VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN R 13 53 5. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Verwaltungsrichte- rin Moser und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuarin ad hoc Calu- ori URTEIL vom 15. Januar 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A., vertreten durch die Rechtsanwälte lic. iur. Luzi Bardill und lic. iur. Claudio Allenspach, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally, Beschwerdegegnerin betreffend Baugesuch
3 - im April 2012 mit allen Einsprechern auf gewisse Abänderungen des Bauprojekts gegen vorbehaltlosen Rückzug der Einsprachen einigen. 4.Am 11. März 2012 haben Volk und Stände die Zweitwohnungsinitiative mit folgendem Inhalt angenommen: Art. 75bZweitwohnungen 1 Der Anteil von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde ist auf höchstens 20 Prozent beschränkt. 2 Das Gesetz verpflichtet die Gemeinden, ihren Erstwohnungsanteilplan und den detaillierten Stand seines Vollzugs alljährlich zu veröffentlichen. Art. 197 Ziff. 99. Übergangsbestimmungen zu Art. 75b (Zweitwohnungen) 1 Tritt die entsprechende Gesetzgebung nach Annahme von Artikel 75b nicht innerhalb von zwei Jahren in Kraft, so erlässt der Bundesrat die nötigen Ausführungsbestimmungen über Erstellung, Verkauf und Registrierung im Grundbuch durch Verordnung. 2 Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar des auf die Annahme von Artikel 75b folgenden Jahres und dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen erteilt werden, sind nichtig. 5.Als Folge der angenommenen Zweitwohnungsinitiative präzisierte die Gemeinde mit Eingabe vom 29. Mai 2012 ihr noch immer beim Regie- rungsrat hängiges Wiedererwägungsgesuch dahingehend, dass sie sich angesichts des neuen Art. 75b BV mit einem jährlichen Kontingent von 2‘300 m 2 Bruttowohnfläche abfinden könne, zumal es faktisch nur noch darum gehe, ob die bereits bewilligten Bauprojekte früher oder später rea- lisiert werden können. Am 19. Juni 2012 genehmigte der Regierungsrat das kommunale Kontingentierungsgesetz mit einem ab dem 1. Juli 2013 geltenden jährlichen Kontingentierungswert von 2‘300 m 2 Bruttowohn- fläche. Die Genehmigung erfolgte allerdings insbesondere unter folgen- dem Vorbehalt: „Die vorliegende Genehmigung des ab 1. Juli 2013 geltenden jährlichen Kontingentswertes von 2300 m 2 BWF erfolgt unter dem Vorbehalt, dass die daraus resultierenden Jahreskontingente an-
4 - gesichts der [am] 11. März 2012 vom Schweizer Volk angenommenen Verfassungsbestimmung von Art. 75b BV über Zweitwohnungen vorläufig ausschliesslich für die Kontingentierung solcher Baubewilligungen verwendet werden dürfen, die am 11. März 2012 erstinstanzlich bereits erteilt waren.“ (Ziff. 2 Abs. 1) „Kontingentszuweisungen für bis zum 11. März 2012 erstinstanzlich noch nicht bewilligte Bauge- suche dürfen nur vorgenommen werden, sofern und soweit die eidgenössische Ausführungsge- setzgebung zu Art. 75b BV Zweitwohnungen im Sinne des vorliegenden kommunalen GKZW der- einst zulassen sollte.“ (Ziff. 2 Abs. 2) 6.Gestützt auf diesen Genehmigungsentscheid sistierte die Gemeinde am
6 - teilung der Baubewilligung mit Wirkung ab Datum des Entscheids des Verwaltungsgerichts; subeventualiter verlangte sie – für den Fall, dass die Baubewilligung nicht rückwirkend erteilt werden könne und eine Erteilung der Baubewilligung ab 1. Januar 2013 aufgrund der Annahme der Zweit- wohnungsinitiative nicht mehr möglich sein sollte – die Feststellung, dass die Gemeinde die Baubewilligung zu Unrecht verweigert habe; dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin aus, dass Zweitwohnungen noch bis am 31. Dezember 2012 bewilligungsfähig gewesen seien, weil die Nichtigkeitsfolge gemäss Art. 197 Ziff. 9 BV erst ab dem 1. Januar 2013 eingetreten sei. Das Gleiche ergäbe sich aus der Zweitwohnungs- verordnung, die erst auf den 1. Januar 2013 in Kraft getreten sei. Die Baubewilligung habe dabei unabhängig davon erteilt werden können, ob dem Bundesrecht im Bereich des Zweitwohnungsbaus ausschliessliche Geltung zukomme und bestehende kantonale und kommunale Vorschrif- ten mit dessen Inkrafttreten am 11. März 2012 vollständig ersetzt wurden, oder ob solche Vorschriften weiterhin anwendbar geblieben seien. Denn auch bei Anwendung des kommunalen Kontingentierungsgesetzes wäre das Bauvorhaben noch bis am 31. Dezember 2012 bewilligungsfähig ge- wesen, die Gemeinde habe nämlich den Vorbehalt in Ziff. 2 Abs. 2 des regierungsrätlichen Genehmigungsentscheids falsch verstanden. Die Be- schwerdeführerin verlangte sodann sämtliche Akten des Verfahrens aus Händen der Gemeinde und reichte ihrerseits am 21. Januar 2013 in Er- gänzung der Beschwerdeschrift die Baugesuchsakten im Original ein. 10.Die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) verlangte in ihrer Vernehmlassung von 4. Februar 2013 die Abweisung der Beschwer- de unter gesetzlicher Kostenfolge. Als Beilage reichte sie alle Akten des Baubewilligungsverfahrens ein.
7 - 11.Am 15. März 2013 ging eine freigestellte Replik ein. Die Beschwerdefüh- rerin hielt darin an ihren Anträgen fest und beantragte, es sei bei der Re- gierung des Kantons Graubünden ein Amtsbericht über die Auslegung des Vorbehalts in Ziff. 2 des regierungsrätlichen Genehmigungsent- scheids vom 19. Juni 2012 einzuholen. Am 28. März 2013 reichte die Be- schwerdegegnerin eine Duplik ein. Sie hielt ebenfalls an ihren Anträgen fest. 12.Aufgrund der am 22. Mai 2013 ergangenen Urteile des Bundesgerichts zur Zweitwohnungsproblematik forderte der Instruktionsrichter die Be- schwerdeführerin auf, sich dazu zu äussern, wie das Verfahren ange- sichts der erwähnten Bundesgerichtsentscheide weitergeführt werden sol- le. Mit Stellungnahme vom 20. August 2013 hielt die Beschwerdeführerin an ihrer Beschwerde fest, zumal subeventualiter auch ein Feststellungs- begehren zu beurteilen sei. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Anfechtungsobjekt in vorliegender Angelegenheit bildet der Baubescheid des Gemeindevorstandes vom 18. Dezember 2012, mitgeteilt am 19. De- zember 2012. Entscheide von Gemeinden können nach Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind, auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten.
8 - nem Zweitwohnungsanteil von über 20 % verboten. Mit Annahme der Zweitwohnungsinitiative wurde mit Art. 197 Ziff. 9 BV auch eine Überg- angsbestimmung angenommen, wonach Baubewilligungen für Zweitwoh- nungen, die zwischen dem 1. Januar 2013 und dem Inkrafttreten der Aus- führungsbestimmungen erteilt werden, nichtig sind. Am 1. Januar 2013 wurde die Verordnung über Zweitwohnungen (ZwVO; SR 702) in Kraft gesetzt. Nach Art. 8 Abs. 2 ZwVO sind Baubewilligungen für den Bau von Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar 2013 und der Ablösung der Verordnung durch die ordentliche Ausführungsgesetzgebung erteilt werden, nichtig, es sei denn, das Bauvorhaben sei nach ZwVO aus- nahmsweise zulässig. b)Unbestritten ist vorliegend, dass in der beklagten Gemeinde der Zweit- wohnungsanteil von 20 % überschritten wird. Nicht bestritten ist sodann auch, dass das im Streit liegende Bauvorhaben keinen Ausnahmetatbe- stand der ZwVO erfüllt und damit heute gestützt auf Bundesrecht grundsätzlich nicht mehr bewilligungsfähig ist, weil es der Nichtigkeitsfol- ge unterliegt. Die Beschwerdeführerin macht aber geltend, die Baubewilli- gung für den Bau von 16 Zweitwohnungen sei ihr am 18. Dezember 2012 zu Unrecht verweigert worden. Die Nichterteilung der Baubewilligung lau- fe dem normalen Rechtsempfinden und Gerechtigkeitsgedanken in stos- sender Weise zuwider. Deshalb sei der Baubescheid vom 18. Dezember 2012 aufzuheben und die Baubewilligung rückwirkend, spätestens mit Wirkung ab dem 18. Dezember 2012 zu erteilen. Eventualiter sei die be- antragte Baubewilligung mit Wirkung ab Datum des verwaltungsgerichtli- chen Entscheids zu erteilen. c)Wie die Beschwerdegegnerin richtigerweise ausführt, kann eine Verfü- gung ausnahmsweise mit rückwirkender Geltung erlassen werden, d.h. deren Rechtswirkung gilt bereits für einen Zeitraum vor Erlass der Verfü-
9 - gung. Von der Rückwirkung betroffen sind aber nur konkrete, in der Ver- fügung definierte Rechtswirkungen, nicht aber das Verfügungsdatum selbst. Als Tag der Baubewilligungserteilung würde bei einem solchen Vorgehen – sofern es im vorliegenden Fall überhaupt zulässig wäre – damit trotzdem das Datum am Tag des Entscheids gelten. Die Verfügung wäre dadurch weiterhin von der Nichtigkeitsfolge betroffen, was die Be- schwerdeführerin mit diesem Antrag offenbar gerade zu vermeiden ver- suchte. d)Das Gleiche gilt für den Antrag, die Baubewilligung sei mit Wirkung ab Datum des Entscheids des Verwaltungsgerichts zu erteilen. Eine Ertei- lung der Baubewilligung ab Datum des verwaltungsgerichtlichen Ent- scheids wäre nicht nur klar verfassungswidrig, sondern auch von der Nichtigkeitsfolge nach Art. 197 Ziff. 9 BV betroffen; die Beschwerdeführe- rin führt dies denn auch selber aus. Ein Vorgehen wie von der Beschwerdeführerin begehrt, rechtfertigt sich im Übrigen auch nicht aufgrund einer von dieser geltend gemachten Ver- letzung des Willkürverbots, weil sich die Beschwerdegegnerin weder will- kürlich noch – wie zu zeigen sein wird – rechtswidrig verhalten hat. Die Baubewilligung kann damit weder rückwirkend, noch ab dem Datum des Entscheids des Verwaltungsgerichts erteilt werden.
10 - Zürich/St. Gallen 2008, Art. 25 Rz. 10 f.). Nach der verwaltungsgerichtli- chen und bundesgerichtlichen Rechtsprechung fehlt es an einem unmit- telbaren und schutzwürdigen Interesse am Erlass eines Feststellungsent- scheids namentlich dann, wenn das Rechtsschutzinteresse durch ein rechtsgestaltendes Urteil gewahrt werden kann (Urteil des Verwaltungs- gerichts des Kantons Graubünden R 11 22 E.2; BGE 136 I 87 nicht publ. E.1; 136 II 281 nicht publ. E.1.2; vgl. auch PVG 1972 Nr. 96). Wie gese- hen, kann das Bauvorhaben seit dem 1. Januar 2013 nicht mehr bewilligt werden, weil es von der Nichtigkeitsfolgen im Sinne von Art. 197 Ziff. 9 BV betroffen wäre. Die Frage, ob die Baubewilligung zu Unrecht nicht er- teilt wurde, stellt zudem die Grundlage für allfällige haftpflichtrechtliche Forderungen dar. Das Feststellungsinteresse ist damit vorliegend zu be- jahen. b)Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass mit der Annahme der Zweitwohnungsinitiative am 11. März 2012 die bestehenden kommunalen und kantonalen Vorschriften vollständig ersetzt worden seien. Zweitwoh- nungen, die gemäss Bundesrecht zulässig sind bzw. waren, hätten damit unabhängig von bestehenden kantonalen oder kommunalen Kontingentie- rungsregelungen realisiert werden können. Dafür spreche auch das Rechtsgleichheitsgebot. Deshalb sei bei der Beurteilung des strittigen Baugesuchs das kommunale Gesetz über die Kontingentierung von Zweitwohnungen (GKZW; Nr. 702) gar nicht mehr anwendbar gewesen. Das Bundesverfassungsrecht habe die Bewilligung von Zweitwohnungen noch bis zum 31. Dezember 2012 zugelassen. Dies ergebe sich zwingend aus dem Umkehrschluss von Art. 197 Ziff. 9 BV, wonach die Nichtigkeits- folge erst ab dem 1. Januar 2013 eintrete, sowie aus Art. 8 Abs. 2 ZwVO, welcher diese Regelung wiederhole. Damit hätte die Beschwerdegegnerin das am 29. Februar 2012 eingereichte Baubewilligungsgesuch im Jahr 2012 noch bewilligen müssen.
11 - Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, dass selbst wenn kantonales und kommunales Recht nach Annahme der Zweitwohnungsinitiative noch anwendbar geblieben und eine Kontingentierung entsprechend dem kommunalen GKZW erforderlich gewesen wäre, hätte die Gemeinde die Baubewilligung erteilen müssen. Der von der Regierung im Genehmi- gungsentscheid vom 19. Juni 2012 angebrachte Vorbehalt zum GKZW widerspreche der Realisierung des vorliegenden Projekts nämlich nicht; die Gemeinde habe den Genehmigungsentscheid der Regierung falsch interpretiert. Sinn des Vorbehalts habe nicht sein können, die Bewilligung von Zweitwohnungen bereits ab dem 11. März 2012 zu verbieten. Ein sol- ches Verständnis würde auch gegen das Rechtsgleichheitsgebot verstos- sen. c)Dem entgegnet die Beschwerdegegnerin, dass die Regierung zwar der Ansicht gewesen sei, dass Baubewilligungen für Zweitwohnungen ge- stützt auf das bisherige Recht noch bis zum 31. Dezember 2012 erteilt werden dürften, sie habe diesen Grundsatz für Gemeinden mit Kontingen- tierungsregeln aber insofern eingeschränkt, als dass dies nur möglich sei, falls für die entsprechenden Bauprojekte noch genügend Kontingente aus dem Jahr 2012 vorhanden seien. Entsprechend habe diese präzisiert, dass Baubewilligungen für Bauprojekte mit Baufreigabe nach 2012 tun- lichst zu vermeiden seien. Weil die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt des Genehmigungsentscheids bereits Kontingente weit über das Jahr 2012 hinaus erteilt hatte, seien die Regierung und die Beschwerdegegenerin übereingekommen, dass für die auf dem Gemeindegebiet bis zum
13 - die unmittelbare Anwendbarkeit und die übergangsrechtliche Situation. Die Parteien äusserten sich im Schriftenwechsel bereits zu dieser verfas- sungsrechtlichen Grundlage, allerdings war bis zu diesem Zeitpunkt die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 75b BV umstritten und die überg- angsrechtliche Situation ungeklärt. Mit Schreiben vom 2. Juli 2013 forder- te der Instruktionsrichter die Beschwerdeführerin auf, sich angesichts der erwähnten Leitentscheide zum vorliegenden Verfahren zu äussern. Mit Schreiben vom 20. August 2013 erklärte die Beschwerdeführerin in Kenntnis der neuen Rechtsprechung an ihren Anträgen umfassend fest- zuhalten. Damit wurde der (anwaltlich vertretenen) Partei das rechtliche Gehör ausreichend gewährt. b)Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Kernbereich von Art. 75b BV – ein Bauverbot für klassische Zweitwohnungen – seit An- nahme des Verfassungsartikels am 11. März 2012 unmittelbar anwendbar (BGE 139 II 243 E.10, 11). Zwar tritt die Nichtigkeitsfolge nach Art. 197 Ziff. 9 BV erst für Baubewilligungen ab dem 1. Januar 2013 ein, Baubewil- ligungen, die zwischen dem 11. März 2012 und dem 31. Dezember 2012 erteilt wurden, gelten aber als anfechtbar. Das bedeutet – anders als die Beschwerdeführerin geltend macht – nicht, dass Baugesuch für Zweit- wohnungen, gegen die keine Einsprachen vorlagen oder die nicht ange- fochten wurden, zwischen dem 11. März 2012 und dem 31. Dezember 2012 rechtmässig erteilt werden konnten, sondern dass seit dem 11. März 2012 erteilte Baubewilligungen für Zweitwohnungen in Gemeinden mit ei- nem Zweitwohnungsanteil von über 20 % rechtswidrig sind. Ob gegen ei- ne solche Baubewilligung Einsprache erhoben bzw. das Bauvorhaben angefochten wurde, spielt zwar hinsichtlich des Bestands der Baubewilli- gung, nicht aber hinsichtlich ihrer Rechtsmässigkeit eine Rolle. Massge- bend für das anwendbare Recht ist nach bundesgerichtlicher Rechtspre- chung dabei nicht der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, sondern der
14 - Zeitpunkt der Erteilung einer Baubewilligung; eine Abweichung von die- sem Grundsatz rechtfertige sich im Einzelfall nur aus Gründen des Ver- trauensschutzes oder der Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung (BGE 139 II 243 E.6–8). Beide Gründe vermögen vorliegend keine Abweichung von diesem Grundsatz zu rechtfertigen. Im vorliegenden Fall wäre es nämlich zeitlich gar nicht mehr möglich gewesen, vor dem 11. März 2012 das am 29. Februar 2012 eingereichte Baugesuch zu prüfen, ordnungs- gemäss zu publizieren und öffentlich aufzulegen, die 20-tägige Einspra- chefrist abzuwarten um dann über das Gesuch zu entscheiden. Weil das vorliegende Baugesuch den Neubau von 16 klassischen und unbewirt- schafteten Zweitwohnungen in einer Gemeinde mit einen Zweitwoh- nungsanteil von über 20 % vorsah, wäre die Erteilung einer Baubewilli- gung nach dem 11. März 2012 demnach bereits von Verfassung wegen rechtswidrig gewesen. Die Baubewilligung wurde damit im Ergebnis zu Recht verweigert.
16 - bleiben, weshalb diese einer Kontingentierung zugänglich bleiben müss- ten, mit Ziff. 2 Abs. 2 des Genehmigungsentscheids eine Differenzierung für diese Fälle vorgenommen wurde. Diese Regelung ist im Übrigen auch gerechtfertigt, weil die beklagte Gemeinde im Zeitpunkt des Genehmi- gungsbeschlusses bereits Kontingente aus dem Jahr 2015 definitiv zuge- wiesen und entsprechende Baufreigaben verfügt hatte, sowie Baubewilli- gungen erteilt hatte, die Kontingente bis ins Jahr 2019 beanspruchten. In diesem Sinne stellt der Vorbehalt auch keine Schlechterstellung gegenü- ber anderen Gemeinden dar, denn in anderen Gemeinden mit Kontingent- regelungen durften aufgrund der anwendbaren kommunalen Bestimmun- gen Kontingentszuweisungen in der Regel nur bis maximal drei bis vier Jahre im Voraus erfolgen. Insofern erscheint die von der Regierung in Absprache mit der Gemeinde erteilte Genehmigung mit dem differenzier- ten Vorbehalt in Ziff. 2, der zwischen Baubewilligungen unterscheidet, die am 11. März 2012 bereits erteilt waren und solchen, die es noch nicht wa- ren, sachlich gerechtfertigt und verhältnismässig. Die Bedeutung von Ziff. 2 des regierungsrätlichen Genehmigungsentscheids erscheint damit hinreichend klar, verständlich und nachvollziehbar; das Einholen eines Amtsberichts erübrigt sich somit. d)Gestützt auf Ziff. 2 Abs. 1 des Genehmigungsentscheids konnte dem Bauvorhaben unbestritten kein Kontingent zugeweisen werden, weil es bis am 11. März 2012 noch nicht bewilligt war. Bauvorhaben für Zweit- wohnungen, die bis zum 11. März 2012 noch nicht bewilligt waren, kön- nen nach Ziff. 2 Abs. 2 des Genehmigungsentscheids grundsätzlich kei- ner Kontingentierung mehr zugewiesen werden, es sei denn das Aus- führungsrecht zu Art. 75b BV lasse das Bauvorhaben im Einzelfall zu. Art. 75b BV verbietet den Bau von Zweitwohnungen grundsätzlich, die ZwVO präzisiert und formuliert hiervon gewisse Ausnahmen für besonde- re Zweitwohnungen. Fällt ein Projekt unter eine Ausnahme, wäre es dem-
17 - nach weiterhin einer Kontingentierung nach GKZW zugänglich. Seit dem