BGE 129 V 1, BGE 123 V 234, 8C_1032/2010, 8C_293/2013, 8C_74/2011
VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN S 14 142 2. Kammer als Versicherungsgericht bestehend aus Vizepräsidentin Moser als Vorsitzende, Verwaltungsrichter Racioppi und Audétat, Paganini als Aktuar ad hoc URTEIL vom 3. Februar 2015 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführerin gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Anspruch nach AVIG
2 - 1.A._____ ist Treuhänderin mit eidgenössischem Fachausweis. Am 21. Februar 2014 meldete A._____ einen Anspruch auf Arbeitslosentaggeld im Umfang von 40 % ab dem 1. März 2014 an. Vor ihrer Arbeitslosigkeit hatte A._____ bis Ende Februar 2014 für den ehelichen Betrieb, die B._____ AG, gearbeitet. 2.Nachdem A._____ von der Arbeitslosenkasse Graubünden verschiedent- lich aufgefordert wurde, zur Beurteilung des Anspruchs unter anderem ei- ne Kopie der richterlichen Trennung einzureichen, welche sie aber nicht einreichen konnte, da eine solche noch nicht vorlag, lehnte die Arbeitslo- senkasse Graubünden mit Verfügung vom 15. August 2014 die An- spruchsberechtigung von A._____ für die Kontrollperioden März und April 2014 wegen Fristverwirkung bzw. Aktenunvollständigkeit ab. 3.Dagegen erhob A._____ am 19. August 2014 Einsprache mit der Begrün- dung, sie sei vor ihrer Anmeldung als unselbständig erwerbstätige Arbeit- nehmerin tätig gewesen. Ihr stehe deshalb ein Anspruch auf Arbeitslo- senversicherungstaggeld zu. Sie habe die entsprechenden Unterlagen auch fristgerecht eingereicht. Eine richterliche Trennungsvereinbarung habe sie nicht einreichen können, da diese noch nicht vorliege. 4.Im Rahmen des Einspracheverfahrens reichte A._____ eine vom 22. Au- gust 2014 datierte Trennungsvereinbarung nach. 5.Mit Entscheid vom 29. September 2014 wies das Amt für Industrie, Ge- werbe und Arbeit Graubünden (KIGA) die Einsprache von A._____ ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen an, A._____ sei vor ihrer An- meldung zur Arbeitsvermittlung im Betrieb ihres Ehegatten tätig gewesen. Demnach sei sie gemäss Lehre und Rechtsprechung vom Bezug auszu- schliessen, zumindest bis eine Scheidung, richterliche Trennung oder ei-
3 - ne vom Richter verfügte Eheschutzmassnahme vorliege. Bei einer fakti- schen Trennung von wenigen Monaten könne nicht von einem definitiven Scheidungswillen ausgegangen werden. Im vorliegenden Fall habe zum Zeitpunkt der Anmeldung keine richterliche Urkunde vorgelegen. Zudem sei A._____ erst nach der Anmeldung aus der ehelichen Wohnung aus- gezogen und damit – wenn überhaupt – nur für kurze Zeit getrennt gewe- sen, weshalb der Anspruch für die Monaten März und April 2014 zu ver- neinen sei. 6.Gegen den Einspracheentsscheid erhob A._____ (nachfolgend Be- schwerdeführerin) mit Schreiben vom 8. Oktober 2014 erneut Einsprache (recte Beschwerde) beim KIGA, welche vom KIGA am 9. Oktober 2014 zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubün- den weitergeleitet wurde. In ihrer Beschwerde hielt die Beschwerdeführe- rin an ihren Ausführungen in der Einsprache vom 19. August 2014 fest. Ergänzend brachte sie vor, auch eine richterlich anerkannte Trennung könne faktisch zurückgezogen werden, weshalb es keine Rolle spiele, ob eine Trennung gerichtlich anerkannt oder allein zwischen den Ehegatten vereinbart worden sei. Weder von ihr noch von ihrem Ehemann bestünde das Bedürfnis, die Trennung rückgängig zu machen. Im September 2014 habe sie wieder ihren Mädchennamen angenommen. Aufgrund der Woh- nungsknappheit habe sie in der bisherigen Familienwohnung im Septem- ber 2013 die Galerie bezogen. Die Trennung hätten sie also bereits im September 2013 und nicht erst mit ihrem Auszug per 1. April 2014 vollzo- gen. 7.In seiner Vernehmlassung vom 17. Oktober 2014 beantragte das KIGA (nachfolgend Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kostenfolge. Zur Begründung führte der Beschwerdegegner aus, dass die Beschwerdeführerin vor ihrer Anmeldung zur Arbeitsvermitt-
4 - lung im Betrieb ihres Ehegatten tätig gewesen sei. Somit sei sie vom Be- zug von Arbeitslosenleistungen auszuschliessen, zumindest bis eine Scheidung, richterliche Trennung oder eine vom Richter verfügte Ehe- schutzmassnahme vorliege. Bei einer faktischen Trennung von wenigen Monaten könne nicht von einem definitiven Scheidungs- oder Tren- nungswillen ausgegangen werden. Beim Umgehungstatbestand der Re- gelung über die Kurzarbeitsentschädigung habe sich eine strengere Pra- xis entwickelt als etwa im Zusammenhang mit der Beitragsbefreiung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AVIG, wo die Arbeitslosenkasse – soweit die üb- rigen Voraussetzungen erfüllt seien – bereits nach einer faktischen Tren- nung Taggelder ausrichten könne. Im vorliegenden Fall habe die Be- schwerdeführerin aber Beitragszeit erwirtschaftet. Deshalb spiele eine all- fällige Beitragsbefreiung keine Rolle. Da in den Monaten März und April 2014 keine richterliche Urkunde vorgelegen habe, sei der Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld für diese zwei Monate zu Recht ver- neint worden. 8.Auf Aufforderung der Instruktionsrichterin reichte der Beschwerdegegner mit Schreiben vom 22. Oktober 2014 die vollständigen Akten ein. 9.Mit Schreiben vom 2. Februar 2015 respektive 10. Februar 2015 reichte die Beschwerdeführerin den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksge- richt C._____ vom 12. Januar 2015 betreffend Scheidung auf gemeinsa- mes Begehren mit umfassender Einigung (Art. 111 ZGB) ein. Damit erhe- be sie erneut Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung seit 1. April 2014. 10.In der Stellungnahme vom 19. Februar 2015 führte der Beschwerdegeg- ner aus, dass die Weisungen des SECO (AVIG-Praxis ALE, insbesondere Randziffer B21 und B24) keine Anpassung der angefochtenen Verfügung
5 - (recte des Einspracheentscheids) zuliessen, auch wenn die Ehe mittler- weile rechtskräftig geschieden sei. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar- beitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit Art. 56 Abs. 1 und Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslo- senversicherung Beschwerde beim Versicherungsgericht desjenigen Kan- tons erhoben werden, in dem die versicherte Person zur Zeit der Be- schwerdeerhebung Wohnsitz hat. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin Wohnsitz in X._____ (GR), weshalb die örtliche Zuständigkeit des Verwal- tungsgerichtes des Kantons Graubünden gegeben ist. Die sachliche Zu- ständigkeit des Verwaltungsgerichtes zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ergibt sich aus Art. 57 ATSG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Be- schwerde ist somit einzutreten. 2.Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Ein- spracheentscheid vom 29. September 2014. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin vom 1. März 2014 bis zum 30. April 2014 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat oder nicht.
6 - sen im Betrieb ihres Ehemannes tätig gewesen sei, weshalb ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen sei, zumindest bis eine Scheidung, eine richterliche Trennung oder eine vom Richter verfügte Eheschutzmassnahme vorliege, was hier nicht gegeben sei. Die Beschwerdeführerin machte dagegen insbesondere geltend, im Sep- tember 2013 in der grossen Familienwohnung die Galerie bezogen zu haben, weshalb die Trennung bereits im September 2013 und nicht erst – mit dem Auszug und Bezug einer eigenen Wohnung – im April 2014 voll- zogen worden sei. Im Folgenden ist sodann zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren nachgereichte aussergerichtliche Trennungs- vereinbarung zwischen ihr und ihrem ehemaligen Ehemann vom 22. Au- gust 2014 (beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 45) – womit diese er- klären, seit September 2013 getrennt zu sein – einen Anspruch zu be- gründen vermag. b)Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten be- trieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbei- tenden Ehegatten. Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist der Aus- schluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung absolut zu verstehen und deshalb für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung analog anwendbar (BGE 123 V 234 E.7a mit Hinweisen; REGINA JÄGGI, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: SZS 2004 S. 12 ff.;
7 - KUPFER BUCHER, in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Rechtsprechung des Bun- desgerichts zum AVIG, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 31 S. 207 ff.). Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (Urteil des Bundesgerichts 8C_74/2011 vom 3. Juni 2011 E.5.1; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: So- ziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2316 Rz. 462). Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bezweckt, nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines Missbrauchs zu begegnen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (ARV 2003 Nr. 22 S. 242 E.4, C 92/02). Gemäss Rechtsprechung ist dieses Risiko dasselbe, ob es nun um Arbeitslosen-, Kurzarbeits- oder Insolvenzentschädigung geht. Daher rechtfertigt sich keine unterschiedliche Behandlung von Ehegatten arbeit- geberähnlicher Personen in Bezug auf diese drei Leistungsarten (Urteile des Bundesgerichts 8C_74/2011 vom 3. Juni 2011 E.5.1, 8C_1032/2010 vom 7. März 2011 E.5.1 mit Hinweis auf C 179/05 vom 17. Oktober 2005 E.2). Aus Gründen der Rechtssicherheit ist es nicht angezeigt, bei vor- mals im Betrieb des arbeitgeberähnlichen bzw. arbeitgebenden Ehegatten mitarbeitenden Personen den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu bejahen, falls diese getrennt leben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_74/2011 vom 3. Juni 2011 E.5.1 mit Hinweis auf die sinngemässe Anwendung der Regelung für die Insolvenzentschädigung in ARV 2003 S. 120, C 16/02; KUPFER BUCHER, a.a.O., Art. 31 S. 211). Für mitarbeitende Ehegatten besteht ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erst ab Datum einer Scheidung, richterlicher Trennung oder vom Richter verfüg- ter Eheschutzmassnahme. Da es häufig vorkommt, dass Trennungen von Ehegatten rückgängig gemacht und Scheidungsklagen zurückgezogen werden, kann bei einer faktischen Trennung von wenigen Monaten (je- denfalls bei einer unter zwei Jahren) nicht von einem definitiven Schei- dungs- oder Trennungswillen ausgegangen werden. Dies auch mit Blick
8 - auf die Vorgabe von Art. 114 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) – wonach ein Ehegatte die Scheidung verlangen kann, wenn die Ehegatten bei Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage oder bei Wechsel zur Scheidung auf Klage mindestens zwei Jahre getrennt gelebt haben –, weshalb in diesen Konstellationen der Anspruch auf Arbeitslo- senentschädigung in Anlehnung an Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu verneinen ist. Schliesslich begründet eine erst später vom Gericht verfügte Schei- dung, Ehetrennung oder Eheschutzmassnahme keinen rückwirkenden Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (AVIG-Praxis ALE Rz. B23 mit Hinweis auf Urteile des Bundesgerichts 8C_1032/2010 vom 7. März 2011 E.5.3 und 8C_74/2011 vom 3. Juni 2011 E.5.3.1 und 5.3.2; vgl. auch Ur- teil des Bundesgerichts 8C_293/2013 vom 16. Dezember 2013 E.3). c)Vorliegend ist unumstritten, dass die Beschwerdeführerin vom 1. Dezem- ber 2007 bis zum 28. Februar 2014 und damit vor Anmeldung des An- spruchs auf Arbeitslosenentschädigung (am 21. Februar 2014) im Betrieb ihres Ehemannes tätig war (vgl. Arbeitgeberbescheinigung [Bg-act. 5]; Handelsregisterauszug [Bg-act. 12]). Ebenfalls unbestritten und akten- kundig ist, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeit- geberin am 20. Dezember 2013 zum 28. Februar 2014 erfolgte (Bg-act 8) und die Beschwerdeführerin per 28. Februar 2014 aus dem Verwaltungs- rat des ehelichen Betriebs ausschied. Weiter ist erstellt, dass der ehema- lige Ehemann der Beschwerdeführerin als arbeitgeberähnliche Person zu betrachten ist. Im Rahmen der vorliegenden Überprüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung gilt die Beschwerdeführerin in sinngemäs- ser Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG somit als ehemalige mitar- beitende Ehegattin im Betrieb einer arbeitgeberähnlichen Person, wes- halb der Beschwerdeführerin grundsätzlich kein Anspruch auf Arbeitslo- senentschädigung zusteht. Des Weiteren steht fest, dass die Beschwer- deführerin per 1. April 2014 die Familienwohnung verliess und mit den
9 - Kindern eine eigene Wohnung bezog (vgl. Trennungsvereinbarung vom