VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN R 13 203 5. Kammer bestehend aus Präsident Meisser als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Audétat und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuarin ad hoc Brülisauer URTEIL vom 1. April 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A., Beschwerdeführer gegen Gemeinde X., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally, Beschwerdegegnerin und Amt für Raumentwicklung Graubünden, Beigeladen betreffend Baugesuch (BAB) / Wiederherstellung des gesetzli- chen Zustandes inner- und ausserhalb der Bauzone / Busse
2 - 1.A._____ ist Eigentümer von Parzelle 3652, Grundbuch der Gemeinde X.. Auf dem genannten Grundstück erstellte er ohne Bewilligung im Südwesten gegen das Schienentrasse der Rhätischen Bahn einen ca. 1.5 m hohen Zaun mit Pfosten in der Höhe von 1.7 m bis 1.8 m (inkl. Stell- riemen), welcher teilweise in der Bauzone und teilweise im übrigen Ge- meindegebiet steht. 2.Am 15. Oktober 2012 fand eine Besprechung betreffend die Zaunanlage zwischen der Gemeinde X. und A._____ vor Ort statt. Die Gemein- de X._____ schrieb A._____ am 3. April 2013, er sei anlässlich der Bege- hung vom 15. Oktober 2012 aufgefordert worden, ein Baugesuch für den Zaun einzureichen. Dieser Aufforderung sei er bislang nicht nachgekom- men. Der Zaun könne voraussichtlich ausserhalb der Bauzone nicht be- willigt werden, innerhalb zumindest teilweise aber schon. Er werde erneut dazu aufgefordert, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Falls die Zaunanlage nicht bewilligt werden könne, ziehe sie in Erwägung, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes anzuordnen (Abbruch des Zauns, Beseitigung der Stellriemen). Der Bussenrahmen für eine all- fällige Baubusse betrage zwischen Fr. 200.-- bis Fr. 40'000.--. Sie ziehe in Erwägung, ihn zu büssen. Er könne dazu Stellung nehmen und werde zur Mitteilung seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse aufgefordert. Sollte er dem nicht nachkommen, werde für die Bemessung der Busse auf durchschnittlich gute Einkommens- und Vermögensverhältnisse ab- gestellt. 3.Am 15. April 2013 stellte A._____ das verlangte Baugesuch für die Ein- friedung. Gegen dieses vom 26. April bis 16. Mai 2013 publizierte Bauge- such gingen keine Einsprachen ein.
3 - 4.Mit Verfügung vom 27. August 2013 verweigerte die Gemeinde X._____ A._____ die Baubewilligung für die Zaunanlage ausserhalb der Bauzone, da sie nicht zonenkonform und auch nicht standortgebunden sei. Ausser- halb der Bauzone sei die Zaunanlage (inkl. Stellriemen) ersatzlos bis zum
4 - gebend seien innerhalb der Bauzone die Abstandsvorschriften des kanto- nalen und ausserhalb der Bauzone die Bestimmungen des schweizeri- schen Raumplanungsgesetzes. Das übrige Gemeindegebiet sei eine Nichtbauzone, Bauten seien hier nicht zonenkonform. Zudem seien die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nicht erfüllt. Der Zaun sei nicht standortgebunden. Die Anlage müsse ausserhalb der Bauzone ent- fernt werden. Die geringen privaten Interessen des Beschwerdeführers vermöchten die öffentlichen Interessen an der Durchsetzung des Bau- rechts nicht zu überwiegen. Innerhalb der Bauzone halte die Anlage einen Grenzabstand von 10 cm ein, womit eine Zaunhöhe von 1.6 m zulässig sei. Die rund 1.7 m bis 1.8 m hohen Zaunpfosten müssten auf diese Höhe gekürzt werden. Die Beschwerde werde hinsichtlich der Aufhebung der Busse nicht begründet. 7.Am 11. November 2013 beantragte das beigeladene Amt für Raument- wicklung Graubünden (nachfolgend ARE) die Abweisung der Beschwer- de. Es argumentierte betreffend der Zaunanlage ausserhalb der Bauzone im Wesentlichen gleich wie die Beschwerdegegnerin. 8.Eine Replik reichte der Beschwerdeführer trotz gewährter Fristverlänge- rung nicht ein. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie auf die Argumente der angefochtenen Verfügung wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nach- folgenden Erwägungen eingegangen.
5 - Das Gericht zieht in Erwägung:
7 - ung von der Bewilligungspflicht nicht für in Gefahrenzonen vorgesehenen Bauvorhaben, die dem Aufenthalt von Menschen und Tieren dienen (Art. 40 Abs. 2 KRVO). Das Grundstück 3652 liegt in der Gefahrenzone 2. Folglich unterliegt das Bauvorhaben auch deshalb der Baubewilligungs- pflicht. Es gilt demnach im Folgenden zu prüfen, ob die bereits erstellte Zaunan- lage einerseits innerhalb der Bauzone sowie anderseits im übrigen Ge- meindegebiet nachträglich bewilligungsfähig ist. 3.Der nordöstliche Teil der Liegenschaft des Beschwerdeführers liegt in der Wohnzone 0.5. Art. 76 Abs. 4 KRG schreibt diesbezüglich vor, dass Ein- friedungen wie Zäune, Mauern und Holzwände bis zu einer Höhe von 1.5 m ab gewachsenem Boden an die Grenze gestellt werden dürfen. Höhere Einfriedungen müssen um das Mass der Mehrhöhe zurückver- setzt werden, jedoch um maximal 2.5 m. Gemäss den Angaben im Bau- gesuch ist der Zaun 1.5 m hoch und weist einen Grenzabstand von 10 cm auf, womit eine Zaunhöhe von 1.6 m zulässig ist. Die Beschwerdegegne- rin führt unter Hinweis auf eine telefonische Auskunft des Beschwerdefüh- rers – was vom Beschwerdeführer im Übrigen nicht bestritten wurde – aus, dass die Pfosten jedoch zwischen 1.7 m bis 1.8 m hoch seien. Die Zaunpfosten überschreiten demnach das erlaubte Höhenmass. Gemäss Art. 90 Abs. 1 KRG kann eine Baubewilligung mit Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, Befristungen) verknüpft werden, wenn dadurch inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden können oder wenn sich die Anordnun- gen zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustandes aufdrän- gen. Mit anderen Worten darf eine Bewilligung nicht verweigert werden, wenn die gesetzes- und bauordnungskonforme Realisierung eines Bau- vorhabens mittels sachgerechter Nebenbestimmungen gewährleistet
8 - werden kann (vgl. PVG 1990 Nr. 12 E.1). Im vorliegenden Fall können die zu hohen Zaunpfosten – bei tatsächlicher Einhaltung eines Grenzabstan- des von 10 cm – ohne erheblichen Aufwand auf eine Höhe von 1.6 m gekürzt werden (bzw. bei allenfalls fehlendem Grenzabstand auf eine ma- ximale Höhe von 1.5 m), dies zumal das Drahtgeflecht ohnehin die zuläs- sige Höhe von 1.5 m nicht überschreitet und damit nicht zu kürzen ist. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Baubewilligung für die Zaunanlage innerhalb der Bauzone (Wohnzone 0.5) unter der Auflage erteilt wurde, die Zaunpfosten entsprechend zu kürzen und gut zu gestal- ten.
9 - kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzel- nen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit an- kommen (vgl. statt vieler BGE 136 II 214 E.2.1; 129 II 63 E.3.1; 114 Ib 317 E.4a, je mit weiteren Hinweisen). An diese Erfordernisse sind strenge Anforderungen zu stellen (BGE 113 Ib 138 E.5a), um der Zersiedlung der Landschaft entgegenzuwirken. Diese Regelung beruht auf der räumlichen Ordnungsvorstellung, das Kulturland und das Siedlungsgebiet zu trennen, den Siedlungsraum zu beschränken und das Land ausserhalb des bauli- chen Bereichs grundsätzlich von Überbauungen freizuhalten (Art. 3 Abs. 2 und 3 RPG). Der Gesetzgeber hat somit grundsätzlich selber eine Interessenabwägung vorgenommen; die Baubewilligungs- und die ent- sprechende Rechtsmittelbehörde hat sie lediglich anzuwenden. Hierin un- terscheidet sich die Handhabung des Kriteriums der Standortgebunden- heit (Art. 24 lit. a RPG) von demjenigen der überwiegenden entgegenste- henden Interessen (Art. 24 lit. b RPG; vgl. zum Ganzen BGE 114 Ib 317 E.4a). c)Der Beschwerdeführer macht geltend, er benötige die Zaunanlage zum Schutz seiner Liegenschaft vor Sprayern und um die zukünftige Solaran- lage vor Schäden zu schützen. Auch bewahre die Einfriedung seine Obstbäume vor Wildverbiss und sei zur Sicherheit seiner Hunde, damit sie nicht unter den Zug kämmen. Die Beschwerdegegnerin hält dem ent- gegen, dass die Zaunanlage weder aus technischen noch aus betriebs- wirtschaftlichen Gründen noch wegen der Bodenbeschaffenheit ausser- halb der Bauzone errichtet werden müsse. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Gründe der Sicherheit und des Schutzes vor Rotwild etc. genügten nicht zur Begründung der Standortgebundenheit. Insbesondere könne die vom Beschwerdeführer angestrebte Sicherheit auch durch ei- nen Zaun innerhalb der Bauzone erreicht werden.
10 - d)Diesen Überlegungen der Beschwerdegegnerin, welche auch das beige- ladene ARE bekräftigt, ist zuzustimmen. Es liegt auf der Hand, dass die Zaunanlage im übrigen Gemeindegebiet als solche nicht standortgebun- den ist, sondern subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Beschwer- deführers bzw. der persönlichen Zweckmässigkeit entspringt, die der ge- setzgeberischen räumlichen Ordnungsvorstellung widerspricht (BGE 114 Ib 317 E.4c; 111 Ib 213 E.3b). Eine einzig auf die Bauzone beschränkte Zaunanlage würden den anvisierten Zweck – Schutz vor Sprayern, Be- hinderung der Nutzung der Aussentreppe durch Unbefugte, Hundezwin- ger – ebenfalls erfüllen. Ebenso wenig vermag der Einwand, der Zaun schütze seine Obstbäume vor Wildverbiss, die Standortgebundenheit der Zaunanlage im übrigen Gemeindegebiet zu begründen. Ein 1.5 m hoher Zaun ist nicht genügend, um Verbissschäden durch Wildtiere zu verhin- dern. Selbst wenn der Zaun die für einen hinreichenden Schutz nötige Höhe von rund 2.5 m erreichen würde, könnte er nicht als standortgebun- den im Sinne von Art. 24 lit. a RPG qualifiziert werden, weil die Umzäu- nung nicht die einzige Möglichkeit zum Schutz der (freiwillig) gepflanzten Obstbäume darstellt. Als raum- und landschaftsschonende Alternativen zu einem Zaun kommen praxisgemäss auch das Anbringen von Plastik- spangen oder das Umwickeln der Terminal- und Seitentriebe mit Schafs- wollbüscheln in Frage (PVG 1997 Nr. 52 E.3b). Auch der Umstand, dass in der näheren Umgebung ein rund 2.8 m hohes Damhirschgehege be- steht, ändert nichts daran. Die Grundeigentümerin dieses Grundstücks verfügt über eine ordentliche Baubewilligung im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a RPG i.V.m. Art. 16a Abs. 1 und 2 RPG, zumal ihr Gehege in der Landwirtschaftszone steht und es – im Gegensatz zur Zaunanlage des Beschwerdeführers – einer zonenkonformen landwirtschaftlichen Nutzung dient. Aufgrund dessen liegt keine Verletzung der Rechtsgleichheit vor. Nach dem Gesagten ist die Zaunanlage im übrigen Gemeindegebiet nicht standortgebunden und damit nicht bewilligungsfähig. Zumal die Voraus-
11 - setzungen nach Art. 24 RPG kumulativ erfüllt sein müssen und – wie auf- gezeigt – jene der Standortgebundenheit (lit. a) zu verneinen ist, kann auf eine Interessenabwägung (lit. b) an dieser Stelle verzichtet werden. Im Übrigen sind auch die weiteren Ausnahmetatbestände in Art. 24a ff. RPG nicht erfüllt, was der Beschwerdeführer zutreffenderweise auch nicht gel- tend macht.
12 - c)Die vorliegenden Umstände vermögen den Anspruch auf eine Duldungs- verfügung – wie vom Beschwerdeführer sinngemäss verlangt – indes nicht zu begründen: aa)Zum einen rechtfertigt sich der Schutz des Vertrauens nur, wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerk- samkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach objekti- ven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer Bau- bewilligung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbe- fehl nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14. Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E.4b). Als Grundsatz muss in diesem Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Tuns zu kümmern hat (PVG 1993 Nr. 29 E.2; vgl. zum Ganzen Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 09 26 vom 17. November 2009 E.2). Der Beschwerdeführer hätte bei gehöriger Sorgfalt und Aufmerksamkeit erkennen müssen, dass die Zaunanlage im übrigen Gemeindegebiet der Bewilligungspflicht untersteht und darüber hinaus baurechtswidrig ist. Der Einwand, dass die Gemeindeverwaltung auf seine Erkundigung nur ungenaue Angaben gemacht habe und ihn an- gehalten habe, ein Baugesuch einzureichen, ist vorliegend unbehelflich. Die Beschwerdegegnerin hat zu Recht ein Baugesuch für die Zaunanlage verlangt, um im Bauverfahren alsdann deren Bewilligungsfähigkeit zu prü- fen. Im Übrigen ist aufgrund der diesbezüglichen Ausführung des Be- schwerdeführers fraglich, ob die Erkundigung bereits vor oder erst nach Erstellung der Zaunanlage erfolgt ist. bb)Zum andern besagt die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassver- botes, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der Zweck er- heischt. Werden die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit im so
13 - verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung zwischen den öffentli- chen Interessen an der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am gesetzwidrigen Zustand. Da gene- rell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der baurecht- lichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bau- ten höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Inter- essen den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenen Schaden nicht zu rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 213 E.6b; BEELER, Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; RUCH, in: AEMISEGGER/KUTTLER/MOOR/RUCH [Hrsg.], Bundesgesetz über die Raum- planung, Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 22 Rz. 60). Dem Interesse der Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 213 E.6b: Verlust von Fr. 2 Mio., zuzüglich Abbruchs- und Wiederherstellungskosten, bei einer gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interes- sen in diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so BEELER, a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertre- ten, dass es selbst bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht ange- he, die Einhaltung klarer Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässig- keitsprinzip dürfe nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichts- punkte anzuwenden; es gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwän- gen, sondern um ein in Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtspre- chung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 56 B VI d,
14 - S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 213 E.6; 108 Ia 217 E.4b; vgl. zum Ganzen Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 12 59 vom 30. Oktober 2012 E.2). In diesem Licht ist die dem Beschwerdeführer auferlegte Pflicht zur Wiederherstel- lung des rechtmässigen Zustandes verhältnismässig. Die erstellte Zaun- anlage ist offensichtlich nicht geringfügig; es wurde eine massive Zaunan- lage von bis zu 1.8 m Höhe erstellt, welche eine gewichtige Abweichung von den Bauvorschriften darstellt. Auch könnten die privaten Interessen – Schutz der Liegenschaft und Tiere – durch einen Zaun innerhalb der Bau- zone gewährleistet werden. Der aus dem Abbruch zu erwartende Scha- den des Beschwerdeführers scheint geringfügig. Auch sind die Kosten für die bereits erstellte Zaunanlage nach Gesagten von untergeordneter Be- deutung, wobei vorliegen ohnehin von verhältnismässig geringen Erstel- lungskosten auszugehen ist. Alles in allem überwiegen die öffentlichen In- teressen am Schutz der baulichen Ordnung und der Rechtgleichheit ge- genüber dem Interesse des Beschwerdeführers an der Duldung. d)Zusammenfassend ist die dem Beschwerdeführer auferlegte Plicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes rechtmässig. Wie die Beschwerdegegnerin schliesslich zutreffend verfügt hat, obliegt die Pflicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes in erster Linie so- wohl den Eigentümern als auch Personen, die den rechtswidrigen Zu-
15 - stand herbeigeführt haben. Kommt der Pflichtige einer rechtskräftigen Wiederherstellungsverfügung innert Frist nicht nach, so lässt die zustän- dige Behörde nach erfolgter Androhung die verfügten Massnahmen auf Kosten der Säumigen durch Dritte vornehmen (Art. 94 Abs. 3 KRG). 6.Nachfolgend ist zudem zu prüfen, wie es sich mit der von der Beschwer- degegnerin erhobenen Busse von Fr. 200.-- verhält. Wie bereits aufge- zeigt, hat der Beschwerdeführer mit Realisierung der vorliegenden Zaun- anlage ohne Bewilligung in formeller Hinsicht gegen Art. 86 Abs. 1 KRG (Nichteinholung der erforderlichen Baubewilligung; vgl. dazu auch Erwä- gung 2b) verstossen. Hinzu kommt eine materiell-rechtliche Baurechtsver- letzung, zumal – wie in Erwägung 4d ausgeführt – die im übrigen Ge- meindegebiet realisierte Zaunanlage nicht bewilligungsfähig ist und damit rechtswidrig erstellt wurde. Art. 95 Abs. 1 KRG schreibt vor, dass mit Busse zwischen Fr. 200.-- und Fr. 40'000.-- bestraft wird, wer das KRG oder darauf beruhende Erlasse und Verfügungen des Kantons oder der Gemeinden verletzt. Strafbar ist die vorsätzliche oder fahrlässige Wider- handlung, begangen durch die nach Art. 93 KRG verantwortlichen Perso- nen (Art. 95 Abs. 2 KRG). Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegeg- nerin den Beschwerdeführer begründetermassen mit einer Busse bestraft. Die Beschwerdegegnerin ist betreffend die Busse mustergültig vorgegan- gen, was der Beschwerdeführer schliesslich auch in keiner Weise rügt. Dass die Beschwerdegegnerin die Busse ohne Kenntnis der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers festgelegt hat, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Denn zum einen hat sich der Beschwerdeführer trotz schriftlicher Aufforderung nicht dazu vernehmen lassen und zum andern hat die Beschwerdegegnerin (lediglich) die gesetzliche Minimalbusse von Fr. 200.-- ausgefällt.
16 - 7.Zu den Verfahrenskosten ist abschliessend festzuhalten, dass Gemein- den für ihren Aufwand im Baubewilligungsverfahren und in weiteren bau- polizeilichen Verfahren Gebühren erheben (Art. 96 Abs. 1 KRG). Kosten- pflichtig ist, wer den Aufwand durch Gesuche aller Art oder durch sein Verhalten verursacht hat (Art. 96 Abs. 2 KRG). Nach Art. 96 Abs. 3 KRG regeln die Gemeinden die Bemessung und Erhebung der Gebühren in ei- ner Gebührenverordnung (vgl. Gebühren- und Beitragsordnung [GBO] der Gemeinde X._____). Zudem sind Auslagen für Leistungen Dritter wie Fachgutachten, Beratungen sowie Grundbuchkosten der Gemeinde zu- sätzlich zu vergüten (Art. 96 Abs. 1 KRG). Nach dem Gesagten ist die er- hobene Behandlungsgebühr von Fr. 60.-- und die Auslagen Dritter (exter- ne Rechtsberatung) in der Höhe von Fr. 1'012.--, was insgesamt somit Verfahrenskosten von Fr. 1'072.-- ergibt, angesichts des Umfangs und der Komplexität der Angelegenheit nicht zu beanstanden.