S 2015 105

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 15 105 2. Kammer als Versicherungsgericht VorsitzMoser RichterMeisser, Stecher Aktuar ad hocBraunschweiler URTEIL vom 26. Januar 2016 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A., Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse B., Beschwerdegegnerin betreffend Anspruch nach AVIG

• 2 - 1.A._____ arbeitete seit dem 1. Oktober 2013 in einem Teilzeitarbeitsver- hältnis auf Abruf bei der C._____ AG als Koch. Am 16. Februar 2015 stellte A._____ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab selbigem Da- tum, da zu wenige Einsatzmöglichkeiten erfolgen würden. Das Arbeits- verhältnis sei jedoch nicht gekündigt. 2.Mit Verfügung vom 27. April 2015 lehnte die Arbeitslosenkasse die An- spruchsberechtigung ab dem 16. Februar 2015 aufgrund fehlendem anre- chenbaren Arbeits- und Verdienstausfall ab. Gegen die Verfügung erhob A._____ am 24. Mai 2015 Einsprache bei der B.. Er machte gel- tend, dass nicht nur die letzten zwölf Monate, sondern die gesamte An- stellungsdauer ab September 2013 zu berücksichtigen sei, da er sich seit April 2013 auf Arbeitssuche befinde. Die Ablehnung der Anspruchsbe- rechtigung aufgrund eines noch bestehenden Arbeitsvertrages sei nicht korrekt, da es sich dabei um einen Aushilfevertrag handle und für ihn die einzige Möglichkeit darstelle, überhaupt noch arbeiten zu können. 3.Mit Entscheid vom 22. Juli 2015 lehnte die Arbeitslosenkasse die Ein- sprache ab. Zur Begründung führte sie aus, dass die in den einzelnen Monaten effektiv erzielten Verdienste den ermittelten, monatlichen Durch- schnittsverdienst deutlich unter- resp. überschreiten würden und die ma- ximal nach unten resp. oben zulässige Abweichung von 20 % nicht ein- gehalten werden würde. Demzufolge bestehe keine Normalarbeitszeit, womit der Arbeits- und Verdienstausfall bei Weiterbestehen des Arbeits- verhältnisses nicht anrechenbar sei. 4.Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A. (nachfolgend Be- schwerdeführer) am 7. September 2015 Beschwerde beim Verwaltungs- gericht des Kantons Graubünden und beantragte sinngemäss die Aufhe- bung des angefochtenen Einspracheentscheides und die Ausrichtung ei- ner Arbeitslosenentschädigung ab dem 16. Februar 2015. Begründend

• 3 - führte er aus, dass er von Oktober 2013 bis Oktober 2014 bei der C._____ AG gewissermassen in einer Festanstellung gearbeitet und da- bei einen monatlichen Durchschnittslohn von Fr. 3'319.85 erzielt habe. Seit dem 16. Februar 2015 befinde er sich auf Arbeitssuche, wobei er das Arbeitsverhältnis mit der C._____ AG nur aufrechterhalte, um auf Teil- oder Ganzeinsätze zu hoffen. 5.In ihrer Stellungnahme vom 15. September 2015 führte die Arbeitslosen- kasse (nachfolgend Beschwerdegegnerin) aus, dass sich aus der Be- schwerde vom 7. September 2015 keine neuen Erkenntnisse ergäben, weshalb sie auf eine Stellungnahme verzichte und auf den Einspra- cheentscheid vom 22. Juli 2015 sowie die beigelegten Akten verweise. 6.Die Instruktionsrichterin forderte die Beschwerdegegnerin zur Mitteilung des Streitwertes im vorliegenden Verfahren auf. Mit Schreiben vom

15. September 2015 teilte die Beschwerdegegnerin dem Gericht mit, dass bei einer Gutheissung der Bezugsberechtigung des Beschwerdeführers der versicherte Verdienst ab dem 16. Februar 2015 Fr. 3'327.-- betragen würde, was einem Taggeld von brutto Fr. 122.65 entspräche. Inklusive Kinderzuschlag würde das Taggeld netto Fr. 122.90 betragen. Aufgrund der theoretischen Beitragszeit von 16.467 Monaten hätte der Versicherte während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 16. Februar 2015 bis zum 15. Februar 2017 Anspruch auf höchstens 260 Taggelder. Für den Zeitraum von Februar 2015 bis August 2015 hätte der Beschwerde- führer somit Anspruch auf total netto Fr. 16'951.60.

• 4 - Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a)Gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversiche- rung kann gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatori- sche Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i. V. m. Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Örtlich zuständig ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in welchem der Versicher- te zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Da der Beschwerdeführer in X._____ (GR) wohnt, ist das angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden als Versicherungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit örtlich zuständig. Die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 57 ATSG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Der Beschwerde- führer ist als formeller und materieller Adressat des Einspracheentschei- des zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 59 ATSG), weshalb auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist. b)Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Ein- spracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 22. Juli 2015. Streitig und nachfolgend zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer per 16. Februar 2015 einen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erlitten hat und ob ihm ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht.
2. a)Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist. Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Ar- beitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person

• 5 - eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbe- schäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter setzt Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG voraus, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Ar- beitsausfall erlitten hat. Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die die versicherte Person normalerweise während ihres letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi- cherung und Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Der Arbeitsaus- fall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 AVIV). Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine beson- dere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, so ist diese für die Ermittlung der normalen Arbeitszeit der versicherten Person mass- gebend. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforde- rung des Arbeitsgebers aufgenommen (Arbeit auf Abruf), gilt im Allgemei- nen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal (BGE 107 V 59 E.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_47/2014 vom

24. April 2014 E.3.4; SVR 2006 ALV Nr. 29 S. 99 [C 9/06] E.1.2). Bei der Arbeit auf Abruf besteht keine Garantie für einen bestimmten Beschäfti- gungsumfang, sodass die versicherte Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG erleidet. Dies deshalb, weil ein anrechenba- rer Ausfall an Arbeitszeit nur entstehen kann, wenn zwischen Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart war (Urteile des Bundesgerichts 8C_47/2014 vom 24. April 2014 E.3.4 und 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E.2.2).

• 6 - b) aa)Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobach- tungszeitraum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 59 E.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Ja- nuar 2014 E.2.2; SVR 2006 ALV Nr. 29 S.99 [C 9/06] E.1.3; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2224 Rz. 151; AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirt- schaft [SECO], Oktober 2012, Rz. B97). bb)Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf einen Beob- achtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses ab- zustellen (Urteil des Bundesgerichts C 266/06 vom 27. September 2006 E.3.2). Die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses dürfen im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens um 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Bei einem Beobachtungszeitraum von sechs Monaten beträgt die höchstens zuläs- sige Beschäftigungsschwankung 10 %. Handelt es sich um einen Beob- achtungszeitraum zwischen sechs und zwölf Monaten, so ist die höchs- tens zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen (20 % : 12 x [Anzahl gearbeiteter Monate]). Übersteigen die Beschäfti- gungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anre- chenbar ist (AVIG-Praxis ALE Rz. B97).

• 7 - cc)Bei langjährigen Arbeitsverhältnissen wurde höchstrichterlich regelmässig erkannt, dass auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt abgestellt werden kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_417/2013 vom 30. Dezember 2013 E.5.2.2 m.H.a. SVR 2008 ALV Nr. 3 S. 6 [C 266/06] E.3.2 und SVR 2006 ALV Nr. 29 S. 99 [C 9/06] E.3.3). Als langjährig versteht das Bundesgericht gemäss seiner jüngeren Rechtsprechung ein Arbeitsverhältnis von 31 Monaten (Urteil des Bun- desgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E.3.4). Das Abstellen auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichung vom Jahresdurchschnitt rechtfertigt sich umso mehr, als im Arbeitsvertragsrecht in jüngerer Zeit vermehrt von der Massgeblichkeit einer Jahresarbeitszeit ausgegangen wird, welche es den Arbeitgebern erlaubt, flexibler auf saisonale oder an- derweitige Beschäftigungsschwankungen zu reagieren (Urteil des Bun- desgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E.2.2 m.H.a. SVR 2006 ALV Nr. 29 S. 99 [C 9/06] E.3.3; Urteil des Bundesgerichts 8C_417/2013 vom 30. Dezember 2013 E.5.2.2).

3. a)Zunächst gilt es zu prüfen, ob es sich bei der Tätigkeit des Beschwerde- führers bei der C._____ AG um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf handelt re- spektive ob eine vertragliche Normal- oder Mindestarbeitszeit besteht. Es ist im vorliegenden Fall unbestritten, dass der Beschwerdeführer seit dem
4. Oktober 2013 bei der C._____ AG in einem unbefristeten Anstellungs- verhältnis auf Abruf und auf Stundenlohnbasis mit unregelmässigen Einsätzen angestellt war und dieses Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des angefochtenen Einspracheentscheides der Beschwerdegegnerin vom
5. Juli 2015 ungekündigt war (vgl. Arbeitgeberbescheinigung vom
6. März 2015 und Arbeitsvertrag vom 27. September 2013, Akten der Be- schwerdegegnerin [Bg-act.] 18 und 19). In Ziff. 2 des Arbeitsvertrages wurde bezüglich Arbeitszeit vereinbart, dass der Arbeitnehmer auf Abruf tätig ist, dass kein Anspruch auf ein bestimmtes Beschäftigungsvolumen besteht, ein während längerer Zeit anhaltendes, hohes Beschäftigungsvo-

• 8 - lumen nicht als stillschweigende Vereinbarung für einen fortdauernden Anspruch auf Beschäftigung in diesem Umfang ausgelegt werden kann und dem Arbeitnehmer jederzeit das Recht zusteht, nach Anfrage den Einsatz abzulehnen (vgl. Arbeitsvertrag vom 27. September 2013, Bg-act. 19). Gemäss Arbeitsvertrag bestand demzufolge weder ein Anspruch auf eine bestimmte Beschäftigung noch eine Vereinbarung betreffend eine Normalarbeitszeit. Aufgrund dieser Ausgangslage muss grundsätzlich da- von ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer ab dem 16. Fe- bruar 2015 keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erlitten hat. b)Zu prüfen bleibt, ob sich die Normalarbeitszeit basierend auf den tatsäch- lich geleisteten Arbeitsstunden pro Monat (vorangehend E.2b/bb) resp. pro Jahr (vorangehend E.2b/cc) ermitteln lässt. Der Beschwerdeführer hatte seinen Stellenantritt bei der C._____ AG am 1. Oktober 2013, womit er im Zeitpunkt der Anmeldung für Arbeitslosenentschädigung am 16. Fe- bruar 2015 erst seit rund 16.5 Monaten für diese Arbeitgeberin tätig war. Wie von der Beschwerdegegnerin zu Recht ausgeführt, stellt diese An- stellungsdauer kein langjähriges Arbeitsverhältnis im Sinne der höch- strichterlichen Rechtsprechung dar (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E.3.4 sowie vorangehend E.2b/cc). Für die Ermittlung einer allfälligen Normalarbeitszeit kann deshalb nicht auf die Arbeitsstunden pro Jahr und deren Abweichung vom Jahres- durchschnitt abgestellt werden. Demzufolge ist für die Ermittlung der Normalarbeitszeit auf den Beobach- tungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzu- stellen. In ihrem Einspracheentscheid vom 22. Juli 2015 berücksichtigte die Beschwerdegegnerin bei der Ermittlung einer allfälligen Normalar- beitszeit ausschliesslich jene Monate, in welchen der Beschwerdeführer mindestens einen Tag pro Monat arbeiten konnte. Dieser Berechnungs-

• 9 - weise, welche von jener in der ursprünglichen Verfügung der Beschwer- degegnerin vom 27. April 2015 zugunsten des Beschwerdeführers ab- weicht, kann im vorliegenden Fall zugestimmt werden. Für die Ermittlung des durchschnittlichen Monatsverdienstes sind somit die Monate Oktober bis Dezember 2013, Januar bis Juni 2014, September und Oktober 2014 sowie Januar 2015 zu berücksichtigen. In diesen Monaten erzielte der Beschwerdeführer im Stundenlohn folgende monatliche Bruttoeinkommen (vgl. Jahreslohnkonto 2013/2014, 2014 und 2015 [Bg-act. 33, 22 und 21]): MonatLohn in Fr. Oktober 20133'812.60 November 20135'472.05 Dezember 20133'904.60 Januar 20145'717.00 Februar 20144'215.80 März 20144'767.50 April 20144'116.75 Mai 20143'770.15 Juni 20142'588.90 September 2014929.45 Oktober 2014271.65 Januar 2015360.80 Total39'927.50 In diesen zwölf Monaten verdiente der Beschwerdeführer somit insgesamt Fr. 39'927.50, woraus ein durchschnittlicher Monatsverdienst von Fr. 3'327.-- resultiert (Fr. 39'927.50 : 12). Das in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses erzielte Einkommen über- resp. unterschreitet die zulässige Beschäftigungsschwankung von 20 % jedoch deutlich. So weichen die in den einzelnen Monaten erzielten Einkommen um bis zu 91.83 % nach unten (Oktober 2014) und um 171.83 % nach oben (Januar

2014. vom ermittelten durchschnittlichen Monatsverdienst ab. Ebenfalls nach Berechnungsweise der Beschwerdegegnerin (maximal zulässiger Betrag Fr. 3'327.-- x 120 % = Fr. 3'992.--, minimal zulässiger Betrag

• 10 - Fr. 3'327.-- x 80 % = Fr. 2'662.--; vgl. den angefochtenen Einspracheent- scheid S. 4 sowie die entsprechende tabellarische Übersicht für die Er- mittlung der Normalarbeitszeit) unter- oder überschreiten die in den ein- zelnen Monaten erzielten Einkommen die jeweils erlaubte Grenze in den meisten Monaten deutlich. Eine Normalarbeitszeit lässt sich somit nicht ermitteln. c)Zusammenfassend lässt sich damit festhalten, dass der Arbeits- und Ver- dienstausfall des Beschwerdeführers aufgrund der fehlenden Normalar- beitszeit nicht anrechenbar ist, womit die notwendigen Anspruchsvoraus- setzungen für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung nicht erfüllt sind. Die Beschwerdegegnerin hat die Anspruchsberechtigung des Beschwer- deführers somit zu Recht abgelehnt. Der angefochtene Einspracheent- scheid erweist sich somit in jeder Hinsicht als rechtens, weshalb die Be- schwerde abzuweisen ist. 4.Gerichtskosten werden keine erhoben, da das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht gemäss Art. 61 lit. a ATSG grundsätzlich kostenlos ist. Eine aussergerichtliche Entschädigung steht der obsiegenden Beschwerdegegnerin gemäss Art. 61 lit. g ATSG nicht zu (Umkehrschluss). Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.Es werden keine Kosten erhoben. 3.[Rechtsmittelbelehrung] 4.[Mitteilungen]