VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 19 18 2. Kammer als Versicherungsgericht Vorsitzvon Salis RichterMeisser, Pedretti Aktuar ad hocFässler URTEIL vom 14. Juli 2020 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Vedat Erduran, Beschwerdeführer gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Anspruch nach AVIG
2 - 1.A._____ ist verheiratet und war zuletzt als Geschäftsführer tätig. Am 1. Mai 2018 meldete er einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 100 % ab selbigem Datum bei der Arbeitslosenkasse Graubünden (nachfolgend: ALK) an. 2.Am 27. August 2018 lief die Aufenthaltsbewilligung von A._____ im Kanton X._____ ab. Nachdem A._____ es versäumt hatte, rechtzeitig ein Verlän- gerungsgesuch zu stellen und er zudem im Mai 2017 wegen verschiedener Delikte zu einer Freiheitsstrafe von 19 Monaten verurteilt worden war, ver- fügte das Migrationsamt des Kantons X._____ am 19. Oktober 2018, dass A._____ keine (neue) Aufenthaltsbewilligung erteilt werde. Mit dieser Ver- fügung wurde er zudem aus der Schweiz weggewiesen. Demzufolge habe er die Schweiz bis spätestens am 18. Januar 2019 zu verlassen. Dagegen liess A._____ am 22. November 2018 Rekurs erheben. 3.Bereits im Frühjahr 2018 hatte A._____ ein Gesuch um Kantonswechsel bei der zuständigen Migrationsbehörde des Kantons Graubünden einge- reicht. Das Amt für Migration und Zivilrecht (nachfolgend: AFM) lehnte die- ses Gesuch am 28. Juni 2018 ab. Gegen diese Verfügung liess A._____ am 2. August 2018 Beschwerde erheben. Mit Verfügung vom 21. Septem- ber 2018 hielt das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit (nachfolgend: DJSG) Graubünden fest, das Verfahren um Kantonswechsel werde sistiert, bis im Kanton X._____ ein rechtskräftiger Entscheid betref- fend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung vorliege, oder bis zu einem an- derslautenden Entscheid des DJSG. Dem Begehren um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung für die Beschwerde wurde nicht stattgegeben. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen wurde abgelehnt. A._____ wurde der Aufenthalt im Kanton Graubünden während des Verfahrens nicht gestattet. 4.Mit Verfügung vom 15. November 2018 verneinte die ALK die Anspruchs- berechtigung des Versicherten ab dem 27. August 2018 wegen fehlender
3 - Vermittlungsfähigkeit. Begründend wurde dabei angeführt, dass der Versi- cherte ab diesem Datum über keine gültige Aufenthaltsbewilligung verfüge. 5.Gegen diese Verfügung erhob A._____ am 1. Dezember 2018 Einsprache. Begründend führte er an, dass das Verfahren betreffend Aufenthaltsbewil- ligung im Kanton X._____ weiter hängig sei. Das Migrationsamt des Kan- tons X._____ habe mit Schreiben vom 13. November 2018 bestätigt, dass der Einsprecher während des hängigen Verfahrens in der Schweiz aufent- halts- und erwerbsberechtigt sei. 6.Mit Schreiben vom 11. Dezember 2018 bat das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (nachfolgend: KIGA) das AFM um Klärung der Frage, ob der Einsprecher nun in der Schweiz aufenthalts- und erwerbsbe- rechtigt sei. Am 20. Dezember 2018 teilte das AFM mit, das Schreiben des Migrationsamts des Kantons X._____ vom 13. November 2018 könne sich nicht auf eine Aufenthalts- und Erwerbsberechtigung von A._____ im Kan- ton Graubünden beziehen. A._____ habe den Kanton Graubünden zu ver- lassen. 7.Mit Einspracheentscheid vom 21. Januar 2019 lehnte das KIGA die Ein- sprache von A._____ gegen die Verfügung der ALK vom 15. November 2018 ab. Die Ablehnung begründete das KIGA mit fehlender Vermittlungs- fähigkeit, weil A._____ über keine Arbeitsberechtigung verfüge. 8.Gegen den Einspracheentscheid vom 21. Januar 2019 liess A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 21. Februar 2019 eine Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden einreichen. Der Be- schwerdeführer machte im Wesentlichen geltend, dass das KIGA die Ver- mittlungsfähigkeit in Verletzung von Bundesrecht verneint habe. Er bean- tragte die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 21. Januar 2019 un- ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des KIGA.
4 - 9.In seiner Stellungnahme vom 28. Februar 2019 beantragte das KIGA (nachfolgend: Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte es an, dass der Beschwerdeführer aktuell über keine gültige Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfüge. 10.Der Beschwerdeführer verzichtete mit Schreiben vom 11. März 2019 auf eine Stellungnahme zur Vernehmlassung des Beschwerdegegners vom
5 - Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften, den angefochtenen Einspracheentscheid sowie die weiteren Akten wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1.Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 21. Januar 2019, womit dieser die Einsprache des Beschwerdeführers gegen die Verfügung der ALK vom 15. November 2018, worin die An- spruchsberechtigung des Beschwerdeführers verneint worden war, ab- wies. 1.2.Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits- losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversiche- rung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfü- gungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das Verwal- tungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der angefochtene Ein- spracheentscheid wurde vom KIGA als kantonaler Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen (vgl. Art. 1 der Verordnung zum Einführungsgesetz zur Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung des Kantons Graubünden [BR 545.270]). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist somit gegeben. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungs- gerichts des Kantons Graubünden ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechts-
6 - pflege (VRG; BR 370.100). Als formeller und materieller Adressat des an- gefochtenen Entscheids ist der Beschwerdeführer berührt und er weist ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung auf, wes- halb er zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist (vgl. Art. 59 ATSG). Dem- nach ist auf die Beschwerde einzutreten (Art. 60 und Art. 61 lit. b ATSG). 2.In materieller Hinsicht ist strittig und damit zu prüfen, ob der Beschwerde- gegner gegenüber dem Beschwerdeführer zu Recht den Anspruch auf Ar- beitslosenentschädigung ab dem 27. August 2018 mangels Vermittlungs- fähigkeit verneint hat. 2.1.Die Voraussetzungen für Arbeitslosenentschädigung ergeben sich aus Art. 8 AVIG. Demnach hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenent- schädigung, wenn er unter anderem vermittlungsfähig ist (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Vermittlungsfähig ist, wer bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Zur Vermittlungsfähigkeit gehört folg- lich die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn sowie die Bereitschaft, die Ar- beitskraft – entsprechend den persönlichen Verhältnissen – während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (vgl. BGE 115 V 434 E.2a). Ebenso ist die Arbeitsberechtigung ein objektives Element der Vermittlungsfähigkeit (AVIG-Praxis Arbeitslosenentschädigung [ALE] B215). Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähig- keit der versicherten Person und damit an ihrer Anspruchsberechtigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 15 AVIG; BGE 126 V 376 E.1b m.H.). Auslän- der ohne Niederlassungsbewilligung müssen grundsätzlich über eine Ar- beitsbewilligung verfügen oder mit einer solchen rechnen können, falls sie eine zumutbare Arbeitsstelle finden (vgl. AVIG-Praxis ALE B230; NUSSBAU- MER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SVBR Bd. XIV, 2016, S. 2347 Rz. 269). Ausserdem müssen sie über eine gültige Aufent- haltsbewilligung verfügen, die sie zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit er-
7 - mächtigt. Nach Ablauf der Bewilligung ist diese Voraussetzung nicht mehr erfüllt, selbst wenn sie sich weiter in der Schweiz aufhalten. Von diesem Grundsatz ist abzuweichen, wenn die ausländische Person, deren Aufent- haltsbewilligung abgelaufen ist, fristgemäss ihre Erneuerung beantragt hat und damit rechnen kann, diese zu erhalten, sofern sie eine zumutbare Stelle findet. Die Arbeitslosenkasse informiert sich in dieser Hinsicht bei den kantonalen Arbeitsmarktbehörden und der Fremdenpolizei (vgl. BGE 126 V 376 E.6a). Das Recht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit setzt zu- gleich die Vermittlungsfähigkeit der Ausländer/innen ohne Niederlassungs- bewilligung voraus (AVIG-Praxis ALE B137, KUPFER BUCHER, Rechtspre- chung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich 2019, S. 110). Verfügt die versicherte Person mit ausländischer Nationalität über keine Ar- beitsberechtigung, fehlt es an der Vermittlungsfähigkeit. 2.2.Im Rahmen der Prüfung der Vermittlungsfähigkeit stellt die Frage nach der Arbeitsberechtigung ausländischer Staatsangehöriger eine Vorfrage dar (vgl. BGE 120 V 378 E.3a; Urteil des Bundesgerichts 8C_318/2020 vom
8 - 2.3.Der Beschwerdeführer ist Afghane und zog am 1. April 2018 mit seiner Fa- milie in den Kanton Graubünden. Er verfügte über eine Jahresaufenthalts- bewilligung im Kanton X.. Diese lief am 27. August 2018 ab. Der Be- schwerdeführer stellte dennoch kein formales Verlängerungsgesuch. Gemäss Verfügung des Migrationsamts X. vom 19. Oktober 2018 konnte der Beschwerdeführer nicht ohne weiteres mit einer Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung rechnen, zumal ihm das Migrationsamt X._____ bereits im Dezember 2017 das rechtliche Gehör in Bezug auf die Wegweisung aus der Schweiz gewährt hatte (vgl. beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 8). Die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung waren gemäss Migrationsamt X._____ am 19. Ok- tober 2018 nicht erfüllt, da der Beschwerdeführer die Widerrufsgründe von Art. 62 Abs. 1 lit. b und c des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20; seit 1. Januar 2019 in Kraft als Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [Auslän- der- und Integrationsgesetz; AIG]) erfüllte (vgl. Bf-act. 8). In der Folge ver- weigerte das Migrationsamt X._____ mit Verfügung vom 19. Oktober 2018 dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung (vgl. Bf-act. 8) und es verfügte seine Wegweisung. Am 22. November 2018 erhob der Beschwer- deführer bei der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons X._____ Rekurs und es wurde dem Rekurs die aufschiebende Wirkung er- teilt (Bf-act. 9 und 10). Das pendente Rekursverfahren und dessen aufschiebende Wirkung im Kanton X._____ führten indessen nicht dazu, dass der Beschwerdeführer – zumindest während des Verfahrens – aufenthaltsberechtigt war. Die auf- schiebende Wirkung eines Rechtsmittels bedeutet nämlich, dass die ergan- gene Verfügung einstweilen – während der Dauer des Rechtmittelverfah- rens bzw. bis zum Erlass einer rechtskräftigen Verfügung – keine Rechts- wirkungen entfaltet und nicht vollstreckt werden darf (vgl. Urteil des Bun- desgerichts 4C_1/2019 vom 6. Mai 2019 E.5.2). Vorliegend konnte folglich die Verfügung vom 19. Oktober 2018 nicht vollstreckt werden, d.h. der Be-
9 - schwerdeführer musste das schweizerische Staatsgebiet nicht verlassen. Über eine gültige Aufenthaltsbewilligung verfügte der Beschwerdeführer damit jedoch gleichwohl nicht. 2.4.Selbst wenn der Beschwerdeführer aber im Kanton X._____ im Zeitpunkt des angefochtenen Einspracheentscheids aufgrund des noch pendenten Rekursverfahrens aufenthaltsberechtigt gewesen wäre, hätte dies nicht ohne Weiteres dazu geführt, dass der Beschwerdeführer über eine Aufent- haltsbewilligung im Kanton Graubünden verfügt hätte. Denn eine Aufent- haltsbewilligung gilt nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat. Wollen Aus- länder den Kanton wechseln, benötigen sie deshalb eine neue Bewilligung (vgl. Art. 66 f. Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Der Kanton X._____ erteilte dem Beschwerdeführer und seiner Familie zwar am 25. August 2017 eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton X._____ (vgl. Bf-act. 12 Ziff. 2.4). Aufgrund des Umzugs in den Kanton Graubünden am 1. April 2018 bedurfte es einer Bewilligung des Kantonswechsels, was dem Beschwerdeführer aber am 28. Juni 2018 erstinstanzlich vom AFM verwehrt wurde. Das dagegen anhängig ge- machte Beschwerdeverfahren war mit Verfügung des DJSG am 21. Sep- tember 2018 sistiert worden. Der Beschwerdeführer durfte sich folglich im Zeitpunkt des Einspracheentscheids am 21. Januar 2019 nicht im Kanton Graubünden aufhalten. 2.5.Zusammenfassend kann gesagt werden, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Einspracheentscheids am 21. Januar 2019 nicht über eine gültige Aufenthaltsbewilligung verfügte, da sie am 27. August 2018 abge- laufen war und ihm mit Verfügung des Migrationsamts X._____ am 19. Ok- tober 2018 keine neue erteilt worden war. Damit, dass ihm eine Aufent- haltsbewilligung erteilt würde, konnte der Beschwerdeführer und damit auch der Beschwerdegegner am 21. Januar 2019 nicht rechnen, da aus- länderrechtliche Widerrufsgründe gemäss Art. 62 AuG (AIG ab 1. Januar
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