R 11 58 5. Kammer URTEIL vom 1. November 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch
Fernseher, Internet). Für einen Teil der Lofts würden Investoren gesucht, welche diese eine gewisse Anzahl Wochen im Jahr selber belegen könnten und sie sonst der ... GmbH zur Weitervermietung überliessen. Die Mieteinnahmen der Lofts sollten, abzüglich einer Kommission, an die Investoren fliessen. Die ... GmbH reinige die Lofts, stelle Bettwäsche zur Verfügung, besorge den Unterhalt und die Vermietung, mache Marketing und sorge mit einer dynamischen Preisgestaltung für eine maximale Auslastung der Lofts. f)Am 27. Februar 2011 sandte der Bauberater der Gemeinde seinen von dieser angeforderten Bericht zur Beurteilung des Baugesuches. Unter anderem stellte er fest, dass die geplante Neubaute auf der westlichen Grenze von Parzelle 249 liege. Eine Realisierung sei nur möglich, wenn verschiedene Anstösser der Baugesuchstellerin ein Grenzbaurecht einräumten, unter anderem die Gemeinde ... als Eigentümerin der Parzelle 264. Es frage sich, ob es sich die Gemeinde leisten könne, durch die Gewährung eines Grenzbaurechtes dazu beizutragen, dass ein potentieller Freihaltebereich an extrem exponierter Lage überbaut werde, die empfindliche Umgebung des Gemeindehauses und der Dorfkirche überbaut werde und dabei möglicherweise lediglich Zweitwohnungen produziert würden. Angesichts der Bestrebungen zur Einschränkung des Zweitwohnungsbaues erscheine ein derartiges Verhalten inkonsequent. g)Am 8. März 2011 erstellte die ... GmbH ein detailliertes Bewirtschaftskonzept für die Alpenlofts. Danach sollten die Lofts 9, 10 und 11 verkauft werden. Sie sollten durch die Eigentümer maximal 12 Wochen im Jahr eigenbelegt werden. Die Eigentümer dieser Lofts würden sich verpflichten, falls sie diese als Zweitwohnungen nützten, diese selber oder durch die ... GmbH mit einer Mindestauslastung von 20% zu bewirtschaften. Falls dies nicht erreicht werde, müssten die Lofts als Erstwohnungen selber genutzt, vermietet oder verkauft werden. h)An seiner Sitzung vom 28. März 2011 (Protokollauszug vom 21. April 2011) beschloss der Gemeindevorstand nach einer Orientierung durch die ...
GmbH, acht Lofts müssten im Eigentum der ... GmbH bleiben und touristisch bewirtschaftet werden. Die Bewirtschaftung als hotelähnlicher Betrieb aller Lofts müsse auf lange Sicht garantiert werden. Die Bauherrschaft solle einen entsprechenden Vertragsentwurf vorlegen. i)Am 30. März 2011 unterbreitete die ... GmbH der Gemeinde eine Aktennotiz der Gemeindevorstandssitzung vom 28. März 2011, worin festgehalten wurde: „Grenzbaurechtsvertrag mit Gegenleistungsbewirtschaftungssicherheit. Keine Zweitwohnungen, was passiert bei Umnutzung, Nachfolgeregelung. Herr Müller verfasst einen Vertragsentwurf, der durch den Gemeindeanwalt überprüft wird.“ Ebenso lag dem Schreiben ein Entwurf über eine Vereinbarung eines Grenzbaurechtes bei. Gemäss diesem Entwurf hätte sich die ... GmbH als Gegenleistung für die Einräumung des Grenzbaurechtes verpflichtet, die drei im Haus B befindlichen Lofts nicht als Stockwerkeigentum zu verkaufen und diese selber zu bewirtschaften, oder sie Dritten zur Bewirtschaftung zur Verfügung zu stellen. Falls die ... GmbH Konkurs gehe, hätte die Gemeinde das Vorkaufsrecht. In einem ebenfalls beigelegten Entwurf eines Vorkaufsrechtsvertrages war vorgesehen, dass das Vorkaufsrecht nicht im Grundbuch vorzumerken sei. j)Am 21. April 2011 erklärte die Gemeinde sich gegenüber der ... GmbH bereit, eine Zone zu schaffen, welche den Betrieb touristisch bewirtschafteter Zweitwohnungen zuliesse. k)Am 28. April 2011 schrieb die ... GmbH, sie erwarte den Baubescheid umgehend. l)Am 2. Mai 2011 schrieb die Gemeinde der ... GmbH, Baufachchef Felix sei bis 16. Mai 2011 abwesend und werde sich nachher mit ihr in Verbindung setzen. 2.Mit Entscheid vom 23./25. Mai 2011 wies der Gemeindevorstand das Baugesuch ab. Er erwog, dass die Baugesuchstellerin nicht bereit sei, den
von der Gemeinde (für die Einräumung der erforderlichen Grenz- und Näherbaurechte) geforderten Ausschluss einer Zweitwohnungsnutzung rechtlich verbindlich sicherzustellen. Auf die Einräumung von Grenz- und Näherbaurechten zulasten einer im Eigentum der Gemeinde stehenden Parzelle bestehe kein Rechtsanspruch. Die Gemeinde entscheide darüber als Grundeigentümerin privatrechtlich. Die Baugesuchstellerin könne sich auch nicht auf den Grundsatzentscheid der Gemeinde vom 8. Juni 2010 berufen, zumal diesem Grundsatzentscheid ein Vorprojekt zu Grunde gelegen habe, in welchem die Gesamtanlage als Hotelprojekt bezeichnet worden sei. Beim vorliegenden Baugesuch handle es sich aber um eine Zweitwohnungsüberbauung, verbunden mit einer rechtlich unverbindlichen Erklärung, diese touristisch bewirtschaften zu wollen. Infolge Nichteinhaltung des Grenzabstandes zu Parzelle 264 erweise sich das Baugesuch als materiell baurechtswidrig und sei daher abzuweisen. 3.Dagegen erhob die ... GmbH am 7./12. Juli 2011 (Poststempel) Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Begehren, es sei die Gemeinde anzuweisen, das Baugesuch vom 18. August 2010 zu bewilligen. Eventualiter sei das Baugesuch durch das Gericht zu bewilligen. Die Zusage des Näherbaurechtes durch die Gemeinde habe als Bedingung die Firsthöhe der zukünftigen Baute und deren Einmessung durch einen Geometer stipuliert. Gegengeschäft sei die Einräumung eines öffentlichen Fussweges durch die Beschwerdeführerin gewesen. An diesen Entscheid sei die Gemeinde heute gebunden (Art. 5 Ziff. 3 BV). Die Beschwerdeführerin sei Hotelunternehmerin und bewirtschafte die heutigen und zukünftigen Räume nach den Wirtschaftsbedingungen eines Hotelbetriebes. Wenn die Gemeinde das Gesuch im Wesentlichen auf die Annahme stütze, es handle sich vorliegend um eine Zweitwohnungsüberbauung und nicht um ein Hotel, sei dies willkürlich. Wenn die Gemeinde die Abweisung des Baugesuches auf die Verletzung der Normen-Bauabstände des kommunalen, allenfalls kantonalen, Baurechtes stütze, habe sie die Ursache hierfür selbst gesetzt, indem sie in rechtsverletzender Weise den Grundsatz „pacta sunt servanda“ missachte. Der Grundsatzentscheid der Gemeinde vom 8. Juni 2010 stelle für beide Parteien eine Obligation dar. Nachträglich werde versucht, weitere
Forderungen an die Erfüllung des Vertrages zu knüpfen. Die Gemeinde müsse aber so leisten, wie vereinbart und im Protokoll dokumentiert. Das Näherbaurecht sei als gewährt zu betrachten und die Baubewilligung im Umfang des Baugesuches zu erteilen. Die Beschwerdeführerin habe im Vertrauen auf die Gewährung des Näherbaurechtes die Wirtschaftlichkeit geprüft und die Planungen vorangetrieben etc. Die Nichterfüllung des Vertrages durch die Gemeinde hätte die Ersatzpflicht derselben zur Folge. Zudem verletze das Vorgehen der Gemeinde Treu und Glauben und stelle eine trölerische Verfahrensführung dar. Der Bericht des Bauberaters sei aus dem Recht zu weisen. Zudem sei auch das rechtliche Gehör nicht gewährt worden. Weil der Bericht des Bauberaters ausserhalb der Frist erstellt worden sei, welche der Gemeinde für ein Baubewilligungsverfahren zur Verfügung stehe, dürften ihr dafür keine Kosten überwälzt werden. Ferner könnten die Kosten deshalb nicht ihr auferlegt werden, weil der Bericht nicht objektiv sei und sich auf die Ideologien des Zweitwohnungsbaues stütze, welche gerade vom Stimmvolk abgelehnt worden seien. Sie beantrage eine Entschädigung von Fr. 4'800.-- zuzüglich Mehrwertsteuer für das vorliegende Verfahren. 4.In ihrer Vernehmlassung vom 26. August 2011 beantragte die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde. Die ... GmbH habe ihr Vorprojekt vom 7. April 2010 als Hotelprojekt bezeichnet gehabt. Dass kein Hotelprojekt geplant gewesen sei, habe die Gemeinde anhand des Vorprojektes nicht erkennen können, weil keine Grundrisse, sondern nur ein Situationsplan, eine Fotomontage sowie die Fassadenpläne abgegeben worden seien. Mit ihrem Grundsatzentscheid vom (recte) 8. Juni 2010 habe die Gemeinde eine Anfrage für ein Hotelprojekt beantwortet und dafür ein entsprechendes Näherbaurecht in Aussicht gestellt. Ob das Grenzbaurecht bereits mit dem Grundsatzentscheid verbindlich eingeräumt worden sei oder ob es hiefür noch einer konkretisierenden Vereinbarung bedurft hätte, brauche, weil vorliegend kein Hotelprojekt zur Diskussion stehe, nicht weiter geprüft zu werden. Ob die Gemeinde der Beschwerdeführerin das erforderliche Grenzbaurecht einräume, sei eine zivilrechtliche Frage. Über die Einräumung entscheide die Gemeinde privatrechtlich. Weil das Grenzbaurecht zur Parzelle 264 fehle, sei das Bauvorhaben materiell baurechtswidrig. Eventualiter wäre zu prüfen, ob
das Baugesuch aufgrund der zahlreichen materiellen Beanstandungen des Bauberaters abgewiesen werden müsste. 5.Die Replik der Beschwerdeführerin vom 26. September 2011 enthält keine neuen, entscheidwesentlichen Gesichtspunkte. 6.Am 10. Oktober 2004 duplizierte die Gemeinde. Bei der Frage, ob die Gemeinde der Beschwerdeführerin am 8. Juni 2010 bereits ein Näherbaurecht für die vorliegende Zweitwohnungsüberbauung eingeräumt habe oder nicht, handle es sich um eine für die Beurteilung der öffentlich- rechtlichen Grenzabstandsfrage notwendigerweise zu beantwortende Vorfrage, welche das Verwaltungsgericht in jedem Fall vorfrageweise prüfe. Die Gemeinde habe der ... GmbH im Baubewilligungsverfahren in Aussicht gestellt, anstelle des klassischen Hotels auch touristisch bewirtschaftete Lofts zu akzeptieren beziehungsweise hierfür ein Näherbaurecht einzuräumen, allerdings unter der Voraussetzung, dass die touristische Bewirtschaftung rechtlich gesichert und eine Wohnnutzung in reine Zweitwohnungen ausgeschlossen werde. Hierfür habe die Gemeinde die Schaffung einer Spezialzone vorgeschlagen, in welcher touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen mit rechtlich verbindlicher Bewirtschaftungsverpflichtung als Dienstleistungsflächen qualifiziert worden wären. Die ... GmbH habe dieses Angebot ausgeschlagen und beharrte auf einer Baubewilligung für eine reine Zweitwohnungsüberbauung. Hierfür verfüge die Beschwerdeführerin über kein Näherbaurecht und die Gemeinde wolle ihr dies dafür auch nicht erteilen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Anfechtungsobjekt bildet vorliegend der Entscheid vom 23./25. Mai 2011 der Gemeinde betreffend Abweisung des (überarbeiteten) Baugesuches vom 28. August 2010 (Erstellung zweier Neubauten auf Grundstücksparzelle 249 für Ferien-Lofts und Dienstleistungsfläche) infolge Nichteinhaltung des Grenzabstandes zur gemeindeeigenen Strassenparzelle 264. Zu prüfen und zu klären ist dabei vorfrageweise, ob zwischen der Beschwerdeführerin und
der Gemeinde eine entsprechende Vereinbarung zustande gekommen ist, die der Bauherrin ein solches Grenz- und Näherbaurecht eingeräumt hat und daher für die Gemeinde verbindlich gewesen wäre. 2. a)Gemäss Art. 77 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG) kann die kommunale Baubehörde Unterschreitungen der in diesem Gesetz und im Baugesetz der Gemeinde festgelegten Bauabstände bewilligen, wenn eine Vereinbarung zwischen den Betroffenen vorliegt und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Die kommunale Baubehörde verfügt die Anmerkung der Unterschreitung im Grundbuch. Vorliegend ist die Beschwerdeführerin der Meinung, dass schon mit dem „Grundsatzentscheid“ vom 31. Mai, mitgeteilt 8. Juni 2010, das beantragte Näherbaurecht – als Gegenleistung für die Sicherstellung eines öffentlichen Fusswegrechtes über die Bauparzelle 249 zwischen Gemeindehaus und Hotel – eingeräumt worden sei und die Vorinstanz bei ihrer Baugesuchsverweigerung daher klar gegen den Grundsatz „pacta sunt servanda“ verstossen habe. Dies trifft jedoch, wie gleich noch im Detail zu zeigen sein wird, im konkreten Fall gerade nicht zu. b)Zunächst gilt es festzuhalten, dass eine Vereinbarung laut Art. 77 Abs. 1 KRG nicht formbedürftig ist. Im Gesetz (KRG) selber ist keine Formvorschrift - auch nicht die einfache Schriftlichkeit - erwähnt. Das angerufene Verwaltungsgericht hat denn auch schon beiläufig entschieden, dass eine solche Vereinbarung auch mündlich möglich ist (VGU R 08 77, Seite 16; eine derartige Einigung ist sogar stillschweigend möglich: vgl. Heinz Rey/ Lorenz Strebel, Basler-Kommentar [BSK], Zivilgesetzbuch II, Basel 2011, Art. 680 ZGB, Seite 1133 Rz. 24). Die Nichtbeachtung von Formvorschriften schliesst daher für sich allein betrachtet noch nicht aus, dass mit dem erwähnten Grundsatzentscheid vom 8. Juni 2010 (Einräumung Näherbaurecht bei Erfüllung Auflagen) der Vorinstanz bereits eine Vereinbarung im Sinne von Art. 77 Abs. 1 KRG zustande gekommen wäre. Indessen ist das Gericht aus anderen Gründen zur festen Überzeugung gelangt, dass eine Einigung damals nicht zustande gekommen ist. Die Beschwerdeführerin bezeichnete ihr Projekt in der ersten Baueingabe vom 7. April 2010 nämlich ausdrücklich
als „Vorprojekt Hotel der ...“ und fragte die Baubehörde damals an, ob sie für eine Bebauung im Sinne dieses Vorprojektes der Parzelle 249 das Grenzbaurecht erteile. In jenem Grundsatzentscheid führte die Beschwerdegegnerin zwar – etwas unbedarft - unter den Auflagen nicht auf, es müsse sich bei der Überbauung um ein Hotel handeln. Sie schrieb dafür aber, dass das öffentliche Fusswegrecht zwischen Gemeindehaus und Hotel gewährleistet sein müsse. Die Gemeinde ging zu diesem Zeitpunkt also offensichtlich von einer „Hotelbaute“ aus. Erst im Baugesuch vom 28. August 2010 samt Nutzungskonzept von 13. Oktober 2010 legte die Beschwerdeführerin ihr neues Konzept „Alpenloft und Nutzungsschema“ vor. Von einer Einigung über die erst rund 4 Monate nach dem zitierten Grundsatzentscheid eröffneten Bau- und Nutzungsabsichten der Bauherrin kann somit aber keine Rede sein. c)Diese Rechtsauffassung (reine Beweisfrage) deckt sich zudem auch mit dem nachfolgenden Schreiben der Beschwerdeführerin vom 30. März 2011 an die Gemeinde, ging sie darin aktenkundig doch selbst davon aus, dass bis anhin keine Einigung habe erzielt werden können. An jenem Datum schrieb sie der Gemeinde nämlich was folgt: „Wir bedanken uns, dass wir Ihnen letzten Montag unser Projekt persönlich vorstellen konnten. Wir sind erleichtert, dass wir gemeinsam zu einer Einigung gefunden haben. Wir haben Ihnen in diesem Sinn zwei Vertragsentwürfe beigelegt. Der erste ist eine Vereinbarung eines Grenzbaurechts, der zweite ein Vorkaufsrechtsvertrag. Damit haben Sie alle gewünschten Unterlagen. Wir benötigen nun von Ihnen verbindliche Termine für die Vertragsunterzeichnung und den Baubescheid in nächster Zeit, damit ein Baubeginn 2012 möglich bleibt. Wann können wir die Verträge unterschreiben und wann mit Ihrem Baubescheid rechnen?“. Aus diesem Schreiben mit der Überschrift „Projekt Hotel Alpenloft“ geht nach Meinung des angerufenen Gerichts klar hervor, dass eine Vereinbarung im Sinne von Art. 77 Abs. 1 KRG selbst nach Auffassung der Beschwerdeführerin erst nach der Unterzeichnung der vorgelegten Vertragsentwürfe vorgelegen hätte. Zur Vertragsunterzeichnung ist es dann aber nicht (mehr) gekommen, weil die Gemeinde danach (mit Erklärung vom 21. April 2011) eine andere Form der Sicherstellung vorschlug („Spezialzone“ ..., die den Betrieb touristisch
bewirtschafteter Zweitwohnungen zugelassen hätte). Darauf bestand die Beschwerdeführerin dann jedoch ultimativ (vgl. Schreiben vom 28. April 2011) auf einem Entscheid über das von ihr eingereichte (überarbeitete) Baugesuch vom 28. August 2010. Aus dem geschilderten Sachverhalt ergibt sich aber zweifellos, dass bis heute noch keine Vereinbarung im Sinne von Art. 77 Abs. 1 KRG zwischen der Beschwerdeführerin und der Gemeinde zustande gekommen ist. Damit ist aber ebenfalls klar, dass das für die Erteilung der Projektbewilligung notwendige Grenzbaurecht nicht besteht bzw. zu keinem Zeitpunkt rechtsgültig erteilt wurde. Die öffentlich-rechtlichen Abstandsbestimmungen wären daher bei Projektgenehmigung durch die Vorinstanz verletzt worden. d)Überdies hat die Gemeinde klargemacht, dass dieses Grenzbaurecht von ihr – zumindest für das überarbeitete Bauvorhaben vom 28. August 2010, das Küchen in den Alpen-Lofts aufweist und für das (bis zu dem von der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 28. April 2011 kategorisch eingeforderten Entscheid über die Baubewilligung) nachweislich eine verbindliche Zusicherung fehlte, dass die zu schaffenden Lofts auch touristisch bewirtschaftet werden (warme Betten) – auch nicht erhältlich sei. Damit hat es der Bauherrschaft aber auch noch an der privatrechtlichen Bauberechtigung für die Verwirklichung ihres überarbeiteten Projektes gefehlt (vgl. VGU R 10 123, R 08 63; PVG 1989 Nr. 15). Nur nebenbei sei dazu erwähnt, dass die Gemeinde als Eigentümerin der Strassenparzelle 264 auch nicht verpflichtet werden kann, das nachgesuchte Grenz- bzw. Näherbaurecht zu gewähren, da unter Privatrechtssubjekten die Vertragsfreiheit gilt, welche sich vorliegend als Abschlussfreiheit (frei gebildeter Vertragswille/keine Kontrahierungspflicht) manifestiert (vgl. Eugen Bucher, BSK, Obligationenrecht I, Basel 2011, Vorbemerkung zu Art. 1-40 OR, Seite 21 Rz. 6f.). Folglich kann der – ausschliesslich dem Zivilrecht unterstehende und allenfalls vom Zivilrichter zu klärende – Entscheid der Gemeinde, der Beschwerdeführerin für ihr (überarbeitetes) Bauvorhaben kein Grenz- bzw. Näherbaurecht zu gewähren, nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens vor Verwaltungsgericht bilden.
e)Zusammengefasst ergibt sich damit, dass der angefochtene Gemeindeentscheid vom 23./25. Mai 2011 rechtens ist, weil er sich sowohl mit Blick auf die verletzten (öffentlich-rechtlichen) Abstandsvorschriften als korrekt erweist und zudem auch die notwendigen (privatrechtlichen) Dienstbarkeiten (Einräumung Grenz-/Näherbaurecht) für die Beschwerdeführerin nicht erhältlich sind, was hier zur Abweisung der Beschwerde führen muss. f)Der Vollständigkeit halber sei noch erwähnt, dass laut Art. 77 Abs. 1 KRG eine allfällige Unterschreitung von Bauabständen auch nur dann bewilligt werden kann, wenn zusätzlich keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Das allgemeine Interesse an der Beschränkung des klassischen Zweitwohnungsbaues zu Gunsten des Baues touristisch genutzter Zweitwohnungen (Schaffung/Erhalt „warmer Betten“) ist sicherlich als ein derartiges „überwiegendes öffentliches“ Interesse zu qualifizieren. Die Gemeinde hat überdies signalisiert, dass sie bei Vorliegen entsprechender Sicherungsvorkehren bereit ist, das bislang fehlende Grenz- bzw. Näherbaurecht zu gewähren. Auf ihren konkreten Lösungsvorschlag mit Schreiben vom 21. April 2011 (Spezialzone ...) ist die Beschwerdeführerin aber mit keinem Wort eingegangen; vielmehr hat sie mit Eingabe vom 28. April 2011 nochmals auf einem sofortigen Ergehen des Baubescheides zu ihrem überarbeiteten – aber eben illegalen (vgl. dazu obiges Fazit unter E. 2e) – Bauvorhaben vom 28. August 2010 beharrt. 3.Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) vollumfänglich der Beschwerdeführerin auferlegt. Eine aussergerichtliche Entschädigung steht der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin (Gemeinde/Vorinstanz) aber laut Art. 78 Abs. 2 VRG nicht zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. Demnach erkennt das Gericht:
1.Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.Die Gerichtskosten, bestehend