Regierung im angefochtenen Pla- nungsbeschwerdeentscheid vom 22./28. April, lit. C rund 304 m²; gemäss Darstellung der Gemeinde in der Stellungnahme vom 12. Juni 2014 im vorliegenden Verfahren rund 261 m²) resultiert. 4.Gegen den Beschluss der Gemeinde O.2._____ über die Totalrevision der Ortsplanung erhob unter anderem A._____ am 15. Dezember 2012 Planungsbeschwerde an die Regierung und beantragte unter anderem Folgendes: • Es sei zu prüfen, ob die planerischen Änderungen, welche nach der Mitwirkungsphase vorgenommen worden seien, rechtlich verbindlich seien. Eventualiter seien diese Änderungen rückgängig zu machen und für nichtig zu erklären. Dies betreffe insbesondere Parzelle 4559, wel- che an seine im Eigentum stehenden Parzellen 4557 und 4083 grenze. • Es sei zu prüfen, ob es legitim sei, ausgeführte Planungsänderungen in der Beschwerdeauflage nicht aufzuführen und nicht amtlich zu publizie- ren. Eventualiter seien diese nicht publizierten Änderungen rückgängig zu machen und als nichtig zu erklären. Dies betreffe insbesondere Par- zelle 4559, welche an seine im Eigentum grenzenden Grundstücke 4557 und 4083 grenze. • Bei Parzelle 4559 sei auf eine Erweiterung der Bauzone zulasten der Landwirtschaftszone zu verzichten und die bestehende vorgängige Zo- nenfestlegung (Bauzone/Landwirtschaftszone) unverändert aus dem bisher rechtsgültigem Zonenplan 1990 zu übernehmen. Verschiebun- gen der Bauzonengrenzen seien entweder vollständig zu unterlassen oder dann auf das Minimale zu reduzieren, um die Bausünde der Sitz- platzaufschüttung in der Landwirtschaftszone zu eliminieren. 5.Am 21. Januar 2013 beantragte die Gemeinde O.2._____ die Abweisung der Beschwerde in diesen Punkten. Am 6. Februar 2013 hielt A._____ re-
4 - plicando an seinen vorerwähnten Anträgen fest. Am 13. Mai 2013 hielt auch die Gemeinde O.2._____ duplicando an ihren Anträgen fest. Am
8 - stellte Bauten dürften nicht durch planerische Mittel legalisiert werden, dafür gebe es ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren, ein Wie- derherstellungsverfahren, allenfalls Duldungsverfügungen, Bussverfah- ren etc.. Stelle die Legalisierung einen blossen Begleiteffekt dar, könne über deren Rechtmässigkeit allenfalls diskutiert werden, sei sie aber der einzige Grund für eine Einzonung, sei sie rechtswidrig. • Es sei irrelevant, dass auf seinen Grundstücken ebenfalls Bauland – nunmehr rechtskräftig – eingezont worden und damit ebenfalls eine alte Bausünde korrigiert worden sei. Das Verwaltungsgericht habe die rechtmässig erhobenen Rügen des Beschwerdeführers objektiv zu prü- fen. 9.Am 12. Juni 2014 beantragte die Gemeinde O.2._____ (Beschwerdegeg- nerin 2) die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung brachte sie Folgendes vor: • Die Gemeindeversammlung habe am 31. Oktober 2012 und nicht 2013 stattgefunden. Es sei schleierhaft, wie die Beschwerdeführenden auf eine Bauzonenerweiterung von ca. 304 m² auf Parzelle 4559 kämen. Gemäss ihren Zahlen seien es 261 m². • Bei der Bauzonenanpassung auf Parzelle 4559 gehe es nicht um eine rechtswidrige Wohnbauzonenerweiterung, welche den voraussichtli- chen Bedarf für 15 Jahre beeinflusse, sondern um eine sinnvolle Arron- dierung von 261 m² innerhalb einer bestehenden, gemischten Parzelle. Eine solche Anpassung sei auf Wunsch des Beschwerdeführers auch auf dessen Parzellen 4557 und 4579 vorgenommen worden. 10.Am 17. Juni 2014 beantragte die Regierung (Beschwerdegegnerin 1) die Abweisung der Beschwerde. Begründend wurde Folgendes vorgebracht: • Die Erweiterung der Wohnbauzone auf Parzelle 4559 um rund 304 m² sei in erster Linie zur Legalisierung illegaler Terrainveränderungen er- folgt. Dies sei aber nicht per se unzulässig und in der Praxis komme es häufig vor, dass rechtswidrige Bautätigkeiten über den Weg einer Orts- planungsrevision "geheilt" würden. • Die Erweiterung sei auch unter dem Aspekt der Wohnbauzonengrösse genehmigungsfähig. Eine etwas geringfügigere Zonenerweiterung hätte
9 - zur Heilung der Terrainveränderungen zu Gunsten einer möglichen Gartennutzung auch gereicht. Letztendlich habe diese Erweiterung aber so oder anders als eine Art Bauzonenarrondierung geschluckt werden müssen, zumal damit jedenfalls kein eigenständiger neuer Baukörper geschaffen worden sei. Hier gehe es um eine Frage der genauen Bau- zonenabgrenzung im kleinörtlichen Bereich, wo Sachnähe und kommu- nale Demokratie eine grosse Rolle spielten, weswegen sich die Be- schwerdegegnerin 1 in solchen Dingen aus Respekt vor der Planungs- hoheit der Gemeinden zurückhalte. Zudem habe sie davon ausgehen können, die Bauzonenerweiterung würde zu einer gewissen Befriedung unter den zerstrittenen Nachbarn beitragen, nachdem die Gemeinde auch auf den Parzellen des Beschwerdeführers selbst Bauzonenerwei- terungen beschlossen gehabt habe. • Falls das Gericht die Beschwerde nicht abweise, müsse wohl C._____ auch ins Verfahren einbezogen werden 11.Am 28. Juni 2014 hielt der Beschwerdeführer replicando an seinen Anträ- gen fest. Zur Begründung wurde vorgebracht: • Es stimme nicht, dass er die Einzonung seiner Parzellen 4557 und 4579 anbegehrt habe. Tatsache sei, dass der Beschwerdeführer für ei- ne Stützmauer auf seiner Parzelle 4559 (recte: 4557) eine Bewilligung der Gemeinde 1992 und 2001, Gemeindepräsident damals erhalten habe. Er habe nicht gewusst, dass hierfür eine Zustimmung des Kan- tons notwendig gewesen wäre, welche durch die Gemeinde nicht ein- geholt worden sei. Mit der Einzonung und Erweiterung der Bauzone um ca. 150 m² von Parzelle 4557 korrigiere somit die Gemeinde entgegen der Nachbarparzelle nicht eine vorsätzlich rechtswidrig erstellte Baute ohne Baubewilligung seitens des Beschwerdeführers, sondern einen eigenen Fehler der Vergangenheit. Bei Parzelle 4557 sei nicht ein ein- ziger Quadratmillimeter mehr eingezont worden, als dies für die Behe- bung des durch die Gemeindebehörde verursachten Problems notwen- dig gewesen sei. Dies sei zwar für den Ausgang des vorliegenden Ver- fahrens nicht von entscheidender Bedeutung, aber dennoch auszu- führen. • Die Beschwerdegegnerin 1 sei auf ihre Aussage zu behaften, eine et- was geringfügigere Zonenerweiterung wäre auch ausreichend gewe- sen. • Es stimme nicht, dass hier kein eigenständiger Neubauplatz geschaffen worden sei. Durch die Arrondierung um 261 m² oder 304 m² sowie die
10 - Einreihung der Bauzone in eine grössere Ausnützungsziffer (AZ; von 0.35 auf 0.6) vergrössere sich die AZ massgeblich, weswegen hier nicht unerhebliche Bauten auf den Gartensitzplatz, zum Beispiel eine Pergola oder eine Doppelhaushälfte, errichtet werden könnten. • Die Bauzone in O.2._____ sei anerkanntermassen zu gross und würde noch grösser, wenn die Zweitwohnungsproblematik berücksichtigt wor- den wäre. Ansonsten enthält die Replik nichts Neues oder Rechtswesentliches. Der beschwerdeführerische Anwalt reichte mit der Replik seine Honorarnote über Fr. 3‘310.50 (inkl. MWST) ein. 12.Am 17. Oktober 2014 reichte die Beschwerdegegnerin 1 auf Verlangen des Instruktionsrichters vom 15. Oktober 2014 noch weitere Unterlagen zur Ortsplanungsrevision nach. Das Begleitschreiben wurde dem Be- schwerdeführer und der Beschwerdegegnerin 2 am 20. Oktober 2014 zur Kenntnis gebracht. Dazu ging keine Stellungnahme mehr ein. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften so- wie auf die angefochtenen Entscheide wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Die vorliegende Beschwerde richtet sich sowohl gegen den Genehmi- gungsentscheid vom 22. April 2014 der Beschwerdegegnerin 1 (Protokoll Nr. 341), worin diese in Ziff. 2 des Dispositivs unter anderem die Zonen- pläne und Generellen Gestaltungspläne 1:2‘000 O.6./O.2. und 1:10‘000, beide vom 31. Oktober 2012, im Sinne der Erwägungen mit direkten Korrekturen, Vorbehalten, Anweisungen, Auflagen, Hinweisen und Anliegen genehmigte, als auch gegen den Planungsbeschwerdeent-
11 - scheid vom 22. April 2014 der Beschwerdegegnerin 1 (Protokoll Nr. 347), worin diese in Ziff. 1 Abs. 1 des Dispositivs die Planungsbeschwerde des Beschwerdeführers vom 15. Dezember 2012 gegen die Totalrevision der Ortsplanung in der betreffenden Gemeinde (Beschwerdegegnerin 2) teil- weise guthiess und die Fuss- und Wanderwegfestlegung im Bereich der Parzellen 4083, 4557 und 4579 auf die tatsächliche Linienführung abän- derte (hier nicht interessierend) und in Ziff. 1 Abs. 2 des Dispositivs die Beschwerde im Übrigen abwies (hier interessierend). Damit kam die Be- schwerdegegnerin 1 unter anderem dem Planungsbeschwerdeantrag des Beschwerdeführers, wonach bei der Parzelle 4559 auf eine Erweiterung der Bauzone zulasten der Landwirtschaftszone zu verzichten sei, nicht nach, sondern stellte – im Einklang mit der beschussfassenden Gemein- deversammlung vom 31. Oktober 2012 – die Rechtmässigkeit der Neu- zuweisung eines nordwestlichen und eines südwestlichen Dreiecksbe- reichs auf der Parzelle 4559 zur Wohnzone fest. Nach Art. 102 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) können Entscheide der Regierung über den Erlass von kantonalen Nutzungsplänen und Ersatzordnungen, über die Genehmigung von kommunalen Grundordnungen sowie über Pla- nungsbeschwerden mit (verwaltungsgerichtlicher) Beschwerde ans Ver- waltungsgericht weitergezogen werden. Somit ist das angerufene Verwal- tungsgericht des Kantons Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit örtlich und sachlich zuständig. Gemäss Art. 52 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ist die Beschwerde schriftlich innert 30 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheids beim Verwaltungsgericht einzureichen. Der Genehmigungs- entscheid wurde am 28. April 2014 mitgeteilt und im Amtsblatt des Kan- tons Graubünden publiziert. Der Planungsbeschwerdeentscheid wurde dem Beschwerdeführer am 28. April 2014 mitgeteilt und am 29. April 2014
12 - zugestellt. Mit Beschwerdeeingabe vom 27. Mai 2014 wurde die Be- schwerdefrist demnach gewahrt.
16 - Zonenplans O.2._____ für Parzelle 4559 im Grundbuch der Gemeinde O.2._____ aufgehoben werde. Streitgegenstand und Beschwerdethema kann hier jedoch einzig die Frage bilden, ob die Totalrevision der Ortspla- nung durch die Beschwerdegegnerin 2 (verantwortliche Planungsträgerin) korrekt und rechtmässig erfolgte und ob die Beschwerdegegnerin 1 (Ge- nehmigungs- und erste Rechtsmittelinstanz) die entsprechenden Pla- nungsmassnahmen der Gemeinde willkürfrei überprüfte. Die Kompetenz- verteilung dieser beiden Verwaltungsbehörden ist damit klar auf die raumplanerischen Befugnisse ausgerichtet, während dem streitberufenen Gericht (zweite Rechtsmittelinstanz) selber keine direkte Kompetenz für raumplanerische Eingriffe und konkrete Gebietseinteilungen oder Zonen- zuweisungen zukommt. Beschwerdethema kann hier deswegen nur die Rechtmässigkeit und Vertretbarkeit der angefochtenen Entscheide an- hand der gesetzlichen Vorgaben (auf Stufe Bund, Kanton und Gemeinde) sein. Würde die Umzonung eines Teils der Parzelle 4559 zur Wohnzone tatsächlich – wie vom Beschwerdeführer beantragt – aufgehoben, wäre die Angelegenheit daher zuerst noch an die Beschwerdegegnerin 2 zu neuem Beschluss bezüglich der Zuteilung dieses Teils der Parzelle 4559 zur Wohnzone oder zur (früheren) Landwirtschaftszone oder einer ande- ren Zone zurückzuweisen. b)Zur Kognition (Überprüfungsbefugnis) des streitberufenen Verwaltungsge- richts gilt es festzuhalten, dass sich die Kontrollbefugnis des Verwal- tungsgerichts im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 51 Abs. 1 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a) sowie auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) erstreckt. Das streitberufene Verwaltungsgericht überprüft demnach den Sachverhalt und Rechtsfragen frei. Demgegenü- ber beurteilt es nicht, ob der angefochtene Entscheid zweckmässig und angemessen sei. Amtete die Beschwerdegegnerin 1 nicht bloss als Ge-
17 - nehmigungs-, sondern – wie vorliegend – auch noch als erste Beschwer- deinstanz und ist das Verwaltungsgericht somit (erst) die zweite kantonale Rechtsmittelinstanz, gilt eben auch in Ortsplanungssachen die Kognition nach Art. 51 Abs. 1 VRG (so bereits: Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 14 4 vom 21. Oktober 2014 E.2d, R 14 3 vom 21. Oktober 2014 E.2d, R 11 46 vom 24. Januar 2012 E.2a, R 09 7 vom 19. Mai 2009 E.1b, R 08 76 vom 28. April 2009 E.1c sowie R 07 47 vom 11. September 2007 E.1; vgl. zu den identischen altrechtlichen Bestimmun- gen: PVG 1996 Nr. 42 und 1999 Nr. 44). Der Prüfungsumfang beschränkt sich somit in Bezug auf die Ermessensausübung auf die reine Rechtskon- trolle, das heisst auf die Prüfung, ob die Ermessensausübung mit Rechts- fehlern im Sinne der Ermessensüberschreitung bzw. des Ermessens- missbrauchs behaftet ist. 4.Die vorliegende Ortsplanungsrevision inklusive Genehmigungsverfahren erfolgte unter der Geltung des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) vor Inkrafttreten der Revision vom 15. Juni 2012 am
18 - nungs- und Mitwirkungsbericht (PMB) vom 31. Oktober 2012, S. 7 ff, ist dies der Fall. 5.Der Beschwerdeführer rügt, dass die Beschwerdegegnerin 1 den theore- tischen Baulandbedarf für 15 Jahre mit - zu hohen - 4.34 ha ermittelt ha- be. Der theoretische Baulandbedarf stelle das obere Limit für die Bemes- sung der Bauzone dar. Der angegebene Wert sei zu hoch ausgefallen, weil die Zweitwohnungen in der Gemeinde O.2._____ im Rahmen der Be- rechnung nicht ermittelt und nicht (negativ) berücksichtigt worden seien. Zudem macht er geltend, die Bauzone in O.2._____ sei anerkanntermas- sen zu gross und sie wäre noch grösser, wenn die Zweitwohnungspro- blematik berücksichtigt worden wäre. Gemäss der Darstellung der Be- schwerdegegnerin 1 im angefochtenen Planungsbeschwerdeentscheid, Ziff. 3 der Erwägungen, betragen die Wohnbauzonenreserven gemäss Überbauungsstand (UEB) November 2012 (Anhang 9 zum PMB) rund 5.36 ha. Nach der Trendmethode resultiert für die Gemeinde O.2._____ ein Bedarf an Wohnbauzonenreserven von rund 4.34 ha. Somit über- schreiten die vorliegend ausgeschiedenen Wohnbauzonenreserven von rund 5.36 ha in O.2._____ den theoretischen Bedarf um rund 1.02 ha. Die Beschwerdegegnerin 1 hat im angefochtenen Planungsbeschwerde- entscheid, Ziff. 3, dargelegt, weswegen unter dem Aspekt der Wohnbau- zonengrösse im Sinne von Art. 15 lit. b aRPG die von der Beschwerde- gegnerin 2 im neuen Zonenplan vorgesehenen Wohnbauzonenreserven als vertretbar erscheinen. So sei in Anbetracht des Umstands, dass die Gemeinde O.2._____ kürzlich aus einer Gemeindefusion hervorgegangen sei, wodurch es in der Fraktion O.6./O.2. zu einer Baublo- ckade gekommen sei, dass die Bevölkerungsprognose positiv sei und dass die Baureserven grossmehrheitlich im gewünschten Entwicklungs- gebiet der Talfraktion ausgeschieden worden seien, festzustellen, dass
19 - die ausgeschiedenen Bauzonen bundesrechtskonform seien. Auf diese Ausführungen kann verwiesen werden. 6.Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Bedarfsberechnung habe die Zweitwohnungsproblematik ausser Acht gelassen. Dies trifft nicht zu. Im PMB, S. 19 ff., wird für die Bedarfsabschätzung zunächst eine Prognose der Bevölkerungsentwicklung in den nächsten 20 Jahren gemacht. Diese soll von 700 (2010) auf 770 Personen steigen. Indessen wird dann darauf hingewiesen, dass die tatsächliche Entwicklung in den Gemeinden des Bündner Rheintals gemäss Prognose des ARE mit den drei Szenarien (unteres, mittleres und oberes Szenario) weit über dem oberen Szenario liege. Die Szenarien müssten somit revidiert werden, ebenso die für die Gemeinde O.2._____ prognostizierte Bevölkerungsabnahme bis ins Jahr
20 - O.2._____ mit einem heutigen Anteil an Zweitwohnungen von 36 % nicht mehr möglich. Die Schaffung neuer Reserveflächen in O.3._____ sei nicht mehr prioritär. Die Stärkung von O.2._____ als Wohnort rücke je- doch ins Zentrum. Deshalb werde der grösste Teil der neuen Bauzonen- reserve in O.2._____ ausgeschieden. Tatsache ist also, dass der Wohnbauzonenbedarf mit Berücksichtigung des Zweitwohnungsbaus nicht rund 4.34 ha, sondern rund 6.9 ha betrüge. Die Nachfrage von 4.34 ha ist also unter Berücksichtigung des wegfallen- den Zweitwohnungsbaus errechnet worden. Unter dem Aspekt der Wohnbauzonengrösse im Sinne von Art. 15 lit. b aRPG ist folglich die von der Beschwerdegegnerin 2 im neuen Zonenplan vorgesehene Wohnbau- zonenreserve vertretbar. Darin eingeschlossen sind auch die rund 300 m² neue Wohnbauzonenfläche auf Parzelle 4559, so dass diesbezüglich die Beschwerde unbegründet ist. Die Frage der Kompensation kann auch aus prozessualen Gründen gar nicht Gegenstand der vorliegenden Beurteilung durch das Gericht bilden, hat doch der Beschwerdeführer den Planungsbeschwerde- und Geneh- migungsentscheid der Beschwerdegegnerin 1 nur in Bezug auf die Einzo- nung von Parzelle 4559 angefochten, nicht jedoch die Aufhebung des ge- samten Genehmigungsentscheides verlangt. 7.Der Beschwerdeführer ist sodann der Ansicht, dass die Einzonung der Parzelle 4559 nicht lediglich mit dem Zweck einer Heilung der alten Bausünde hätte erfolgen dürfen. Wie die Beschwerdegegnerin 1 richtig argumentiert, ist diese unbestritten vorhandene Motivation nicht entschei- dend, weil auch unter dem Aspekt der Wohnbauzonenreservengrösse die Einzonung als Arrondierung nicht zu beanstanden ist, ungeachtet dessen, ob die eingezonte Fläche nun 261 m² oder 304 m² misst. Zudem ist sein
21 - Vorgehen unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs problematisch, hat er doch die ihm gewährte Einzonung akzeptiert und will nur die den Nachbarn gewährte Einzonung rückgängig gemacht haben. Die Be- schwerde ist auch in dieser Hinsicht unbegründet. Somit ist die Beschwerde insgesamt abzuweisen, weshalb auf die Beila- dung von C._____ und D._____ verzichtet wird. 8.Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gemäss Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten des Beschwerdeführers. Den Beschwerdegegnerinnen, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt haben, steht keine Parteien- tschädigung zu (Art. 78 Abs. 2 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.Die Gerichtskosten, bestehend
aus einer Staatsgebühr vonFr.3‘000.--
und den Kanzleiauslagen vonFr.504.-- zusammenFr.3'504.-- gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die- ses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3.[Rechtsmittelbelehrung]
22 - 4.[Mitteilungen]