VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 23 126 2. Kammer als Versicherungsgericht Vorsitzvon Salis RichterInRighetti und Zanolari Hasse Aktuarin ad hoc Jauch URTEIL vom 23. April 2024 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Kurzarbeit
3 - aus, die A._____ sei im Jahr 2014 gegründet worden und der Inhaber B._____ sei bereits rund 20 bis 25 Jahre in der politischen Meinungsforschung tätig. Zwischen 2014 und 2023 sei er hauptsächlich für A._____ aber auch für verschiedene andere Institutionen tätig gewesen, weshalb er in der Branche, in der Politik und Medienwelt bekannt und sehr gut verankert sei. Im Juni 2023 habe die A._____ einen Mitarbeiter mit guten IT-Kenntnissen und Erfahrungen im Social Media Bereich eingestellt, da in der Markt- und Sozialforschung solche Mitarbeitenden benötigt würden und unabdingbar seien. Der Mitarbeitende habe unter anderem diverse Aufträge für Medien, verschiedene Ständeratskandidierende sowie Initiativkomitees durchgeführt. Ohne diesen hätten viele Aufträge nicht angenommen werden können und könnten auch künftige Umsätze kaum realisiert werden. Zudem brachte der Beschwerdeführer vor, dass Schwankungen in der Branche zwar üblich seien, diese aber zu Auftragsspitzen und kaum zu einer Unterbeschäftigung führen würden. Die Offert- und Auftragssituation sei so aussergewöhnlich wie mindestens seit 32 Jahren nicht mehr. Diese Situation sei nicht zu erwarten und aufgrund der meist kurzfristigen Aufträge auch nicht vorhersehbar gewesen sowie sicherlich nicht mit dem üblichen Betriebsrisiko zu beschreiben. Die Umsätze zwischen März und Oktober 2023 seien ziemlich stabil geblieben, wenn auch in den Monaten September und Oktober 2023 bereits rückläufig. Die im Oktober 2023 erzielten Umsätze seien im Zusammenhang mit den Wahlen 2023 gewesen. Nach den Wahlen sei jedoch kein Umsatz mehr erzielt worden und es habe sich für die nächsten Monate abgezeichnet, dass es so weiter gehen würde. Im November 2023 dürfte der Umsatz bei Null liegen. Es wäre grobfahrlässig gewesen, keinen Mitarbeitenden mit entsprechendem IT- und Social Media Know-how anzustellen, und hätte dazu geführt, dass der Betrieb gar nicht hätte aufgenommen werden können. Der
4 - Beschwerdeführer habe alles Zumutbare und viel mehr unternommen, um die Situation zu verbessern; leider bisher mit wenig Erfolg. 4.Mit Stellungnahme vom 15. Dezember 2023 verlangte das KIGA (nachfolgend: Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlichen Kostenfolgen. Zur Begründung führte der Beschwerdegegner aus, die Berücksichtigung der Umsatzzahlen der letzten zwei Jahre sei nicht zielführend, da gemäss Ausführungen des Beschwerdeführers in den Jahren 2020 bis 2022 kein Umsatz generiert worden sei. Seit März 2023 seien die monatlichen Umsätze von Beginn an teilweise schwankend gewesen. Bereits im Mai 2023 sei mit CHF 11'100.-- ein ähnlich hoher Umsatz generiert worden wie im Oktober 2023 mit CHF 10'750.--. Ein unvorhersehbarer Auftragseinbruch sei aus den eingereichten Unterlagen nicht ersichtlich. Obwohl das Unternehmen A._____ gemäss eigenen Angaben bereits seit 2014 bestehe, sei das Einzelunternehmen erst am 19. August 2022 in das Handelsregister eingetragen worden und habe zuvor einige Jahre pausiert. Die kurze Geschäftstätigkeit von etwas mehr als einem halben Jahr im 2023 lasse darauf schliessen, dass sich der Betrieb noch in der Anlaufphase befinde, wonach mangelnde Aufträge durchaus üblich seien. Im Übrigen seien die Ausführungen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit seiner Schadenverhütungs- und Schadenminderungspflicht nicht zu hören, zumal aus den eingereichten Unterlagen nicht ersichtlich sei, ob die Werbeunterlagen tatsächlich zu den angegebenen Daten verschickt worden seien. Zudem sei mit der Schadenminderungspflicht nicht vereinbar, wenn neue Stellen geschaffen werden, obwohl kein entsprechender Bedarf bestehe bzw. der Betrieb weiterhin einen Arbeitsausfall verzeichne. Zusammenfassend sei der geltend gemachte Arbeitsausfall nicht ausserordentlich oder aussergewöhnlich.
5 - 5.Mit Replik vom 11. Januar 2024 vertiefte der Beschwerdeführer im Wesentlichen seinen bisherigen Standpunkt. 6.Mit Schreiben vom 22. Januar 2024 verzichtete der Beschwerdegegner auf die Einreichung einer Duplik. Auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften, die eingereichten Beweismittel sowie den angefochtenen Einspracheentscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 16. November 2023 (Beilage des Beschwerdegegners [Bg-act.] 7). Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das Verwaltungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der angefochtene Einspracheentscheid wurde vom kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) als kantonale Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, sodass die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist. Die sachliche
6 - Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BR 370.100). Der Beschwerdeführer ist als formeller und materieller Adressat des Einspracheentscheids zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 59 ATSG), weshalb auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 60 ATSG und Art. 61 ATSG) einzutreten ist. 2.1.Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 111 V 385 E.2b). Die Anspruchsvoraussetzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids bestanden haben (vgl. BGE 121 V 371 E.2a). 2.2.Ein Arbeitsausfall ist u.a. anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe – in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung – sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den
7 - Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E.3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E.3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E.1, je mit Hinweisen). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen. Solche Arbeitsausfälle sind vorhersehbar und kalkulatorisch im Voraus erfassbar. Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall erst dann, wenn er auf ausserordentliche Umstände zurückzuführen ist (Weisung AVIG KAE [AVIG-Praxis KAE], herausgegeben vom Staatssekretariat für Wirtschaft [SECO], Stand 1. Januar 2024, Rz. D7). 2.3.Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinn von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG sind die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinn als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall auf Grund der mit der spezifischen Unternehmertätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (BGE 119 V 498 E.1 mit Hinweisen). Bei neu gegründeten
8 - Betrieben ist ein Auftragsmangel während der Anlaufphase, d.h. während ca. zwei Jahren durchaus üblich, weshalb die Arbeitsausfälle zum normalen Betriebsrisiko zu zählen sind (AVIG-Praxis KAE, Rz. D4). 2.4.Schwankungen in der Auftragslage, insbesondere in Dienstleistungsbetrieben (Gastgewerbe, Coiffeurbetriebe, Fahrschulen usw.) sind in der Regel üblich und begründen keinen anrechenbaren Arbeitsausfall. Im Einzelfall können jedoch auch solche Umstände entschädigungsberechtigt sein, wenn sie auf ausserordentliche Umstände zurückzuführen sind. Wenn sich in den letzten zwei Jahren der Umsatz auf einem konstanten Niveau hielt und nun ein unvorhersehbarer, abrupter und erheblicher Umsatz- bzw. Auftragseinbruch ausgewiesen wird, kann dies einen nicht branchen-, berufs- oder betriebsüblichen Arbeitsausfall darstellen. Dieser Umstand alleine kann ausreichen, um die Ausserordentlichkeit des Arbeitsausfalls für eine erste Bewilligungsphase von drei Monaten anzuerkennen, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Sollte die Auftragslage weiterhin auf tiefem Niveau verharren, muss der Arbeitgeber bei einer erneuten Voranmeldung die Ausserordentlichkeit der mittlerweile mindestens drei Monate dauernden tiefen Auftragslage begründen (AVIG-Praxis KAE, Rz. D9). 2.5.Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch
9 - den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Abs. 2 lit. a AVIG erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Hält die kantonale Amtsstelle eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 AVIG).
10 - 4.2.In der Umsatztabelle des Beschwerdeführers zur Frage 10b wird dargelegt, dass der Umsatz im März 2023 CHF 16'200.--, im April 2023 CHF 17'800.--, im Mai 2023 CHF 11'100.--, im Juni 2023 CHF 21'200.--, im Juli 2023 CHF 17'200.--, im August 2023 CHF 17'200.--, im September 2023 CHF 14'750.-- und im Oktober 2023 CHF 10'750.-- betrug. In den Jahren 2020 bis 2022 wurde kein Umsatz generiert (vgl. Bg-act. 4). 4.3. Aufgrund dessen, dass in den Jahren 2020 bis 2022 kein Umsatz erzielt wurde und der Beschwerdeführer den Betrieb bis Februar 2023 ruhen liess und faktisch keine Geschäftstätigkeit hatte (Bg-act. 4 S. 1), kann vorliegend für die Beurteilung eines unvorhersehbaren, abrupten und erheblichen Umsatz- bzw. Auftragseinbruches nicht auf die letzten zwei Jahre abgestellt werden. Bei einer Betrachtung der Umsatzzahlen des Jahres 2023 (März bis Oktober) fällt allerdings auf, dass der Umsatz im Mai 2023 und im Oktober 2023 mit ca. CHF 11'000.-- im Verhältnis zu den übrigen Monaten wesentlich tiefer ausfällt und der Geschäftsverlauf offenbar gewissen Schwankungen unterliegt. Dass Schwankungen eher die Regel als die Ausnahme bilden, bestätigt der Beschwerdeführer in seinen Ausführungen auch selbst, indem er ausführt, immer wieder starke Schwankungen in der Branche erlebt zu haben und solche sogar als üblich bezeichnet (vgl. Bg-act. 4; Beschwerdeschrift S. 2). Auch die vom Beschwerdeführer erwähnten Auftragsspitzen wiederspiegeln sich in den Umsätzen des Monats April 2023 und Juni 2023. 4.4.Der Beschwerdeführer bringt nun aber vor, dass nach den Wahlen im Oktober 2023 kein Umsatz mehr erzielt worden sei und es sich für die nächsten Monate abzeichne, dass es so weitergehen werde. Im November 2023 sei ein klarer Umsatzeinbruch erkennbar, da aktuell gar kein Umsatz erzielt werde. Aus diesem Grund sei ab November 2023 Kurzarbeit beantragt worden (vgl. Beschwerdeschrift S. 2). Entsprechend stellt sich unter dem Blickwinkel von Art. 33 Abs. 1 lit. a und lit. b AVIG die
11 - Frage, ob der geltend gemachte Arbeitsausfall ab November 2023 zufolge Einbruchs des Auftragsbestands auf ausserordentlichen Umständen beruht oder zum normalen Betriebsrisiko gehört bzw. als branchen-, berufs- oder betriebsüblich zu betrachten ist. 4.5.1.Der Beschwerdeführer führt in seiner Replik aus, dass die fehlende Auftragssituation auf zwei unglückliche Zustände zurückzuführen sei. Einerseits auf die saisonalen Schwankungen durch eidgenössische Wahlen und andererseits auf die Absagen von nicht politischen Umfragen wegen wirtschaftlicher Unsicherheiten im In- und Ausland (vgl. Replik S. 2). Soweit der Beschwerdeführer die veränderte Auftragslage mit den Wahlen 2023 begründet, handelt es sich nicht um einen ausserordentlichen Arbeitsausfall. Der Beschwerdeführer führt selber aus, dass in der Schweizer Politik vor Gesamterneuerungswahlen eher weniger bis keine Aufträge erteilt würden (vgl. Replik S. 2). Das Problem war ihm somit bekannt. Der von ihm geltend gemachte Entscheidungsstau aufgrund der Wahlen 2023 war folglich voraussehbar und kalkulatorisch im Voraus erfassbar, kommt es doch regelmässig zu eidgenössischen Wahlen und arbeitet B._____ bereits seit 1991 in der Markt- und Sozialforschung. Der damit einhergehende Arbeitsausfall gehört damit zum normalen Betriebsrisiko. 4.5.2.Was die Absagen von nicht politischen Umfragen anbelangt, gilt es festzuhalten, dass dieser Grund in der Voranmeldung vom 26. Oktober 2023 noch nicht vorgebracht und in diesem Zeitpunkt somit nicht glaubhaft dargelegt wurde. So wurden in der besagten Voranmeldung (Bg-act. 4) wie auch in der Einsprache vom 6. November 2023 (Datum Posteingang KIGA; Bg-act. 6) und damit im gesamten Verwaltungsverfahren nur die Wahlen 2023 und der damit zusammenhängende Entscheidungsstau als Begründung für die veränderte Auftragslage angegeben. Erst in der Replik im vorliegenden Gerichtsverfahren wird vorgebracht, dass der
12 - Beschwerdeführer weder kurz vor noch kurz nach den Wahlen mit Aufträgen von politischen Würdeträgern gerechnet habe. Allerdings habe man mit anderen Aufträgen gerechnet, welche überraschenderweise nicht erteilt worden seien (vgl. Replik S. 2). Dieses Vorbringen ist damit verspätet. Selbst wenn die Ausführungen des Beschwerdeführers betreffend die Absagen von nicht politischen Umfragen berücksichtigt werden würden, ändert dies nichts am Ergebnis. So ist dieses Vorbringen äusserst vage und nicht genügend substanziiert, wie nachfolgend aufgezeigt wird: Ein durch Schwankungen in der Auftragslage ausgelöster massiver Umsatz- und Auftragseinbruch kann als ausserordentlich erachtet werden, wenn ansonsten eine jahrelange Konstanz in der Geschäftstätigkeit ausgewiesen ist. Vorliegend wurde der Beschwerdeführer am 19. August 2022 in das Handelsregister des Kantons Graubünden eingetragen (Bg- act. 3). Gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers sei das Unternehmen jedoch bereits im Jahr 2014 gegründet worden. Die Markt- und Meinungsforschung sei ein reines People-Business. Die Kunden kämen meist nicht zu einem bestimmten Institut, sondern gezielt zu B._____ als Person. Aus diesem Grund sei es B._____ möglich gewesen, anfangs 2014 das Einzelunternehmen zu gründen und gut zu starten. In den Jahren 2020 bis 2022 sei das Geschäft weitgehend zum Erliegen gekommen und es sei kein Umsatz generiert worden. Der Beschwerdeführer habe den Betrieb bis Februar 2023 ruhen lassen und faktisch keine Geschäftstätigkeit gehabt. Deshalb habe sich B._____ entschieden, während dieser Zeit für andere tätig zu sein. Ab März 2023 habe B._____ beschlossen, wieder selbständig zu sein und das Geschäft wieder aufgenommen (vgl. Replik S. 1). Es mag zwar zutreffen, dass B._____ in der Branche, in der Politik und in der Medienwelt bekannt ist und die Auftraggeber gezielt zu ihm als Person kommen und nicht zu
13 - einem bestimmten Institut. Tatsache ist aber, dass der Betrieb des Beschwerdeführers erst wieder ab März 2023 aufgenommen wurde und zuvor mehrere Jahre kein aktives Geschäft betrieben wurde. Während den Corona-Jahren bekam der Beschwerdeführer gemäss eigenen Aussagen faktisch keine Aufträge (vgl. Replik S. 1). Gleichzeitig war B._____ in dieser Zeit aber für andere Unternehmen tätig, die offenbar Aufträge während dieser Zeit erhielten. Dass der Beschwerdegegner bei dieser Ausgangslage, insbesondere dem Unterbruch der Geschäftstätigkeit von mehreren Jahren, von einer Anlaufphase wie bei einem neu gegründeten Unternehmen ausging, ist demzufolge nicht zu beanstanden. In einer solchen Anlaufphase sind mangelnde Aufträge durchaus üblich und gehören zum normalen Betriebsrisiko. Im Übrigen bringt der Beschwerdeführer als Begründung für die nicht erteilten Aufträge lediglich Unsicherheiten im In- und Ausland vor, ohne diese genauer zu spezifizieren. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat aber nicht der Beschwerdegegner darzulegen, dass der Arbeitsausfall dem üblichen Betriebsrisiko zuzurechnen ist, sondern der Beschwerdeführer hat glaubhaft zu machen, dass der geltend gemachte Arbeitsausfall auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (vgl. vorstehend Erwägung 2.5). Eine bloss pauschale Behauptung eines möglichen Grundes, wie dies vom Beschwerdeführer vorgetragen wurde, vermag diesen Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht zu genügen. 4.6.Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner einen voraussichtlich vorübergehenden, durch wirtschaftliche Gründe verursachten, unvermeidbaren und damit anrechenbaren Arbeitsausfall als nicht erstellt erachtet hat. Weitere Ausführungen zur Schadenverhütungs- und Schadenminderungspflicht erübrigen sich damit.
14 - 5.Damit erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom