VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN R 13 140 5. Kammer bestehend aus Präsident Meisser als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Audétat und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuarin ad hoc Meier-Künzle URTEIL vom 22. Oktober 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache Erbengemeinschaft A., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Erich Vogel, c/o Anwaltsbüro Janett, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde B., vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Flavia Brülisauer, Beschwerdegegnerin und C._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, Beschwerdegegner betreffend Baueinsprache
2 - 1.Am 24. August 2012 reichten die Eheleute, C._____ bei der Gemeinde B._____ das Gesuch um Erweiterung Umbau Wohnen/Abbruch der Bara- cke auf Parzelle 3136 in X., Dorfzone, ein. Das Gebäude soll neu aus einer Wohnung mit 2.5 Zimmern und einer Wohnung mit zwei Zim- mern bestehen. Es sind gemäss Baugesuch zwei (örtlich nicht näher be- zeichnete) Autoabstellplätze vorgesehen. 2.Dagegen erhob die Erbengemeinschaft A., Eigentümerin der an- grenzenden Parzelle 3135, am 14. September 2012 Einsprache und be- antragte die Abweisung des Baugesuches, soweit darauf eingetreten werde. Der Bauherrschaft sei zu verbieten, das Baugesuch zu realisieren. Mit Entscheid vom 6. November 2012 wies die Baukommission die Ein- sprache ab und erteilte die Baubewilligung. 3.Die Erbengemeinschaft A._____ erhob daraufhin am 26. November 2012 Beschwerde beim Gemeindevorstand. Der Gemeindevorstand wies am 7., mitgeteilt am 8. März 2013, im Ausstand des Baukommissionspräsi- denten, die Beschwerde ab. Der Anspruch auf rechtliches Gehör sei von der Baukommission gewahrt worden. Beim vorliegenden Bauprojekt sei lediglich beabsichtigt, den Holzschopf umzunutzen und einen Windfang bei der Eingangstür anzubringen, weshalb kein zusätzlicher Verkehr zu erwarten sei. Es bleibe ein kleines Einfamilienhaus, so dass der Autoab- stellplatz vor dem Haus genüge. In B._____ sei das eidgenössische Grundbuch noch nicht eingeführt, weshalb Raum für Gewohnheitsrecht bleibe. Das Fuss- und Fahrwegrecht (auf Parzelle 3135) sei über mehrere Jahrzehnte ununterbrochen ausgeübt worden, ohne dass es bisher Ein- wände dagegen gegeben hätte. Es habe eine gewohnheitsrechtliche Er- sitzung stattgefunden, womit das Grundstück als erschlossen und baureif zu qualifizieren sei. Zudem wären die Voraussetzungen für ein Notweg- recht gegeben, dessen endgültige Beurteilung Sache des Zivilrichters sei.
3 - Der Mangel am Katasterplan sei unwesentlich. Die massvolle Erweiterung auf dem Grundriss der bestehenden Baracke widerspreche Art. 81 KRG nicht, zumal bereits die bestehende Baracke den heute vorgeschriebenen Grenzabstand unterschreite. Da die Volumenänderung des Schopfes ver- nachlässigbar sei, seien die Grenzabstandsvorschriften von Art. 46 Bau- gesetz X._____ (BG) für diesen Umbau nicht von Belang. Das überra- gende Dach betreffe ein bereits bestehendes Gebäude und nicht den Holzschopf, der umgebaut werden soll. Betreffend dieses Überbaurechts sei die Beschwerdeführerin auf den zivilrechtlichen Weg zu verweisen. 4.Am 11. April 2013 erhob die Erbengemeinschaft A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung des Beschwerdeentscheides des Gemeindevorstandes, des Einspracheentscheides der Baukommissi- on und die Abweisung des Baugesuches. Der Bauherrschaft sei zu ver- bieten, das Baugesuch zu realisieren und es sei der Beschwerde auf- schiebende Wirkung zu erteilen. Die Baukommission B._____ habe den Einspracheentscheid nicht begründet. Auch der Gemeindevorstand habe sich mit den betreffenden Rügen nicht konkret auseinandergesetzt. Die Stellungnahme der Bauherrschaft sei der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht zugestellt worden. Weder habe sich die Vorinstanz mit der Rüge der Befangenheit der Baukommission befasst noch sei aus dem Entscheid ersichtlich, ob das Mitglied der Baukommission in Ausstand getreten sei. Für eine zweigeschossige Wohnung müssten gemäss Art. 38 Abs. 3 BG zwei Parkplätze zur Verfügung stehen. Auf fremdem Grund liegende Parkplätze müssten mittels dinglichem Recht sichergestellt sein, Mietver- träge genügten nicht. Das Grundstück sei nicht baureif, da kein Fuss- und Fahrwegrecht an der Parzelle 3135 bestünde. Eine Ersitzung werde be- stritten. Der bestehende Holzschopf sei vorschriftswidrig nicht in den Plä- nen eingetragen. Zudem sei auch an der nördlichen Hauptfassade eine
4 - Anbaute projektiert. Das Bauprojekt verstosse gegen Art. 40 Abs. 3 BG und sei damit nicht bewilligungsfähig. Durch den Umbau werde ein Ge- bäudevolumen von mind. einem Drittel dazugewonnen. Der Grenzab- stand zur Parzelle 3135 werde nochmals deutlich unterschritten. Nach Art. 40 Abs. 4 BG müsste dieser Umbau die Vorschriften einer Neubaute, d.h. einen Grenzabstand von 2.5 m zwingend einhalten. Es werde aber nur ein Abstand von rund 10 cm eingehalten. Schliesslich überrage das Dach der neuen Anbaute die Grenze zu Parzelle 3135 um rund 60 cm. Dies verletze Art. 75 KRG in Verbindung mit Art. 46 BG. 5.Mit Verfügung vom 22. April 2013 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. 6.Daraufhin beantragten C._____ (nachfolgend Beschwerdegegner) in ihrer Vernehmlassung vom 1. Mai 2013 die Abweisung der Beschwerde, so- weit darauf einzutreten sei. Sie bestritten, dass es sich um eine Erweite- rung der bestehenden Wohnbaute handle. Allfällige Verletzungen des rechtlichen Gehörs seien im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor dem Gemeindevorstand geheilt worden. An der Kubatur ändere sich nichts, weshalb nicht von einer erheblichen Erweiterung ausgegangen werden könne. Das Baugesetz verlange keine beschränkten dinglichen Rechte an Parkplätzen, weshalb der ins Recht gelegte Mietvertrag ausreiche. Der Einwand der fehlenden Baureife sei rechtsmissbräuchlich. In der Vergan- genheit habe die Zufahrt nie ein Problem dargestellt. Es könnte auch ein Notwegrecht erstritten werden. Vorliegend handle es sich um einen Um- bau und nicht um einen markanten Erweiterungsbau, so dass keine Grenzabstandsvorschriften verletzt werden könnten. Die Rüge der angeb- lich überragenden Baute sei rechtsmissbräuchlich.
5 - 7.Die Gemeinde B._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 17. Mai 2013 die Abweisung der Beschwerde. Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs wäre im Beschwerdever- fahren vor dem Gemeindevorstand geheilt worden. Der Ausstand des Präsidenten der Baukommission sei dem Protokoll-Auszug der Gemein- devorstandssitzung vom 7. März 2013 zu entnehmen. Ebenfalls geheilt sei die allfällige Nichtzustellung der Stellungnahme der Beschwerdegeg- ner im Einspracheverfahren. Die Beschwerdeführerin habe die Stellung- nahme der Beschwerdegegner im Verfahren vor dem Gemeindevorstand erhalten. Vorliegend sei mit keinem zusätzlichen Verkehrsaufkommen zu rechnen, weshalb der Parkplatz auf dem Vorplatz genüge. Selbst die gegnerischen Ausführungen zeigten, dass die Eigentümer von Parzelle 3136 jahrzehntelang eine Dienstbarkeit zulasten von Parzelle 3135 er- sessen hätten. Die Dienstbarkeit wäre zudem ohne weiteres auf dem zivil- rechtlichen Weg durchsetzbar. Vorliegend sei der Katasterplan bezüglich Grundriss des Schopfes mangelhaft, die genaue Lage samt Grundstück- grenze könne dennoch abgelesen werden. Der Umbau solle auf dem Grundriss der bestehenden Baracke umgesetzt und massvoll erweitert werden, was noch keine verstärkte Abweichung von den geltenden Grenzabstandsvorschriften begründe, weil bereits die bestehende Bara- cke den heute vorgeschriebenen Grenzabstand von 2.5 m unterschreite. Die zusätzlichen Abstandsvorschriften gemäss Zonenschema seien nicht schon bei einer unwesentlichen Änderung des Gebäudevolumens einzu- halten. Der Gemeindevorstand sei davon ausgegangen, die Beschwerde- führerin meinte, dass der Dachabschnitt des bestehenden Hauses über die Grenze zu Parzelle 3135 rage. Die Beschwerdeführerin habe sich nicht auf den Überbau des Holzschopfes bezogen, weshalb diesbezüglich keine Rechtsverweigerung vorliege.
6 - 8.In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Beschwerdeführerin sowie die Beschwerdegegnerin an ihren Standpunkten fest, ohne neue wesent- liche Argumente vorzubringen. Die Beschwerdegegner verzichteten auf die Einreichung einer Duplik. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und auf den ange- fochtenen Beschwerdeentscheid wird, soweit erforderlich, in den nach- stehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Anfechtungsobjekt sind die Baubewilligung und der Beschwerdeentscheid vom 8. März 2013, mit welchem die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Baubewilligung zur Erweiterung resp. für den Umbau des Wohnhauses und den Abbruch der Baracke auf Parz. Nr. 3136 abgewie- sen wurde. Beschwerdegegenstand bildet dabei die Frage, ob das Projekt „Umbau des Wohnhauses und Abbruch des Schopfes“ auf Parz. Nr. 3136 baurechtskonform ist. 2.Zunächst gilt es jedoch in formeller Sicht festzuhalten, dass das Einspra- che- und Beschwerdeverfahren vor der Baukommission resp. dem Ge- meindevorstand gesetzlich so nicht vorgesehen wäre. Die Gemeinde B._____ besteht seit dem 1. Januar 2012 neben B._____ und Y._____ auch aus der ehemaligen Gemeinde X.. Wie die Vorinstanz im an- gefochtenen Entscheid ausführte, war bei der Fusion bestimmt worden, dass bis zur jeweiligen Inkraftsetzung der vereinheitlichten Gesetze übergangsrechtlich die für das Gemeindegebiet der alten Gemeinden gel- tenden Gesetze weiterhin anzuwenden sind. Demnach sei das Baugesetz der früheren Gemeinde X. (BG) anzuwenden. Dieses Gesetz sieht
7 - aber in Art. 3 und 4 vor, dass der Gemeindevorstand Baubehörde ist und die Baukommission lediglich vorbereitende und kontrollierende Funktio- nen hat. Der gemeindeinterne Weiterzug von Einspracheentscheiden und Baubewilligungen, wie er im Baugesetz der ehemaligen Gemeinde Y._____ (Art. 70 Baugesetz Y.) vorgesehen ist, existierte in der ehemaligen Gemeinde X. nicht. Dort erteilte der Gemeindevorstand die Baubewilligung respektive entschied über Einsprachen, wogegen der direkte Weiterzug an das Verwaltungsgericht vorgesehen war (vgl. Art. 113 BG). Trotzdem wendet die Vorinstanz das für die ehemalige Ge- meinde Y._____ geltende interne Weiterzugsverfahren auch für die ehe- malige Gemeinde X._____ an. Die Parteien haben jedoch dadurch keinen Rechtsnachteil erlitten. Stattdessen haben sie ihre Anliegen vor einer zu- sätzlichen Instanz geltend machen können, weshalb dieses Vorgehen nicht zu beanstanden ist.
9 - rallelität zwischen den Verfahrensgarantien der EMRK und denjenigen der Bundesverfassung besteht daher kein Anlass, aus Art. 29 BV ein Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übri- gen Verfahrensbeteiligten auch im Verfahren vor anderen als gerichtli- chen Behörden abzuleiten“. Es ist deshalb davon auszugehen, dass durch die Nichtzustellung der Stellungnahme der Beschwerdegegner keine Rechte der Beschwerdefüh- rerin verletzt worden sind. Daran ändert der Umstand auch nichts, dass der vorzitierte Bundesgerichtsentscheid in der Lehre auf Kritik gestossen ist (dazu KÖLZ/HÄNER/ BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich, 2013, E 527 m.w.H). Für das Verwaltungsgericht besteht vorliegend kein Anlass, von der zitierten bun- desgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen. c)Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs spätestens mit vorliegendem Verfahren vor dem Ver- waltungsgericht aufgrund des doppelten Schriftenwechsels geheilt wor- den wäre (vgl. BGE 137 I 195 E.2.3.2, 115 V 305 E.2h). 4.Im vorinstanzlichen Verfahren beantragte die Beschwerdeführerin den Ausstand des Präsidenten der Baukommission beim Entscheid des Ge- meindevorstandes. Sie rügt vorliegend, ein solcher Ausstand habe nicht stattgefunden, respektive aus dem Beschwerdeentscheid sei ein solcher nicht ersichtlich. Gemäss eingelegtem Protokollauszug der Sitzung des Gemeindevorstandes vom 7. März 2013 ist der Präsident der Baukom- mission, welcher dem Gemeindevorstand angehört, beim Beschwerde- entscheid des Gemeindevorstandes jedoch in Ausstand getreten. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht wiederholt ent- schieden hat, dass Behördenmitglieder nur dann in den Ausstand zu tre- ten haben, wenn sie an der zu behandelnden Sache ein persönliches In-
10 - teresse haben (BGE 107 Ia 135 E.2b; 125 I 119 E.3b-e); nimmt ein Behördenmitglied jedoch öffentliche Interessen wahr, so besteht grundsätzlich keine Ausstandspflicht (Urteil des Bundesgerichts 1P.426/1999 vom 20. Juni 2000 in ZBl 103/2002 S. 36 E.2a S. 37 mit Hinweisen). Gemäss Art. 6a Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungs- rechtspflege (VRG; BR 370.100) finden die Ausstandsgründe von Art. 6a Abs. 1 lit. d VRG, d.h. wenn eine Person in anderer amtlicher Stellung an einem Entscheid der Vorinstanz in gleicher Sache mitgewirkt hat, keine Anwendung auf die Gemeinden, so dass der Präsident der Baukommissi- on nicht in Ausstand hätte treten müssen.
11 - Die unmittelbar anwendbaren kantonalen Bauvorschriften des KRG, wor- unter auch Art. 81 KRG fällt, gehen gemäss Art. 107 Abs. 2 Ziff. 5 KRG abweichenden kommunalen Vorschriften vor. Indessen sieht Art. 107 Abs. 2 KRG vor, dass allgemein strengere Vorschriften der Gemeinden vorbehalten bleiben. Weil Art. 40 Abs. 3 BG den Besitzstand für Umbau- ten auf solche einschränkt, bei denen das Gebäudevolumen nicht verän- dert wird, ist er strenger als Art. 81 Abs. 2 KRG. Somit kommt vorliegend Art. 40 Abs. 3 BG zur Anwendung. c)Aufgrund des Situationsplans und anhand der Fotos ist festzustellen, dass der Grenzabstand zu Parz. Nr. 3135 beim heute eingeschossigen Schopf bislang ca. 1.25 m und beim Gebäudeteil Nr. 11-A ca. 75 cm be- trug. Das Hauptgebäude Nr. 11 liegt bereits heute direkt auf der süd- westlichen Grundstücksgrenze. Der nun zur Wohnnutzung geplante Neu- bau (Schopf inkl. Gebäudeteil Nr. 11-A) wird gegen die Grenze von Parz. Nr. 3135 erweitert, so dass die Hausfassade gemäss den Plänen „Projekt Grundrisse“ direkt an die Stützmauer zu liegen kommt und damit der Grenzabstand auf ein Minimum verringert wird. Durch die vorgesehene vereinheitlichte Dachform wird der Schopf zudem höher als zum heutigen Zeitpunkt. Angesichts dieser Erweiterungen, auch wenn sie allenfalls massvoll ausfallen, verändert sich das Gebäudevolumen des bislang be- stehenden Schopfes und des Gebäudeteils Nr. 11-A. Eine Bewilligung gestützt auf den Besitzstand verletzt somit den unmissverständlichen Wortlaut von Art. 40 Abs. 3 BG, welcher ein gleichbleibendes Gebäudevo- lumen voraussetzt. Tatsächlich müsste das vorliegende Bauvorhaben aufgrund des veränderten Gebäudevolumens gestützt auf Art. 40 Abs. 3 BG den Vorschriften für Neubauten und damit auch den diesbezüglich geltenden Abstandsvorschriften gemäss Art. 75 Abs. 1 KRG und Art. 46 Abs. 2 BG entsprechen. Die Beschwerde ist bereits aus diesem Grund gutzuheissen.
12 - d)Ein Augenschein der Gegebenheiten erübrigt sich vorliegend, da die Ört- lichkeit und der bestehende Bau aufgrund der Baugesuchspläne und ein- gelegten Fotos gut erkennbar sind.
Nettowohnfläche hinaus neu 48.56 m 2 Nettowohnfläche geschaffen und neu zwei statt wie bisher eine Wohnung genutzt werden. Somit werden neu statt einer zwei Partien in diesem Haus leben, was, entgegen der An- sicht der Beschwerdegegnerin und der Beschwerdegegner, erfahrungs- gemäss zu einem höheren Verkehrsaufkommen führt. Die Erweiterung selbst ist relativ gesehen nicht sehr gross, im Gesamten betrachtet jedoch von erheblicher Auswirkung. Deshalb sind hier pro Wohnung ein Platz, d.h. insgesamt zwei Plätze bereitzustellen.
14 - c)Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner genügt es nicht, Mietverträ- ge über die nötige Anzahl Parkplätze einzureichen. Art. 38 Abs. 2 BG ver- langt den Nachweis über den Besitz der notwendigen Rechte für die Er- stellung bzw. Nutzung der Abstellplätze. Damit ist eine Sicherstellung der dauernden Verfügbarkeit in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht gemeint. Rechtlich geschieht die Sicherstellung in der Regel durch eine Grund- dienstbarkeit oder ein Baurecht zu Gunsten des Grundstücks, auf wel- chem die Parkplatzerstellungspflicht besteht (vgl. HÄUPTLI, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, § 55 N 37). Mietverträge bieten demgegenüber nicht die nötige Sicherheit über die dauernde Ver- fügbarkeit der Parkplätze. Auch diesbezüglich ist die Beschwerde somit gutzuheissen. 8.Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, mangels entspre- chender, dienstbarkeitsgesicherter Berechtigung zum Fahren und Gehen auf Parz. Nr. 3135 sei die Parz. Nr. 3136 nicht vorschriftsgemäss er- schlossen. Ein Verbot des Befahrens oder Begehens ihres Grundstücks hat sie jedoch weder in den Rechtsschriften ausgesprochen, noch hat sie erwähnt, je ein solches gegenüber den Beschwerdegegnern ausgespro- chen zu haben. Die betroffene Zufahrt wird zudem unbestritten bereits seit Jahrzehnten von den Beschwerdegegnern als Eigentümer der Parz. Nr. 3136 benutzt. Ob deshalb allenfalls eine Ersitzung stattgefunden hat oder ob ein Notwegrecht erteilt werden könnte, hat der Zivilrichter zu ent- scheiden, weshalb die Parteien diesbezüglich auf den zivilrechtlichen Weg zu verweisen sind. Die Erteilung der Baubewilligung war jedoch im Hinblick auf die Erschlies- sung zum heutigen Zeitpunkt möglich, da die Beschwerdegegner die Zu- fahrt über das Grundstück Nr. 3135 bisher unwidersprochen uneinge- schränkt benutzen konnten. Gemäss Art. 72 Abs. 2 KRG gilt ein Grunds- tück als baureif, wenn es u.a. für die beabsichtigte Nutzung vorschrifts-
15 - gemäss erschlossen ist oder die Erschliessung bis zum Abschluss des Bauvorhabens ausgeführt wird.