VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 20 124 2. Kammer als Versicherungsgericht VorsitzPedretti RichterInvon Salis und Meisser AktuarOtt URTEIL vom 14. Dezember 2021 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Anspruch nach AVIG
3 - beitszeit absolvieren dürfe und damit wöchentlich ein bis drei Tage der Arbeit fernbleibe. Diese geldwerten Leistungen des Arbeitgebers seien als Naturallohn zu qualifizieren und entsprechend in die Berechnung des be- rufs- und branchenüblichen Lohns miteinzubeziehen. Gemäss Art. 13 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung sei der Wert anders gearteten Naturaleinkommens von Fall zu Fall den Umständen ent- sprechend von der Ausgleichskasse zu schätzen. Vorliegend werde das Naturaleinkommen unter Berücksichtigung der Kursdauer, der Kurskosten und der Anzahl Weiterbildungstage auf CHF 2'300.-- geschätzt. Zusam- men mit dem vom Arbeitgeber ausgerichteten Geldlohn entspreche die Entlöhnung von A._____ damit knapp dem berufs- und ortsüblichen Lohn für Arbeitsagogen. Damit sei ein tatsächlicher Lohn von CHF 2'500.-- und ein Naturallohn von CHF 2'300.-- zu berücksichtigen, womit insgesamt ein Lohn von CHF 4'800.-- als branchenüblicher Lohn anzurechnen sei. 5.Dagegen erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 11. Novem- ber 2020 (Poststempel) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kan- tons Graubünden und beantragte sinngemäss in Aufhebung des ange- fochtenen Einspracheentscheids, es sei ihm sein realer Lohn mit dem tatsächlichen Naturallohn anzurechnen. Begründend führte er im Wesent- lichen aus, die Anrechnung eines ortsüblichen Lohns von CHF 5'000.-- als Arbeitsagoge sei falsch, da dieses Einkommen nicht seinem effektiven Lohn entspreche. Als Praktikant verdiene er CHF 2'500.--. Es sei nicht kor- rekt, dass er als ausgebildete Fachkraft eingestuft werde. Auch eine An- rechnung der Ausbildungskosten rechtfertige diese Einstufung nicht. Oh- nehin gehe er nur einen Tag und nicht – wie behauptet – ein bis drei Tage zur Schule. Aus dem von ihm eingereichten Unterlagen gehe klar hervor, dass die Kosten für die 21 Monate dauernde Ausbildung CHF 17'500.-- betrügen, wobei 50 % davon vom Bund zurückerstattet würden. Somit be- trage der Naturallohn tatsächlich CHF 416.70 pro Monat. Sein Verdienst
4 - liege daher real bei CHF 2'916.70. Es sei üblich, dass Praktikanten keinen Lohn als Fachkraft bekämen. Auch liege kein Lohndumping vor. 6.Mit Eingabe vom 20. November 2020 ergänzte der Beschwerdeführer un- ter Beilage einer Bestätigung seines Arbeitsgebers, dass er vor seiner Ausbildung, welche er erst im Frühling 2021 beginnen werde, ein Prakti- kum absolvieren müsse und während dieser Zeit keine Leistung im Form eines Naturallohns beziehe. 7.Mit Vernehmlassung vom 16. Dezember 2020 schloss das KIGA (nachfol- gend Beschwerdegegner) auf Abweisung der Beschwerde bei gesetzli- cher Kostenfolge. Darin wurde namentlich ausgeführt, obschon der Ar- beitsvertrag mit C._____ vorsehe, dass der Beschwerdeführer in andau- ernder Anstellung eine Ausbildung zum Arbeitsagogen absolvieren müsse, sei er unbefristet ausgestaltet. Dieser Umstand allein sei an sich noch nicht unüblich. Die Anstellung werde aber explizit nicht davon abhän- gig gemacht, dass der Beschwerdeführer die Ausbildung vorab absolviere. Nach dessen Aussagen trete er die Ausbildung voraussichtlich im Frühling 2021 an. Damit sei aber erstellt, dass der Beschwerdeführer seine arbeits- vertragliche Tätigkeit über ein Jahr lang ohne entsprechende Ausbildung ausführen könne und die aktuelle Tätigkeit keinen Bildungsanteil bein- halte. Aufgrund dessen sei die Tätigkeit des Beschwerdeführers nicht als Praktikum zu qualifizieren. Würde zudem den Berechnungen des Be- schwerdeführers zum Naturallohn gefolgt, läge der ausgerichtete Lohn deutlich unter dem berufs- und ortsüblichen Lohn für Arbeitsagogen. Die Einsprache des Beschwerdeführers hätte demnach nach heutigen Kennt- nissen vollumfänglich abgewiesen werden müssen. 8.Der Beschwerdeführer reichte trotz der ihm eingeräumten Frist für eine freigestellte Stellungnahme keine Replik ein.
5 - Auf die weiteren Vorbringen der Parteien in deren Eingaben, den ange- fochtenen Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2020 sowie die weiteren Akten, wird – sofern erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen ein- gegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1.Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 13. Oktober 2020. Gegen Einspracheent- scheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung kann gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver- sicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 2 so- wie Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) Beschwerde beim kantona- len Versicherungsgericht eingereicht werden. Nach Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslo- senversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen (Einspracheent- scheide) einer kantonalen Amtsstelle das Verwaltungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der angefochtene Einspracheentscheid wurde vom Beschwerdegegner als kantonale Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, sodass die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Ge- richts gegeben ist (vgl. Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 des Einführungsge- setzes zur Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung [EG- zAVG/AVIG; BR 545.100] und Art. 1 Abs. 1 der Verordnung zum Ein- führungsgesetz zur Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung [BR 545.270]). Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). 1.2.Näher zu prüfen ist, ob der angefochtene Einspracheentscheid vom
6 - darstellt. Darin wurde in teilweiser Gutheissung der Einsprache verfügt, dass ein branchenüblicher Lohn von CHF 4'800.-- anzurechnen sei. Diese Festlegung erfolgte im Rahmen der Bemessung des Zwischenverdienstes des Beschwerdeführers gemäss Art. 24 AVIG. Danach gilt als Zwischen- verdienst jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode er- zielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kon- trollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3). Ist das Einkommen geringer als die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung, so besteht innerhalb der Rah- menfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf Kompensationszahlun- gen (Art. 41a Abs. 1 AVIV). 1.3.Mit dem Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2020 wurde somit nicht über den Anspruch des Beschwerdeführers auf ein Taggeld der Arbeitslo- senversicherung ab dem 1. April 2020 an sich befunden. Vielmehr wurde damit lediglich einer der Faktoren, nämlich der anrechenbare Zwischen- verdienst, festgelegt. Dieser bildet die Grundlage für die Berechnung des Verdienstausfalls des Beschwerdeführers, welcher sich aus der Differenz bis zum versicherten Verdienst ergibt, und gestützt auf welchen Kompen- sationszahlungen getätigt werden, sofern der Zwischenverdienst tiefer ist als die dem Beschwerdeführer zustehende Arbeitslosenentschädigung. Mithin liegt kein Endentscheid vor. Ebenso wenig handelt es sich um einen Teilentscheid. Zwar kann die Frage des Zwischenverdiensts unabhängig von der Frage der Anspruchsberechtigung beurteilt werden; umgekehrt trifft dies aber nicht zu. Insofern beurteilte der Beschwerdegegner lediglich einen Teilaspekt desselben Leistungsbegehrens. Daher ist von einem Zwi- schenentscheid auszugehen.
7 - 1.4.Das ATSG bestimmt zwar, dass gegen Zwischenentscheide Beschwerde erhoben werden kann (vgl. dazu Art. 56 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 ATSG), nennt jedoch keine Voraussetzungen für deren Anfechtbarkeit (siehe BGE 132 V 93 E.6.1; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsge- richts [EVGE] H 111/06 vom 22. November 2006 E.3.4). Die Beschwerde- frist beträgt für Einspracheentscheide und Verfügungen, bei denen die Einsprache ausgeschlossen ist, 30 Tage (Art. 60 Abs. 1 ATSG; siehe BGE 132 V 418 E.2.1 ff.). Für das Verfahren vor dem kantonalen Versi- cherungsgericht enthält das ATSG keine näheren Bestimmungen. Mass- gebend für die Bestimmung der Voraussetzungen für die Zulässigkeit ei- ner Beschwerde gegen eine Zwischenentscheide ist somit, kraft Verweis auf das kantonale Recht in Art. 61 Ingress ATSG, primär Art. 49 Abs. 4 VRG. Danach sind verfahrensleitende Anordnungen und vorsorgliche Massnahmen sowie andere Zwischenentscheide nur anfechtbar, wenn sie (a) für die betroffene Partei einen Nachteil zur Folge haben, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt, oder (b) ausdrücklich als selbst- ständig anfechtbar erlassen werden, wenn sich das Verfahren dadurch möglicherweise vereinfachen lässt. 1.5.Zunächst ist zu prüfen, ob hier ein nicht wieder gutzumachender Nachteil vorliegt. Für die Prüfung dieser Voraussetzung ist zwar nicht direkt, aber doch ergänzend auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (bzw. des Bundesgerichts) bezüglich der Anfechtbarkeit von Zwischenver- fügungen gemäss Art. 45 f. des Bundesgesetzes über das Verwaltungs- verfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) abzustel- len (vgl. BGE 139 V 492 E.4.1, 138 V 271 E.1.2.1 ff. und 3.2, 137 V 210 E.3.4.2.7, 132 V 93 E.6.1; EVGE H 111/06 vom 22. November 2006 E.3.4 ff.; Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 20 71 vom 21. September 2020 E.1, S 17 106 vom 31. Oktober 2017 E.1b, S 17 119 vom 31. Oktober 2017 E.1b, S 17 66 vom 13. September 2017 E.1c und S 13 8 vom 5. November 2013 E.1a; KIESER, ATSG-Kommentar,
8 -
9 - vom Beschwerdeführer geltend gemachte, als auszubildender Arbeits- agoge effektiv erzielte Verdienst in der Höhe von CHF 2'500.-- als Zwi- schenverdienst angerechnet würde. Das Vorliegen eines nicht wieder gut- zumachenden Nachteils, der sich später nicht mehr beheben lässt, kann letztlich aber offen bleiben. Denn der Einspracheentscheid vom 13. Okto- ber 2020, mit welchem der anrechenbare, branchenübliche Lohn auf CHF 4'800.-- festgelegt wurde, wurde ausdrücklich als selbstständig an- fechtbar erlassen, wobei dessen Überprüfung das Verfahren möglicher- weise vereinfacht. Damit ist jedenfalls die Vorausaussetzung gemäss Art. 49 Abs. 4 lit. b VRG gegeben. 1.6.Als Adressat des angefochtenen Einspracheentscheids ist der Beschwer- deführer berührt und weist ein schutzwürdiges Interesse an dessen Auf- hebung auf (siehe Art. 59 ATSG). Auf die von ihm zudem frist- und form- gerecht eingereichte Beschwerde ist damit einzutreten. 2.Vorliegend ist einzig streitig, ob der Beschwerdegegner zu Recht einen branchenüblichen Lohn von CHF 4'800.-- als Zwischenverdienst ange- rechnet hat. 3.1.Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kon- trollperiode erzielt (siehe Art. 24 Abs. 1 AVIG), und das geringer ist, als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung (siehe Art. 41a Abs. 1 AVIV). Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (siehe Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versi- cherten Verdienst (siehe Art. 24 Abs. 3 AVIG). Durch die Ausübung der Zwischenverdiensttätigkeit trägt die arbeitslose Person unter anderem zur Schadenminderung und zur Erhaltung ihrer Arbeitsqualifikation bei (vgl. dazu NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Meyer (Hrsg.), Schwei-
10 - zerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel 2016, N Arbeitslosenversicherung, Rz. 409). Den finanziellen Anreiz für die Aufnahme eines Zwischenverdienstes bilden dabei die Kompensa- tionszahlungen, welche die Differenz bis zum versicherten Verdienst de- cken (siehe Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG und Art. 41a AVIV). Eine arbeitslose Person kann demnach während ihrer Arbeitslosigkeit eine Tätigkeit anneh- men, die im Sinne von Art. 16 Abs. 2 AVIG unzumutbar ist und erhält dafür Kompensationszahlungen, welche ihr die Erzielung eines höheren Ein- kommens als mit den Arbeitslosentaggeldern allein ermöglichen (einge- hend dazu NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 409 ff.; GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht: Unter besonderer Berücksichtigung des Bundesso- zialversicherungsrechts. Ein Beitrag zu Treu und Glauben, Methodik und Gesetzeskorrektur im öffentlichen Recht, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 497). Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles ist es denn auch, Anreiz für die Annahme schlechter entlöhnter Arbeiten zu schaffen (siehe BGE 133 V 161 E.2.2.2, 129 V 102 E.3.3, 125 V 480 E.4c/cc). Wird ein Zwischenverdienst allerdings unüblich tief entlöhnt, so muss bei der Berechnung des Verdienstausfalls von einem berufs- und ortsüblichen Lohn ausgegangen werden. Mit dem Kriterium der Berufs- und Ortsüblich- keit gemäss Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG soll unüblich tiefer Honorierung von Zwischenverdienstarbeiten entgegengetreten werden, wenn Arbeitge- ber und Arbeitnehmer im Sinn eines Lohndumpings einen zu niedrigen Lohn vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversiche- rung entschädigen zu lassen. Ausserdem soll verhindert werden, dass auf Kosten der Arbeitslosenversicherung Betriebe und Arbeitsplätze beste- hen, die ansonsten in der freien Wirtschaft, d.h. im ersten Arbeitsmarkt, nicht überlebensfähig wären. In diesem Sinne wird denn auch das Krite- rium der Berufs- und Ortsüblichkeit in der Lehre und Rechtsprechung als "Korrektiv" und "Missbrauchsklausel" bezeichnet. Eine berufsübliche Ent-
11 - löhnung bedeutet, dass die versicherte Person, die auf ihrem erlernten Be- ruf einen Zwischenverdienst ausübt, wie eine ausgebildete Person dieses Berufs normal bezahlt wird. Bei ungelernten Tätigkeiten sind branchenüb- liche Durchschnittslöhne heranzuziehen (vgl. zu Sinn und Zweck des Art. 24 Abs. 3 AVIG eingehend BGE 129 V 104 E.3.3 und E.3.4, siehe auch BGE 120 V 233 E.3c und E.5e und EVGE vom 13. Oktober 2006 C 139/06 E.2.1 m.H.; siehe auch Botschaft des Bundesrates vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosen- versicherung und die Insolvenzentschädigung [BBl 1980 III 489 ff.] S. 581; in der Literatur statt vieler NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 423 und GERHARDS, Arbeitslosenversicherung: «Stempelferien», Zwischenverdienst und Kurz- arbeitsentschädigung für öffentliche Betriebe und Verwaltungen – Drei Streifragen, in: SZS 1994, S. 321 ff., insb. S. 345). Die berufs- und ortsüb- liche Entlöhnung kann beispielsweise aufgrund von Gesetzesvorschriften, Lohnstatistiken, branchen- oder firmenüblichen Massstäben, Muster- oder Gesamtarbeitsverträgen festgestellt werden (vgl. AVIG-Praxis ALE [Ar- beitslosenentschädigung], Januar 2013, C134). Der berufs- und ortsübli- che Lohn ist stets ein Durchschnittslohn, der auf möglichst einfache Weise ohne Mitwirkung der versicherten Person und ihres Arbeitsgebers anhand von Tabellenlöhnen oder Lohnauskünften von hypothetischen Arbeitge- bern zu ermitteln ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_893/2011 vom
14 - Höhe von brutto CHF 2'500.-- sowie der Übernahme der Agogen-Ausbil- dungskosten und -spesen durch den Arbeitgeber entlöhnt wird, wobei eine Probezeit von drei Monaten und eine gleich lange Kündigungsfrist nach Ablauf der Probezeit vereinbart wurde (siehe Bg-act. 5). Hierbei handelt es sich unstreitig um eine Tätigkeit in einem völlig andersgearteten Berufs- bereich als die angestammte Tätigkeit des Beschwerdeführers als Sicher- heitsfachmann. Auch liegt der vereinbarte Lohn von CHF 2'500.-- deutlich niedriger als der Verdienst, welcher sich in der bisherigen Tätigkeit hätte erzielen lassen (vgl. Bg-act. 1). Dem Arbeitsvertrag vom 2. März 2020 ist zudem zu entnehmen, dass die Ausbildungskosten, welche von den Par- teien übereinstimmend mit rund CHF 17'500.-- beziffert werden, vom Ar- beitgeber getragen werden. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer eine Bestätigung seines Arbeitgebers vom 12. November 2020 ins Recht gelegt hat, aus welcher hervorgeht, dass die Ausbildung zum Arbeitsago- gen ein Vorpraktikum von mindestens einem halben Jahr und eine Ausbil- dungszeit vor Ort und an der Bildungseinrichtung D._____ von zwei Jah- ren beinhalte (siehe Akten des Beschwerdeführers [Bf-act. 3]). Daraus ist zu schliessen, dass zunächst ein Praktikum durchlaufen werden muss, welches – wenn nicht bereits selbst der Ausbildung dienend – jedenfalls im Hinblick auf eine solche angetreten wurde (vgl. dazu auch die vom Be- schwerdeführer eingereichte Dokumentation zum Lehrgang Arbeitsagoge an der Bildungseinrichtung D._____ [Bf-act. 2 S. 2]). Allerdings kann dar- aus nicht abgeleitet werden, der Beschwerdeführer habe in erster Linie nach einer Umschulung getrachtet. Vielmehr liegen – wie bereits hiervor erwähnt – in der Beschwerde genauso wie bereits im vorinstanzlichen Ab- klärungsverfahren Anhaltspunkte vor, die den Willen des Beschwerdefüh- rers zur Schadenminderung belegen. Insbesondere betonte er mehrfach, die berufsbegleitende Ausbildung zum Arbeitsagogen angenommen zu haben, um nicht arbeitslos zu sein. Hinweise, welche an der Glaubhaftig- keit dieser Aussagen zweifeln liessen, sind weder aktenkundig noch wer- den solche vom Beschwerdegegner benannt. Unbenommen der in der be-
15 - schwerdeführerischen Stellungnahme vom 2. September 2020 im Rah- men des Einspracheverfahrens zum Ausdruck gebrachten Befürchtung, aufgrund der weiterhin zu tätigenden Arbeitsbemühungen die Ausbil- dungskosten dereinst bei Antritt einer neuen Anstellung zurückzahlen zu müssen (vgl. Bg-act. 9), kann nicht gesagt werden, der Antritt dieser Tätig- keit habe primär dem Erwerb von Kenntnissen und Fertigkeiten gedient. Vielmehr stand das Bestreben des Beschwerdeführers, die bestehende Arbeitslosigkeit zu vermeiden, im Vordergrund. Dass der Arbeitsvertrag vom 2. März 2020 eine dreimonatige Kündigungsfrist nach Ablauf der Pro- bezeit vorsieht, ändert nichts daran, dass der Beschwerdeführer bereit zu sein scheint, die Tätigkeit als Arbeitsagoge in Ausbildung bei Auffinden einer zumutbaren Arbeitstätigkeit unter Wahrung der Kündigungsbestim- mungen zu beenden (vgl. AVIG-Praxis ALE, Oktober 2012, B234). In Ge- samtwürdigung der Umstände ist daher dem Erwerbscharakter des Prak- tikums bzw. der berufsbegleitenden Ausbildung zum Arbeitsagogen Vor- rang gegenüber dem Ausbildungszweck einzuräumen. 4.1.Wird vom einem Erwerbscharakter der Tätigkeit als Arbeitsagoge in Aus- bildung ausgegangen, ist im Weiteren auf die Höhe des Zwischenver- diensts ein- bzw. der Frage nachzugehen, ob (nur) der arbeitsvertraglich vereinbarte Lohn von CHF 2'500.-- anzurechnen oder aber dieser auf ei- nen berufs- und ortsüblichen Lohn aufzurechnen ist. 4.2.Wie sogleich aufzuzeigen sein wird, kann entgegen der Ansicht des Be- schwerdegegners nicht von einer Entlöhnung unter dem Niveau der Orts- und Berufsüblichkeit bzw. von einem Sachverhalt des Lohndumpings zu- lasten der ALV ausgegangen werden. So räumt der Beschwerdegegner in seiner Vernehmlassung selbst ein, dass ein unbefristet ausgestalteter Ar- beitsvertrag, während welchem der Beschwerdeführer in andauernder An- stellung eine Ausbildung zum Arbeitsagogen absolvieren muss, für sich allein nicht unüblich ist. Dies erscheint denn auch angesichts der Dauer der Ausbildung samt Vorpraktikum plausibel, wobei davon auszugehen ist,
16 - dass der geschlossene Arbeitsvertrag (in dieser Ausgestaltung) ohnehin endet, wenn die darin aufgeführte Tätigkeit als Arbeitsagoge in Ausbildung abgeschlossen worden ist. Soweit der Beschwerdegegner es indes auf- grund des Umstands, dass der Beschwerdeführer seine Ausbildung vor- aussichtlich im Frühling 2021 antritt, als erstellt erachtet, dass dieser seine arbeitsvertragliche Tätigkeit (seit März 2020) über ein Jahr ohne entspre- chende Ausbildung ausführen könne und die (zum Vernehmlassungszeit- punkt im Dezember 2020) aktuelle Tätigkeit keinen Bildungsanteil bein- halte, kann ihm nicht gefolgt werden. Denn damit geht er im Grunde ge- nommen davon aus, dass die damalige, vom Beschwerdeführer aus- geübte Praktikumstätigkeit als sogenanntes "unechtes Praktikum" einzu- stufen ist. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn eine versicherte Per- son im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht unter dem Titel "Prakti- kum" eine ordentliche Erwerbstätigkeit antritt, die nicht nach orts- und be- rufsüblichen Ansätzen entschädigt wird (vgl. dazu VGU S 04 155 vom
17 - rer einig zu gehen, dass Praktikanten mangels entsprechender Ausbildung und Erfahrung nicht wie eine Fachkraft entlöhnt werden. Mit seiner ange- stammten Tätigkeit als Sicherheitsfachmann brachte der Beschwerdefüh- rer denn auch nicht ohne Weiteres die erforderlichen Qualifikationen für einen Arbeitsagogen mit, sondern betrat mit der Anstellung bei C._____ offensichtlich berufliches Neuland. Dass die Anforderungen an einen aus- gebildeten Arbeitsagogen hoch sind, ergibt sich denn auch bereits aus der relativ langen und anspruchsvollen Ausbildung mit 65 Seminartagen ver- teilt auf den 1 ¾ Jahre dauernden Lehrgang sowie zusätzlichen Halbtagen für die Supervision, Ausbildungsbegleitung und das Abschluss-Assess- ment und einer Lernzeit von insgesamt 844 Lernstunden (vgl. Bg-act. 9 S. 5). Da der Beschwerdeführer die entsprechenden Voraussetzungen weder bei Antritt des Vorpraktikums noch der anschliessenden berufsbe- gleitenden Ausbildung mitbrachte, ist bei objektiver Betrachtungsweise nicht zu beanstanden, dass diese Tätigkeiten gemäss Arbeitsvertrag mit einem tieferen Lohn vergütet wurden (vgl. BGE 120 V 502 E.6c und 120 V 233 E.3c). Wie bereits vorstehend ausgeführt, soll das Kriterium der Be- rufs- und Ortsüblichkeit einen missbräuchlichen Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung verhindern, insbesondere sollen die berufs- und ortsüblichen Löhne nicht auf Kosten der Arbeitslosenversicherungen unterschritten werden. Eine Aufrechnung des effektiv erzielten Einkom- mens bis zum berufs- und ortsüblichen Zwischenverdienst gestützt auf Art. 24 Abs. 3 AVIG setzt stets voraus, dass die versicherte Person für die in Frage stehende Tätigkeit nachweislich nicht berufs- oder ortsüblich ent- schädigt worden ist (vgl. EVGE C 289/00 vom 30. Juli 2001 E.3a). Einen solchen Nachweis hat der Beschwerdegegner weder im angefochtenen Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2020 noch in seiner Stellungnahme vom 16. Dezember 2020 nachvollziehbar und konkret begründet. Vielmehr beliess er es im Wesentlichen beim nicht weiter substanziierten Hinweis, dass gemäss "konstanter EVG-Praxis in Verbindung mit GAV, L-GAV und LMV" der berufs- und ortsübliche Ansatz für Arbeitsagogen mit einem Be-
18 - schäftigungsgrad von 100 % im Kanton Graubünden CHF 5'000.-- be- trage. 4.3.Insgesamt ist somit unter Würdigung der gesamten Umstände die arbeits- vertraglich ausgewiesene Entlöhnung mit CHF 2'500.-- pro Monat für die Tätigkeit als Arbeitsagoge in Ausbildung, bestehend aus einem Vorprakti- kum und der anschliessenden berufsbegleitenden Ausbildung, zwar nicht hoch; es ist aber auch nicht ersichtlich, dass sie sich nicht im orts- und branchenüblichen Rahmen bewegt. 5.1.Schliesslich stellt sich die Frage, ob die vom Arbeitsgeber getragenen Ausbildungskosten und die für die Ausbildung in Anspruch genommene Arbeitszeit im Sinne eines Naturallohns zum massgeblichen Zwischenver- dienst hinzuzurechnen sind. 5.2.Der Beschwerdegegner ging im Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2020 von geldwerten Leistungen des Arbeitgebers aus, welche als Natu- rallohn zu qualifizieren und entsprechend in die Berechnung des berufs- und branchenüblichen Lohns miteinzubeziehen seien. Dabei stützte er sich auf Art. 13 AHVV ab, wonach der Wert anders gearteten Naturalein- kommens von Fall zu Fall den Umständen entsprechend von der Aus- gleichskasse zu schätzen ist. In Anwendung dieser Bestimmung schätzte er das Naturaleinkommen unter Berücksichtigung der Kursdauer, der Kurskosten und der Anzahl Weiterbildungstage auf CHF 2'300.--, was zu- sammen mit dem vom Arbeitgeber ausgerichteten Geldlohn von CHF 2'500.-- insgesamt einen branchenüblichen Lohn von CHF 4'800.-- ergebe. Abgesehen davon, dass die Schätzung des Naturaleinkommens auf CHF 2'300.-- nicht näher aufgeschlüsselt wird und damit nicht nach- vollziehbar ist bzw. nicht einleuchtet, weshalb es bei Arbeitsagogen bran- chenüblich sein soll, dass Naturalleistungen einen Lohnbestandteil dar- stellen, ist keine gesetzliche Grundlage ersichtlich, welche es erlauben würde, ein Naturaleinkommen dem Zwischenverdienst hinzuzurechnen.
19 - Jedenfalls ergibt sich dergleichen nicht aus Art. 24 AVIG; dies im Unter- schied zum versicherten Verdienst, welcher sich gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG auf Grundlage des massgebenden Lohns im Sinne der AHV-Gesetz- gebung bemisst. Indes ist dem Arbeitsvertrag vom 2. März 2020 – wie be- reits ausgeführt – zu entnehmen, dass die Kosten und Spesen für die Aus- bildung zum Arbeitsagogen vom Arbeitgeber übernommen werden. Da dies unter dem Titel "Entlöhnung" aufgeführt wird und somit anzunehmen ist, dass insbesondere die Ausbildungskosten als Verdienst bzw. Entlöh- nung im Form einer Geldleistung dem Beschwerdeführer ausbezahlt wer- den, rechtfertigt es sich, diese bei der Bemessung des Zwischenver- diensts – wie von ihm in der Beschwerde vom 11. November 2020 im Üb- rigen selbst vorgerechnet – miteinzubeziehen. Denn gemäss der AVIG- Praxis ALE C125 ist für dessen Berechnung grundsätzlich der gesamte während einer Kontrollperiode erzielte Verdienst zugrunde zu legen, wobei der Grundlohn, die Feiertagsentschädigung und andere Lohnbestandteile, auf welche die versicherte Person einen Anspruch hat (wie zum Beispiel
20 - FAQ's zu Bundesbeiträgen für vorbereitende Kurs BP und HFP, abrufbar unter: https://www.sbfi.admin.ch/sbfi/de/home/ bildung/hbb/bundesbeitraege/absolvierende.html#accordion1637932170 573 und SBFI Informationsblatt zur Drittfinanzierung, abrufbar unter: https://www.sbfi.admin.ch/dam/sbfi/de/dokumente/2017/07/info-drittfinan- zierung.pdf.download.pdf/informationsblatt_drittfinanzierung_d.pdf). Inso- fern beläuft sich der anrechenbare Zwischenverdienst ab dem Zeitpunkt des Ausbildungsbeginns im Frühjahr 2021 auf CHF 2'911.65 (CHF 17'290.-- : 2 : 21 = CHF 411.65 + CHF 2'500.--). Für den Zeitraum davor ist hingegen nur der Grundlohn von CHF 2'500.-- anrechenbar. Für eine Berücksichtigung der Inanspruchnahme von Arbeitszeit für den Be- such der Seminartage, welche entgegen der Auffassung des Beschwer- degegners ausweislich der Akten in der Regel nur einmal in der Woche stattfinden und nur vereinzelt zwei oder drei Tage in Anspruch nehmen, bleibt nach dem Gesagten kein Raum. 6.Insofern kann festgehalten werden, dass das arbeitsvertraglich verein- barte Entgelt von CHF 2'500.-- brutto für die Tätigkeit als Arbeitsagoge in Ausbildung unter den konkreten Umständen des Einzelfalls als orts- und berufsüblicher Lohnansatz zu qualifizieren ist. Für den Zeitraum des (Vor-)Praktikums ist dieser Grundlohn als Zwischenverdienst anzurech- nen. Ab dem Zeitpunkt des Ausbildungsbeginns im Frühjahr 2021 sind als Lohnbestandteil davon die anteilsmässigen Ausbildungskosten von CHF 411.65 pro Monat, was einen anrechenbaren Gesamtbetrag von CHF 2'911.65 ergibt, hinzuzurechnen. Der angefochtene Einspracheent- scheid vom 13. Oktober 2020 erweist sich somit als nicht rechtmässig, was zur vollumfänglichen Aufhebung desselben und zur Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde führt. Die Angelegenheit ist an die Ar- beitslosenkasse Graubünden zurückzuweisen, damit sie den anrechenba- ren Zwischenverdienst auf CHF 2'500.-- ab Eröffnung der Rahmenfrist bzw. CHF 2'911.65 ab dem Zeitpunkt des Ausbildungsbeginns festlege
21 - und hernach den Anspruch des Beschwerdeführers auf Ersatz des Ver- dienstausfalls ermittle und ausrichte. Bei diesem Verfahrensausgang, bei welchem dem Begehren des Beschwerdeführers weitgehend entsprochen wird, erübrigt es sich, auf die von ihm aufgeworfene Frage, ob es sich bei der Tätigkeit als Arbeitsagoge in Ausbildung um eine Massnahme handeln könnte, einzugehen. 7.Es werden keine Gerichtskosten erhoben, da gemäss aArt. 61 lit. a ATSG (in der bis 31. Dezember 2020 geltenden Fassung) i.V.m. Art. 82a ATSG (Übergangsbestimmung zur Änderung vom 21. Juni 2019) das kantonale Beschwerdeverfahren in arbeitslosenversicherungsrechtlichen Streitigkei- ten – ausser bei mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung – kosten- los ist. Der nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat praxis- gemäss keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. III. Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Einspracheentscheid des Am- tes für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden vom 13. Oktober 2020 aufgehoben. Die Angelegenheit wird an die Arbeitslosenkasse Graubün- den zurückgewiesen, damit sie den anrechenbaren Zwischenverdienst auf CHF 2'500.-- ab Eröffnung der Rahmenfrist bzw. CHF 2'911.65 ab dem Zeitpunkt des Ausbildungsbeginns festlege und den Anspruch von A._____ auf Ersatz des Verdienstausfalls ermittle und ausrichte. 2.Es werden keine Kosten erhoben. 3.[Rechtsmittelbelehrung] 4.[Mitteilungen]