VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 20 129 2. Kammer als Versicherungsgericht Einzelrichterinvon Salis Aktuar ad hocGees URTEIL vom 3. Dezember 2021 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführerin gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegnerin betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung
2 - I. Sachverhalt: 1.A._____ ist Mutter zweier Kinder (geb. 2015 und 2018) und war zuletzt als Aussendienstmitarbeiterin tätig. Am 11. April 2019 meldete sie einen An- spruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 80 % ab dem 1. Mai 2019 an bzw. 60 % ab dem 1. Oktober 2020. Mit Schreiben vom 21. August 2020 des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) B.________ wurde sie im Rahmen einer arbeitsmarktlichen Massnahme dem Einsatzprogramm B., C.-Haus in B., (nachfolgend Einsatzprogramm) zugewiesen. Die Einsatzprogrammlei- tung teilte mit, A. habe sich zwar innert Frist gemeldet, es sei aber zu keiner Teilnahme gekommen, da die Versicherte mit dem Beschäfti- gungsgrad nicht einverstanden gewesen sei. 2.In ihrer Stellungnahme vom 10. September 2021 an das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (nachfolgend KIGA) liess A.__ über ihren damaligen Rechtsvertreter feststellen, dass sie anlässlich des Tele- fongesprächs zwischen ihr und einem Einsatzprogrammverantwortlichen darauf hingewiesen habe, in den vorgesehenen Arbeitsgebieten (Gastro- nomie, Schreinerei, Kreativ-Atelier) keine Erfahrung zu haben und darin keine Stelle zu suchen bzw. anzunehmen. Zudem seien die voraussichtli- chen Arbeitszeiten nicht mit der Kinderbetreuung vereinbar bzw. eine Ta- gesbetreuung für sie nicht bezahlbar. Überdies hätte die Beschäftigung im Einsatzprogramm ihren Zwischenverdienst im Umfang von 10 % in ihrem angestammten Beruf gefährdet. 3.Mit Verfügung vom 15. September 2020 teilte das KIGA A._____ mit, dass sie für 23 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt werde, weil sie mit dem Nichtantritt des Einsatzprogrammes eine arbeitsmarktliche Mass- nahme ohne entschuldbaren Grund faktisch abgelehnt habe.
3 - 4.Dagegen erhob A._____ am 9. Oktober 2020 Einsprache beim KIGA und beantragte die Aufhebung der Einstellungsverfügung vom 15. September
4 - 60 % einer Vollzeitstelle der Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stehen, sei aber den entsprechenden Nachweis schuldig geblieben, da sie die Teilnahme am Einsatzprogramm verweigert habe. Auch der Zwischenver- dienst wäre mit diesem vereinbar gewesen. Die Dauer der Einstellung (23 Tage) liege sodann innerhalb des Strafrahmens (21-25 Tage) für einen erstmaligen Nichtantritt eines Einsatzprogramms. 6.Dagegen erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 19. No- vember 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Antrag, die Einstelltage seien wegen Unzumutbar- keit aufzuheben. Begründend brachte die Beschwerdeführerin im Wesent- lichen und sinngemäss vor, das Einsatzprogramm sei weder an ihr Alter, noch an ihre persönlichen Verhältnisse (zu denen auch die persönliche Familiensituation und Anzahl der Kinder zähle), "noch an irgendwas von ihr" angemessen worden, sondern diene lediglich dem Zweck, sie aus der Arbeitslosenversicherung zu entlassen. Sie verstehe sich in einem sol- chen Programm als komplett falsche Zielperson, da sie Marketing und Kommunikation studiert habe und bereits im IT-Verkauf beschäftigt gewe- sen sei. Es lasse jegliche Rechtfertigung als hinfällig erscheinen, inwieweit von ihr als 40-jähriger, gut ausgebildeter Frau nun erwartet werden könne, sich nochmals auf ein komplett anderes Gebiet umschulen zu lassen. Nach Arbeitsgesetz sei auf Arbeitnehmer mit Familienpflichten besonders Rücksicht zu nehmen, insbesondere auf die Versorgung der Kinder, was ihr in diesem Programm nicht möglich gewesen wäre. Zudem sei die Zu- weisung unangemessen und unzumutbar, da sie immer noch einem Zwi- schenverdienst in der IT nachgehe, der eine gewisse Flexibilität von ihr fordere und diesem der Vorrang vor einer arbeitsmarktlichen Massnahme zu geben sei. So hätte sie nicht 80 % im Einsatzprogramm sein können, da sie ja noch 10 % im Zwischenverdienst arbeitstätig sei. Darauf sei bei der Zuweisung keine Rücksicht genommen worden, da sie den Zwischen-
5 - verdienst hätte kündigen müssen, was aufgrund der Kündigungsfrist von drei Monaten nicht möglich gewesen wäre. 7.Mit Stellungnahme vom 14. Dezember 2020 beantragte das KIGA (nach- folgend Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde und hielt an seinen Ausführungen im Einspracheentscheid vom 3. November 2020 fest. Die Beschwerdeführerin wiederhole im Wesentlichen die in der Ein- sprache vorgebrachten Gründe für den Nichtantritt des Einsatzprogramms sowie für die Infragestellung der Rechtmässigkeit der Zuweisung. 8.In ihrer Replik vom 30. Dezember 2020 wiederholte und vertiefte die Be- schwerdeführerin ihre Argumentation. Man unterstelle ihr, keine bzw. un- genügende Fremdbetreuung für die Kinder zu haben. Die Gründe für die Massnahmen seien unzureichend, da sie ihre Pflichten nicht verletzt und sich stets einer Zuweisung in den ersten Arbeitsmarkt freigehalten habe. Das Einsatzprogramm gleiche einer Beschäftigungstherapie, die sie auch aus psychischen Gründen habe verweigern müssen. Sodann habe sie sich auf Anraten der Leiterin des Sozialamtes krankschreiben lassen. Ein Kompromissversuch, dass sie sich nur noch 60 % arbeitssuchend mel- dete, sei mit einer erneuten Zuweisung in das Einsatzprogramm quittiert worden. Eine solche Betätigung hätte sie voraussichtlich arbeitsunfähig gemacht, da sie komplett unter ihren Fähigkeiten, Möglichkeiten und vor- herigen Beschäftigungen liege. Weiter wies sie darauf hin, dass sie ihre Tochter noch stille. Insofern beantrage sie auf Grund der Schwere der Tat sowie des Verstosses gegen Anstand und Moral, die Zuweisung als un- rechtmässig zu deklarieren und einem Beraterwechsel zuzustimmen, so- wie die ihr zustehenden Taggelder aus September und Oktober bzw. Sep- tember und 2-3 Monate Strafzahlung, wie es bei diskriminierender, aus- serordentlicher, rechtsmissbräuchlicher Kündigung der Fall sei, zuzuspre- chen.
6 - 9.Mit Duplik vom 11. Januar 2021 hielt der Beschwerdegegner fest, dass stillenden Müttern auch im Rahmen der Teilnahme an einem Einsatzpro- gramm die erforderliche Zeit für das Stillen oder für das Abpumpen von Milch freizugeben ist. Die Tatsache, dass sich die Beschwerdeführerin habe krankschreiben lassen, da ihr kein anderer Ausweg geblieben sei, erwecke den Anschein, dass dies nur erfolgt sei, um sich der Zuweisung zur Teilnahme im Einsatzprogramm zu entziehen, was aufs Schärfste zu verurteilen wäre. Im Übrigen verwies der Beschwerdegegner auf seine Stellungnahme vom 14. Dezember 2020. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und auf den angefochtenen Einspracheentscheid vom 3. November 2020 so- wie auf die im Recht liegenden Beweismittel wird, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1.1.Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 3. November 2020, womit dieser die Ein- sprache der Beschwerdeführerin gegen die Verfügung vom 15. September 2020, wonach die Beschwerdeführerin für 23 Tage in der Anspruchsbe- rechtigung eingestellt wird, abwies. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesge- setzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven- zentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversi- cherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Örtlich zuständig ist gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obli- gatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügun- gen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das Versiche-
7 - rungsgericht desselben Kantons. Der angefochtene Einspracheentscheid wurde vom Beschwerdegegner als kantonaler Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, sodass die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsge- richts des Kantons Graubünden ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Als Adressatin des angefochtenen Entscheids ist die Beschwerdeführerin berührt und weist ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung auf (Art. 59 ATSG). Ihre Beschwerde- legitimation ist daher gegeben. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 60 und Art. 61 ATSG) ist demnach – vor- behältlich Erwägung 2.1. hiernach – einzutreten. 1.2.Gemäss Art. 43 Abs. 1 VRG entscheidet das Verwaltungsgericht in der Regel in der Besetzung mit drei Richterinnen und Richtern. In einzelrich- terlicher Kompetenz entscheidet das streitberufene Gericht, wenn der Streitwert von CHF 5'000.-- nicht überschritten wird und keine Fünferbe- setzung vorgeschrieben ist oder wenn ein Rechtsmittel offensichtlich un- zulässig oder offensichtlich begründet oder unbegründet ist (Art. 43 Abs. 3 VRG). Der versicherte Verdienst der Beschwerdeführerin beträgt monat- lich CHF 5’381.-- und wird ihr im Umfang von 80 % von der Arbeitslosen- versicherung entschädigt (Art. 22 Abs. 2 AVIG). Dies entspricht gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 40a AVIV einem Taggeld von CHF 198.38 (CHF 5'381.-- : 21.7 Tage x 0.8). Mit Verfügung vom 15. September 2020 (Akten des Beschwerdegegners [Bg-act.] 13) wurde die Beschwerdefüh- rerin für 23 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt, was einem Streitwert von CHF 4'562.74 (23 Tage x CHF 198.38) entspricht. Da der Streitwert somit unter CHF 5'000.-- liegt und die Streitsache nicht in Fün- ferbesetzung entschieden werden muss, ist die Zuständigkeit der Einzel- richterin gegeben.
8 - 2.1.Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Ein- spracheentscheid des Beschwerdegegners vom 3. November 2020. Strei- tig und nachfolgend zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin zu Recht wegen faktischer Ablehnung einer arbeitsmarktlichen Massnahme mit Ver- fügung vom 15. September 2020 für 23 Tage in der Anspruchsberechti- gung eingestellt wurde. Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich, dass ihr nicht zugemutet werden könne, das Einsatzprogramm zu absolvieren. Nicht Streitgegenstand ist hingegen der replicando anbegehrte Berater- wechsel und die Auszahlung von Taggeldern für September und Oktober bzw. September und 2-3 Monate Strafzahlung (Replik, S. 2), da sie nicht vom Anfechtungsobjekt erfasst sind. Auf diese Begehren ist somit nicht einzutreten (BGE 125 V 413 E.1 und 2). 2.2.Die versicherte Person kann rechtsprechungsgemäss gegen die Zuwei- sung in arbeitsmarktliche Massnahmen mangels schutzwürdigen Interes- ses keine Einsprache bzw. Beschwerde führen. Die kantonale Amtsstelle ist gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 AVIG verpflichtet, eine Einstel- lung in der Anspruchsberechtigung zu verfügen, wenn die versicherte Per- son aus unentschuldbarem Grund der Anweisung nicht Folge leistet. Die versicherte Person kann demnach erst gegen die Einstellungsverfügung wegen Weisungsmissachtung nach Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG Einsprache führen. Wird gegen die Einstellungsverfügung Beschwerde erhoben, hat das Gericht vorfrageweise zu entscheiden, ob die Anweisung zur Teil- nahme an einem Beschäftigungsprogramm im Sinne einer arbeitsmarktli- chen Massnahme (Art. 59 Abs. 1 bis i.V.m. Art. 64a AVIG) zu Recht ergan- gen ist (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] S 2016 125 vom
11 - 4.3.1.Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Rüge, das Einsatzpro- gramm nehme auf ihre bisherige Tätigkeit und auf ihre Ausbildung bzw. Fähigkeiten (Art. 16 Abs. 2 lit. b AVIG) keine Rücksicht, ist nicht zu hören, da dies – wie soeben ausgeführt – in Bezug auf die vorliegende Prüfung einer allfälligen Unzumutbarkeit der Zuweisung in das Einsatzprogramm nicht von Belang ist. 4.3.2.Unter die persönlichen Verhältnisse gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG fallen insbesondere der Zivilstand, die Zahl der betreuungsbedürftigen Kinder und die Intensität der Verwurzelung am Wohnort oder das Vorhandensein eines Eigenheims (vgl. VGU S 16 75 E.5c; GERHARDS, Kommentar zum AVIG, Bd. I, 1987, S. 234). Relevant ist vorliegend deshalb insbesondere die Betreuungssituation der beiden Kinder, welche im Zeitpunkt des ange- fochtenen Einspracheentscheids vom 3. November 2020 fünf und zwei Jahre alt waren. Bezüglich der Betreuungspflichten gegenüber minderjäh- rigen Kindern gilt es zu beachten, dass diese grundsätzlich keinen persön- lichen Grund darstellen, der eine arbeitsmarktliche Massnahme unzumut- bar macht. Dies ist höchstens dann denkbar, wenn eine Kinderbetreuung durch Drittpersonen bei objektiver Betrachtungsweise auch potenziell nicht infrage kommt, was nach Ablauf des Mutterschaftsurlaubs regelmäs- sig nicht mehr der Fall sein dürfte (VGU S 16 125 E.4d; Urteil des Eid- genössischen Versicherungsgerichts C_43/04 vom 25. Juni 2004 E.2.2., BUCHER KUPFER, a.a.O., S. 123 f.). Die Beschwerdeführerin rügt, dass ihre Betreuungssituation nicht angemessen berücksichtigt worden sei. Wie aus den Akten hervorgeht, liess die Beschwerdeführerin ihre zweijährige Toch- ter bereits seit dem 1. Mai 2020 während vier Wochentagen, jeweils am Montag, Dienstag, Donnerstag und Freitag von 7:00 Uhr bis 18:00 Uhr, in der Kindertagesstätte D.________ betreuen (Bg-act. 5). Für den fünfjähri- gen Sohn konnte ab 17. August 2020 sodann ein Betreuungssetting orga- nisiert werden, bestehend aus Kindergarten sowie schulergänzender Be- treuung, jeweils am Montag, Donnerstag und Freitag von 8:00 Uhr bis
12 - 18:00 Uhr, am Dienstag von 8:00 Uhr bis 15:30 Uhr und am Mittwochvor- mittag von 8:00 Uhr bis 11:30 Uhr (Bg-act. 8). Nach Angaben der Be- schwerdeführerin hätte sie jeweils an den Einsatztagen von 07:40 Uhr bis 11:40 Uhr und von 13:40 Uhr bis 16:50 Uhr arbeiten müssen (Bg-act. 12 und 14). Diese Zeitangaben führen zu einem Tagessoll von 7 Stunden und 10 Minuten bzw. zu einem Wochensoll von insgesamt 28 Stunden und 40 Minuten im Einsatzprogramm bei einem Umfang von 80 %. Aus Sicht des streitberufenen Gerichts erscheint in Bezug auf den vorliegenden Einzel- fall eine zeitliche Anpassung ihrer Arbeitseinsätze an die Fremdbetreu- ungszeiten ihrer Kinder – etwa in Form eines späteren Einsatzbeginns und einer Kürzung der Mittagspause (lediglich beispielsweise Montag, Don- nerstag und Freitag jeweils von 08:10 Uhr bis 12:10 Uhr und 13:10 Uhr bis 16:50 Uhr sowie dienstags von 08:10 Uhr bis 12:10 Uhr und 13:10 Uhr bis 14:50 Uhr) – als gangbar und somit ihre Tätigkeit im Einsatzprogramm im Umfang von 80 % als zumutbar. Aufgrund der Akten war der Beschwerde- führerin ein Auto verfügbar (Bg-act. 4), sodass sie nicht auf den öffentli- chen Verkehr angewiesen war. 4.3.3.Auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie stille noch ihre zweijäh- rige Tochter, lässt die Zuweisung nicht unzumutbar erscheinen. So sub- stanziiert sie nicht weiter, inwiefern ihr das Einsatzprogramm das Stillen ihrer Tochter verunmöglicht hätte, weshalb diesbezüglich den Ausführun- gen des Beschwerdegegners gefolgt werden kann (Duplik S. 2). Es wäre der Beschwerdeführerin unbenommen, Milch abzupumpen oder zu ihrer Tochter in die Kita zu fahren, um sie dort zu stillen, zumal sie über ein Fahrzeug verfügt (Bg-act. 4). 4.3.4.Eine Unzumutbarkeit der Tätigkeit im Einsatzprogramm aufgrund ihres Al- ters substanziiert die Beschwerdeführerin nicht ausreichend und es sind hierfür keine Hinweise ersichtlich.
13 - 4.3.5.Eine Unzumutbarkeit aus gesundheitlichen Gründen muss durch ein ein- deutiges ärztliches Zeugnis oder allenfalls durch andere geeignete Be- weismittel belegt sein (BGE 124 V 234 E.4b/bb; VGU S 14 165 E.4c; AVIG- Praxis ALE B290). Aus dem ins Recht gelegten Arztzeugnis vom 28. Au- gust 2020, welches eine Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 100% ab dem