A 11 13, 14, 15, 17 und 18 4. Kammer URTEIL vom 25. Oktober 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Zweitwohnungssteuer 1.Am 10. November 2009 hat die Regierung eine Ergänzung des kantonalen Richtplans (RIP 2000) mit der Thematik “Erst- und Zweitwohnungen sowie touristische Beherbergung“ beschlossen. Mit dieser Richtplanergänzung wurden die Tourismusgemeinden verpflichtet, mittels Kontingentierung den Bau von unbewirtschafteten Zweitwohnungen in Grenzen zu halten. Der im Hinblick darauf erarbeitete gleichnamige Werkzeugkasten, welcher diverse Musterregelungen enthält, wurde dabei zur Kenntnis genommen. In der Zwischenzeit, nämlich am 15. März 2010, hat der Bundesrat diese Anpassung des kantonalen Richtplans genehmigt. Bereits nachdem sich die erwähnten Richtplanregelungen auf regionaler und kantonaler Ebene abzuzeichnen begannen, entschied sich der Gemeindevorstand ..., die kommunalen Bestimmungen über die Förderung des Erst- und die Einschränkung des Zweitwohnungsbaus diesen Richtplanvorgaben anzupassen und eine entsprechende Vorlage auszuarbeiten. Nach erfolgter Vorprüfung durch das kantonale Amt für Raumentwicklung (ARE) wurde der Gesetzesentwurf in der Zeit vom 15. Dezember 2009 bis 20. Januar 2010 in die öffentliche Auflage (Mitwirkung) gegeben. Dabei beschloss der Gemeindevorstand u.a., eine “Zweitwohnungssteuer“ in die Revisionsvorlage zu integrieren. Anlässlich der Gemeindeversammlung vom 17. Februar 2010 war die Einführung der Zweitwohnungssteuer dann erwartungsgemäss nebst der Höhe des Erstwohnungsanteils das Hauptthema. Die Stimmberechtigten von ... entschieden schliesslich, an diesem neuen Instrument der Zweitwohnungssteuer sowie auch am bisherigen Erstwohnungsanteil von
35% festzuhalten. Gegen diese am 17. Februar 2010 von der Gemeinde ... beschlossene Baugesetzesrevision erhoben die im Rubrum erwähnten Eigentümer resp. Nutzungsberechtigte von Ferienwohnungen oder Ferienhäusern in der Gemeinde ... Planungsbeschwerde an die Regierung mit dem sinngemässen Begehren, den Bestimmungen über die Zweitwohnungssteuer (Art. 62a f. BG) sei die Genehmigung zu versagen. Mit separaten Beschwerdeentscheiden vom 8. März 2011 wies die Regierung die Beschwerden ab und genehmigte gleichentags die Vorschriften über die Zweitwohnungssteuer. Ein Ausstandsbegehren gegen Regierungsrat X. wies sie ab. 2.Dagegen erhoben die im Rubrum aufgeführten Parteien Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtenen Beschwerdeentscheide aufzuheben und die Zweitwohnungssteuer nicht zu genehmigen. Eventuell sei die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an die Regierung zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer A 11 13 erhebt erneut Ausstandseinrede gegen Regierungsrat X. sowie neu auch gegen Regierungsrat Y. 3.Die Regierung und die Gemeinde ... beantragten in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerden. Die Ausstandseinreden seien unbegründet. 4.In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne neue wesentliche Argumente vorzubringen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Gemäss Art. 6 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) kann die zuständige Behörde im Interesse einer zweckmässigen Erledigung die Verfahren bei getrennt eingereichten Eingaben zum gleichen Gegenstand
vereinigen. Voraussetzung für eine Verfahrensvereinigung ist, dass den Eingaben derselbe Sachverhalt zugrunde liegt und sich die gleichen Rechtsfragen stellen (vgl. BGE 128 V 124 S. 126 E. 1; VGU R 10 33 vom 12. Oktober 2010 E. 1 und R 05 27/28 vom 20. Mai 2005 E. 1). Dies trifft vorliegend offensichtlich zu, wie bereits der Instruktionsrichter in der vorsorglichen Verfügung vom 24. Juni 2011 angeordnet hat. 2.Nach der in Art. 30 Abs. 1 BV aufgeführten, ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt (BGE 126 I 68 E. 3a S. 73; 125 I 119 E. 3a; 120 Ia 184 E. 2b). Die Regierung ist keine richterliche Behörde, sondern Organ der Verwaltung. Nach der Praxis des Bundesgerichts sind politische Behörden (Kantonsregierungen, Gemeindeexekutiven usw.) aufgrund ihres Amtes, anders als ein Gericht, nicht allein zur (neutralen) Rechtsanwendung oder Streitentscheidung berufen. Sie tragen zugleich eine besondere Verantwortung für die Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben (Urteil 2A.364/1995 des Bundesgerichtes vom 14. Februar 1997 in ZBl 99/1998 S. 289 E. 3b). Das Bundesgericht hat denn auch wiederholt entschieden, dass Behördenmitglieder nur dann in den Ausstand zu treten haben, wenn sie an der zu behandelnden Sache ein persönliches Interesse haben (BGE 107 Ia 135 E. 2b S. 137; 125 I 119 E. 3b-e S. 123 f.); nimmt ein Behördenmitglied jedoch öffentliche Interessen wahr, so besteht grundsätzlich keine Ausstandspflicht (Urteil 1P.426/1999 des Bundesgerichtes vom 20. Juni 2000 in ZBl 103/2002 S. 36 E. 2a S. 37 mit Hinweisen). Die für Gerichtspersonen geltenden Ausstandsregeln finden daher grundsätzlich keine Anwendung. Wann Mitglieder einer Administrativbehörde in den Ausstand zu treten haben, bestimmt sich ausschliesslich nach dem anwendbaren Verfahrensrecht und nach den aus Art. 8 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 1 BV herzuleitenden Grundsätzen ( BGE 125 I 119 E. 2b; Urteile des Bundesgerichts vom 19. Mai 1998 i.S. D,
ZBl 100/1999 S. 74 ff., E. 2b und vom 14. Februar 1997 i.S. P., ZBl 99/1998 5. 289 ff., E. 3a). Allerdings ergibt sich daraus für eine verwaltungsbehördliche Rechtspflegeinstanz ein gleichartiger (nicht ein gleicher) Anspruch (vgl. BGE 120 Ia 186f.). Der Bürger hat einen aus Art. 29 BV abgeleiteten Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit einer Verwaltungsinstanz (BGE 107 Ia 137; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, S. 582). Dieser reicht freilich nicht so weit wie die Garantie des Art. 30 Abs.1 BV. Die verwaltungsinterne Rechtspflege bietet der Natur der Sache nach nicht die gleichen Verfahrensgarantien wie die Rechtsprechung durch unabhängige Gerichtsbehörden. Immerhin gebieten die aus Art. 29 BV abgeleiteten Prinzipien, dass keine befangenen Behördenmitglieder am Entscheid mitwirken. Indessen beurteilt sich, wie erwähnt, die Frage, wann Mitglieder einer Administrativbehörde in Ausstand zu treten haben, nach dem anwendbaren Verfahrensrecht (vgl. VGU R 11 41; R 09 49). 3. a)Der Kanton Graubünden regelt die Ausstandspflicht der Regierung in Art. 11 RVOG. Nach dessen Abs. 1 hat ein Regierungsmitglied u.a. dann in Ausstand zu treten, wenn es an einem Beschluss der Regierung ein unmittelbares persönliches Interesse hat. Im Übrigen richtet sich der Ausstand im Bereich der Rechtspflege nach den Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes. Vorliegend ist die Regierung mit der Erledigung der Planungsbeschwerden im Bereich der Rechtspflege tätig geworden. Das hat zur Folge, dass sich der Ausstand nach den Art. 6a - 6c VRG richtet. In Art. 6a VRG werden die Ausstandsgründe aufgezählt. Art. 6b VRG regelt die Anzeigepflicht und das Ausstandsbegehren. Art. 6c Abs. 1 lit. a VRG legt schliesslich fest, dass die Kollegialbehörde bei streitigem Ausstand in Ausstandsfällen ihrer Mitglieder in Abwesenheit der betroffenen Person entscheidet. In Abwesenheit heisst aber nichts anderes, dass der Betroffene den Beratungsraum zu verlassen hat. Stille Anwesenheit und Stimmenthaltung genügen nicht, da allein schon die physische Anwesenheit einer Person, gegen die ein Ausstandsbegehren erhoben wurde, genügt, einen gewissen psychologischen Druck auf die übrigen Behördemitglieder auszuüben (VGU R 11 41).
b)Bezüglich Regierungsrat X. wurde das Ausstandsbegehren bereits im Vorverfahren gestellt. Im angefochtenen Beschwerdeentscheid wurde die Einrede in E. 1 gestützt auf Art. 6a VRG entschieden und abgewiesen. In welcher Zusammensetzung darüber beraten worden ist, ergibt sich aus dem Entscheid nicht. In ihrer Vernehmlassung führte die Regierung jedoch aus, selbstverständlich sei Regierungsrat X. bei der Behandlung des Ausstandsbegehrens in Ausstand getreten; er habe jedoch, wie sonst auch immer üblich, den Saal dazu nicht verlassen. Damit wurde der Ausstandsentscheid in Verletzung von Art. 6c VRG gefällt, weshalb die Beschwerdeentscheide und der Genehmigungsbeschluss allein schon deshalb aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Regierung zurückzuweisen ist. Sie wird zunächst erneut über das Ausstandsbegehren gegen Regierungsrat X. in dessen tatsächlicher Abwesenheit und anschliessend über weitere Ausstandsfragen sowie in der Sache selber in entsprechend korrekter Zusammensetzung entscheiden müssen. c)Grundsätzlich zu Recht wird gegen Regierungsrat Y. die Ausstandseinrede erhoben. Die Planungsbeschwerden sind bei der Regierung im Frühling 2010 eingegangen, als Y. noch bis Ende Jahr Anwaltsbüropartner des Rechtsvertreters der betroffenen Gemeinde ... war. Dass dort nur eine Kanzleigemeinschaft Bestand gehabt haben soll, spielt nach heutiger Rechtsauffassung keine Rolle. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass in einer solchen Konstellation der Anschein der Befangenheit objektiv besteht, kann doch zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass die Kanzleipartner die Angelegenheit miteinander diskutiert haben. Festzuhalten ist allerdings, dass das betroffene Regierungsmitglied bei Verfahren, in welchen seine ehemaligen Büropartner auftreten, ohne weiteres mitwirken kann, wenn sie nach seinem Ausscheiden aus der Kanzleigemeinschaft eingeleitet wurden. Es wird noch die Frage aufgeworfen, ob die Ausstandseinrede rechtzeitig erhoben worden sei. In Art. 6c Abs. 3 VRG wird diesbezüglich bestimmt, dass wenn der Ausstandsgrund erst mit oder nach dem Entscheid bekannt geworden ist, er auf dem Rechtsmittelweg geltend zu machen ist, was an sich vorliegend geschehen ist. Ob dies rechtzeitig erfolgt ist oder nicht, spielt keine
Rolle mehr, da der angefochtene Entscheid ohnehin aufzuheben ist und beim neuen Entscheid Regierungsrat Y. in den Ausstand zu treten hat. 4. a)Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten allein zulasten des Kantons, da der Fehler bei der Behandlung des Ausstandsbegehrens allein ihm zuzuschreiben ist. b)Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Regierung hat daher die privaten, anwaltlich vertretenen Gegenparteien aussergerichtlich zu entschädigen. Da vorliegend kein materieller Entscheid zu fällen war und der Ausgang des Verfahrens materiell noch offen ist, wird die Entschädigung pro anwaltlich vertretener Partei ermessensweise auf Fr. 2'000.-- festgesetzt. Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerden werden gutgeheissen und die angefochtenen Beschwerdeentscheide und der Genehmigungsentscheid aufgehoben. Die Angelegenheit wird zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2.Die Gerichtskosten, bestehend
3.Der Kanton Graubünden (Regierung) entrichtet den Parteien der Verfahren A 11 13, 14, 15, 17 und 18 eine Parteientschädigung von je Fr. 2'000.-- (inkl. MWST).