VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN S 13 33 3. Kammer als Versicherungsgericht bestehend aus Verwaltungsrichter Stecher als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Audétat und Präsident Meisser, Aktuarin Bernhard URTEIL vom 26. September 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Christian Thöny, Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden, Beschwerdegegnerin betreffend IV-Rente
2 - 1.A._____ führte seit 2006 zusammen mit seiner Ehefrau ein Restaurant in O.1.. Seit dem Jahr 2009 leidet er an Rückenbeschwerden (chronische lumboischialgiforme Schmerzen bei multisegmentärer Diskusdegeneration mit Diskushernien im Bereich L3 bis L5/S1 und Spondylarthrosen L4 bis S1). Seit einer Operation im Oktober 2006 ist A. Träger einer Hüfttotalprothese rechts bei Coxarthrose rechts. Zudem leidet er an artherieller Hypertonie, Dyslipidämie, Hyperurikämie sowie Adipositas. 2.Mit Verfügung vom 6. Februar 2013 verneinte die IV-Stelle Graubünden (IV-Stelle) gestützt auf die Beurteilung des RAD-Arztes den Anspruch von A._____ auf eine Invalidenrente. Es wurde festgehalten, dass A._____ seit 1. März 2011 in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei. In der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit sei er erheblich eingeschränkt, für leidensadaptierte Tätigkeiten bestehe hingegen eine 100%ige Arbeitsfähigkeit. Eine Tätigkeit im Servicebereich des Restaurants sei aus medizinischer Sicht nicht mehr zumutbar, allerdings sei eine Tätigkeit an der Bar unter Einhaltung bestimmter Einschränkungen weiterhin möglich. Die Aufgabe des eigenen Betriebes zu Gunsten einer wirtschaftlich lukrativeren Tätigkeit im Angestelltenverhältnis sei zumutbar. Da das durchschnittlich erzielte Jahreseinkommen in der Höhe von Fr. 19‘000.-- längerfristig nicht existenzsichernd gewesen wäre, sei das Einkommen ohne Behinderung auf der Basis der Branchenstatistik ermittelt worden. Auf dieser Grundlage wurde das Valideneinkommen auf Fr. 59‘000.-- festgesetzt. Auf Basis der LSE 2010, Anforderungsniveau 4, Leistungsfähigkeit 100 %, belaufe sich das Invalideneinkommen auf Fr. 62‘393.90. Somit resultiere ein Invaliditätsgrad von 0 %.
3 - 3.Mit Beschwerde vom 8. März 2013 beantragte A._____ (Beschwerdeführer), die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zur näheren Abklärung im Sinne der Erwägungen, insbesondere zur Durchführung eines medizinischen Gutachtens, zurückzuweisen. Eventuell sei im Rahmen des Verfahrens ein gerichtliches medizinisches Gutachten anzuordnen. Dem Beschwerdeführer sei dann, in Kenntnis des Gutachtens, Frist zur Ergänzung des Rechtsbegehrens oder zum Rückzug der Beschwerde einzuräumen. Nach zu kritisierender Gerichtspraxis sei die Aufgabe seines Betriebes, das heisse, seiner selbständigen Tätigkeit, zumutbar, weshalb die Frage nach der Arbeitsfähigkeit in alternativen zumutbaren Tätigkeiten beschwerdeentscheidend sei. Diesbezüglich bestehe eine deutliche Diskrepanz zwischen dem RAD-Arzt Dr. med. B., der eine 100%ige Leistungsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit erkenne, trotz der anerkannten diversen Leiden an der Wirbelsäule, den Hüften und des Schulterbereiches, und der Einschätzung des Hausarztes Dr. med. C., der am 7. März 2013 bestätigt habe, dass der Beschwerdeführer aufgrund der medizinischen Befunde auch in einer angepassten, wechselbelastenden Tätigkeit höchstens 4-5 Stunden täglich arbeiten könne. Entgegen der Auffassung des RAD-Arztes Dr. med. B._____ habe aber auch Dr. med. D._____ in angepassten Tätigkeiten nicht eine 100%ige Leistungsfähigkeit festgestellt, sondern auch Dr. med. D._____ gehe von einer höchstmöglichen täglichen Leistungsdauer von 6 Stunden aus. Im vorliegenden Fall würde sich angesichts der diversen Probleme des Beschwerdeführers eine multidisziplinäre Begutachtung aufdrängen. 4.Mit Vernehmlassung vom 9. April 2013 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde. Es sei – sofern das Gericht die Abklärungsbedürftigkeit bejahe – ein Gerichtsgutachten einzuholen und
4 - die Sache nicht an die Vorinstanz zurückzuweisen, da eine RAD- Begutachtung vorliege. Die vorliegenden medizinischen Akten würden aber eine Entscheidung zulassen, weshalb auf weitere medizinische Abklärungen zu verzichten sei. Es sei grundsätzlich auf das RAD- Gutachten von Dr. med. B._____ abzustellen. Auch Dr. med. D._____ halte in seinem Arztbericht vom 20. September 2011 entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers klar fest, dass rein sitzende Tätigkeiten 3 Stunden täglich, rein stehende Tätigkeiten ebenfalls 3 Stunden täglich und wechselbelastende Tätigkeiten ganztags zumutbar seien, womit er mit der Einschätzung des RAD-Arztes übereinstimme. Demgegenüber stünden auf der einen Seite die Ärzte der Rehaclinic 1, welche medizinisch-theoretisch (nach vierwöchiger Einarbeitungszeit) sogar für die angestammte Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit attestierten, und auf der anderen Seite der behandelnde Hausarzt, welcher, allerdings offenbar auch unter Berücksichtigung der iv-fremden Adipositas, auch eine Einschränkung in adaptierten Tätigkeiten sähe. Weder die Ärzte der Rehaclinic 1 noch der Hausarzt würden sich allerdings mit dem detaillierten RAD-Gutachten auseinandersetzen. 5.Mit Schreiben vom 19. April 2013 verzichtete der Beschwerdeführer auf eine Replik. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie auf die angefochtene Verfügung wird, soweit erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
5 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Gemäss Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) sind Verfügungen der kantonalen IV-Stellen direkt vor dem Versicherungsgericht am Ort der IV-Stelle anfechtbar. Die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Graubünden vom
8 - Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zugunsten ihrer Patienten aussagen (vgl. BGE 124 I 170 E.4 mit Hinweisen). Zur Frage der Berichte und Gutachten versicherungsinterner Fachpersonen wurde vom Bundesgericht mehrmals der Grundsatz betont, wonach ein Anstellungsverhältnis dieser Person zum Versicherungsträger alleine nicht schon auf mangelnde Objektivität und Befangenheit schliessen lässt (BGE 125 V 351 E. 3b/ee). Soweit sich aber ein Entscheid ausschliesslich auf versicherungsinterne ärztliche Beurteilungen stützt, sind an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen zu stellen. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellung, so sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen (BGE 135 V 465 E.4.4, BGE 122 V 157 E.1d). Der Beschwerdeführer rügt primär, dass in weiteren Disziplinen hätten Untersuchungen durchgeführt werden müssen oder sich gar eine multidisziplinäre Beurteilung aufgedrängt hätte. Dem kann nicht gefolgt werden. Es liegen fachärztliche Beurteilungen aus den Disziplinen Rheumatologie, Innere Medizin, Physikalische Medizin und Rehabilitation sowie orthopädische Chirurgie vor, was angesichts des vorliegenden Beschwerdebilds nicht zu beanstanden ist. Grundsätzlich abweichend vom RAD-Gutachten beurteilte der Hausarzt Dr. med. C., Facharzt für Allgemeinmedizin FMH, am 2. August 2011 (IV-act. Nr. 13), bestätigt mit ärztlichem Bericht vom 21. November 2011 (IV-act. Nr. 21), die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers. So sei er als Wirt nicht mehr 100 % arbeitsfähig und ab dem 2. Mai 2011 bis auf weiteres attestierte Dr. med. C. eine allgemeine Arbeitsunfähigkeit von 50 %, wobei die Prognose auf lange Sicht noch nicht klar sei. Eine weitere Begründung kann dem ärztlichen Bericht vom 2. August 2011 nicht entnommen werden (vgl. IV-act. Nr. 13). Mit Schreiben vom 7. März 2013 (Bf-act. Nr. 11) bestätigte der Hausarzt Dr. med. C._____, dass er grosse Zweifel habe, dass der Beschwerdeführer wegen seinen Rücken-
9 - schmerzen und wegen seinem Allgemeinzustand auch in einer angepassten, wechselbelastenden Tätigkeit voll arbeitsfähig wäre. Aufgrund der medizinischen Befunde des Patienten bestätige er, dass der Beschwerdeführer auch in einer angepassten, wechselbelastenden Tätigkeit höchstens 4-5 Stunden täglich arbeiten könne. Wegen seinen Schmerzen müsse er zwischenzeitlich eine Pause einlegen oder sich hinlegen können (vgl. Bf-act. Nr. 11). Um das RAD-Gutachten vom
11 - E.4.1, Urteil des Bundesgerichts 9C_236/2009 vom 7. Oktober 2009 E.4 mit Hinweis auf BGE 113 V 22 E.4a S. 28). Der Begriff der zumutbaren Tätigkeit im Rahmen der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinden Teil des Sozialver- sicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) bezweckt, die Schadenminderungs- pflicht zu begrenzen oder – positiv formuliert – deren Mass zu bestimmen. Eine versicherte Person ist daher unter Umständen invaliden- versicherungsrechtlich so zu behandeln, wie wenn sie ihre Tätigkeit als Selbstständigerwerbende aufgibt, d.h. sich im Rahmen der Invaliditätsbemessung jene Einkünfte anrechnen lassen muss, welche sie bei Aufnahme einer leidensangepassten unselbstständigen Erwerbstätigkeit zumutbarerweise verdienen könnte. Für die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der zumutbaren Tätigkeit im Allgemeinen, wie bei der Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit im Besonderen, sind die gesamten subjektiven und objektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen. Im Vordergrund stehen bei den subjektiven Umständen die verbliebene Leistungsfähigkeit sowie die weiteren persönlichen Verhältnisse, wie Alter, berufliche Stellung, Verwurzelung am Wohnort et cetera. Bei den objektiven Umständen sind insbesondere der ausgeglichene Arbeitsmarkt und die noch zu erwartende Aktivitätsdauer massgeblich (vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundesgerichts 8C_654/2012 vom 21. Februar 2013 mit weiteren Hinweisen auf SVR 2010 IV Nr. 11 S. 35, Urteil des Bundesgerichts 9C_236/2009 vom 7. Oktober 2009 E.4.1 und 4.3; Urteile 8C_748/2011 vom 11. Juni 2012 E.6.3 und 9C_437/2008 vom 19. März 2009 E.4.2 mit weiteren Hinweisen). b)Trotz der Kritik des Beschwerdeführers an der soeben dargelegten Gerichtspraxis und ihrer Konsequenzen sind – wie soeben gezeigt – gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung aufgrund der jeder Person
12 - obliegenden Schadenminderungspflicht Berufswechsel in der Regel zumutbar (ZAK 1983 256, Urteil I 224/01 vom 22. Oktober 2001 E.3b bb m.w.H., I 640/05 vom 18. Mai 2006, I 38/06 vom 7. Juni 2006, 9C_918/2008 vom 28. Mai 2009, 9C_818/2011 vom 7. September 2012 E.3.3). Es gilt somit, die subjektiven und objektiven Gegebenheiten, die in casu für und gegen die Zumutbarkeit der Aufgabe der selbstständigen Tätigkeit sprechen, gegeneinander abzuwägen. Für die Zumutbarkeit der Aufgabe der selbstständigen Tätigkeit als Gastwirt spricht vorliegend vor allem das Alter des Beschwerdeführers. Mit 49 Jahren ist dem Beschwerdeführer altershalber ein Berufswechsel grundsätzlich zumutbar, es verbleiben ihm noch immer 15 Erwerbsjahre, die auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwertet werden können. Ebenfalls spricht die Ausbildung des Beschwerdeführers – er ist gelernter Bäcker und Konditor – für die weitere Verwertung seiner Restarbeitsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Auch gibt der Beschwerdeführer keine Gründe an, weshalb er und seine Ehefrau in der Gemeinde O.1._____ besonders stark verwurzelt seien. Die Tatsache, dass er und seine Ehefrau das Restaurant käuflich erworben haben, bindet den Beschwerdeführer nicht derart an die Gemeinde O.1._____, dass ein allfälliger Wohnsitzwechsel oder eine allfällig längere Pendlerdistanz zu einem neuen Arbeitsort ausgeschlossen würden. Somit ist festzustellen, dass dem Beschwerdeführer die Aufgabe der selbständigen Tätigkeit und damit die weitere – erheblich bessere – erwerbliche Verwertung seiner Restarbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten unselbständigen Tätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu 100 % zugemutet werden kann (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 9C_818/2011 vom