VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN S 13 139 2. Kammer als Versicherungsgericht bestehend aus Verwaltungsrichterin Moser als Vorsitzende, Präsident Meisser und Vizepräsident Priuli, Aktuar Gross URTEIL vom 20. Mai 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Nuot P. Saratz, Beschwerdeführer gegen B., Beschwerdegegnerin betreffend Anspruch nach AVIG
3 - von A.) geschuldet. Allfällige Sozialversicherungsbeiträge würden laut Verfügung separat in Rechnung gestellt (Arbeitnehmeranteil) bzw. vorschussweise aus der Amtskasse bezahlt (Arbeitgeberanteil). Die Ent- schädigung von Fr. 2‘000.-- pro Jahr werde nach Art. 34d AHVV nicht ob- ligatorisch, sondern lediglich auf Verlangen der versicherten Person ver- sichert. Die Tätigkeit als Beistand sei deshalb keine beitragspflichtige Be- schäftigung im Sinne von Art. 13 AVIG. A. habe diese Tätigkeit während des Bezugs der Arbeitslosenentschädigung bis Oktober 2012 auch nie angegeben. Ebenfalls habe er ihr die Hauswarttätigkeit für die StWEG C._____ nie angezeigt. Für die Anspruchsablehnung werde auf Art. 23 Abs. 3 AVIG und die AVIG-Praxis C8 ff. verwiesen. Die Hausmeis- tertätigkeit habe er seit ca. 2002 als Nebenverdienst ausgeübt, wobei er gemäss IK-Auszug jeweils ein Jahreseinkommen von Fr. 4‘800.-- erzielt habe. Diese Nebenverdiensttätigkeit führe mangels Ausdehnung weder zu einem Zwischenverdienst noch zu einer Rückforderung. Die angege- bene Folgerahmenfrist (25. Mai 2011 bis 24. Mai 2013) sei infolgedessen nicht beitragswirksam. 4.Dagegen erhob A._____ (hiernach Beschwerdeführer) am 21. November 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Einspra- cheentscheids vom 21. Oktober 2013 (Ziff. 1), um Anerkennung seiner Tätigkeit als Beistand als beitragspflichtige Beschäftigung sowie um Neu- berechnung der Beitragszeit innerhalb der Rahmenfrist vom 23. Mai 2011 bis 22. Mai 2013 (Ziff. 2). Es sei für ihn eine neue Rahmenfrist zu berech- nen (Ziff. 3). Nebst den durch die B._____ bereits berücksichtigten Tätig- keiten habe der Beschwerdeführer als Beistand im Auftrag der Stadt D._____ gearbeitet, wofür er mit Fr. 2‘000.-- pro Jahr entschädigt worden sei. Laut Verfügung der KESB der Stadt D._____ würden Sozialversiche- rungsbeiträge separat in Rechnung gestellt. Die übernommene Beistand-
4 - schaft sei zeitintensiv und habe dadurch eine zusätzliche Anstellung er- schwert. Der Beschwerdeführer habe von der Wahlmöglichkeit gemäss Art. 34d Abs. 1 AHVV Gebrauch machen und die Entschädigung als bei- tragspflichtige Leistung abgerechnet haben wollen. Zwischenzeitlich habe er die Rechnung für die Sozialversicherungsbeiträge erhalten und be- zahlt. Er habe demzufolge auf die ausbezahlten Fr. 2‘000.-- Sozialversi- cherungsbeiträge abgerechnet, womit es sich dabei um eine beitrags- pflichtige und anrechenbare Leistung gehandelt habe. Der Vorwurf, er habe diese geldwerte Tätigkeit während des Bezugs der Arbeitslosenent- schädigung bis Oktober 2012 nicht gemeldet, sei unbegründet. Vielmehr sei er erst Ende 2011 als Beistand eingesetzt worden und 2013 die erst- malige Auszahlung erfolgt. Der Entschädigung für die Beistandstätigkeit liege das Jahr 2012 zugrunde, weshalb hier noch die altrechtlichen Be- stimmungen (Art. 417 Abs. 2 aZGB) und nicht Art. 404 nZGB zur Anwen- dung kämen. Bei Anrechnung dieser Beistandstätigkeit liege eine bei- tragspflichtige Entschädigung vor, womit die Voraussetzungen für die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten erfüllt seien. Es sei ihm deshalb eine neue Rahmenfrist ab dem 23. Mai 2013 zu gewähren. 5.Am 22. November 2012 reichte der Beschwerdeführer dem Gericht noch die (Ab-) Rechnung der KESB der Stadt D._____ und die Zahlungsquit- tung über die einbezahlten Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge ein. 6.In der Vernehmlassung beantragte die B._____ (hiernach Beschwerde- gegnerin) die Abweisung der Beschwerde. Sie verwies dabei im Wesent- lichen auf die Begründung im angefochtenen Einspracheentscheid vom
5 - schädigung und Neuberechnung der Rahmenfrist zu Recht abgelehnt worden seien. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Anfechtungsobjekt ist der Entscheid vom 21. Oktober 2013, worin die Be- schwerdegegnerin eine fortgesetzte Arbeitslosenentschädigung für den Beschwerdeführer ab dem 23. Mai 2013 mit der Begründung verneinte, die übernommene Beistandstätigkeit gegenüber dem eigenen Bruder ge- stützt auf Art. 404 ZGB stelle keine beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 13 AVIG dar, weshalb die zweijährige Rahmenfrist (23. Mai 2011 bis 22. Mai 2013) für die Beanspruchung von Arbeitslosenentschä- digung abgelaufen sei und nicht von Neuem zu laufen begonnen habe. Strittig und zu klären ist, ob die von der zuständigen Kindes- und Erwach- senenschutzbehörde (KESB) an den Beschwerdeführer ausbezahlte Amtsentschädigung von Fr. 2‘000.-- pro Jahr – wofür der Beschwerdefüh- rer die gesetzlichen Leistungen gemäss Art. 34d AHVV an die kantonale Sozialversicherungsbehörde entrichtete – von der Beschwerdegegnerin zu Recht als nicht versicherte Beschäftigung taxiert wurde oder ob dem Beschwerdeführer zu Unrecht eine neue Berechnung der Beitragszeit (mit allfälligem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Erfüllung sämtli- cher Leistungsvoraussetzungen gemäss Art. 8 AVIG) ab dem 23. Mai 2013 verweigert wurde. Nicht angefochten ist indessen die arbeitslosen- versicherungsrechtliche Behandlung der Hauswartstätigkeit des Be- schwerdeführers für die Stockwerkeigentümergemeinschaft C._____, womit darauf auch nicht weiter einzugehen ist.
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7 - Art. 14 AHVG – Bezugstermine und -verfahren 1 Die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusam- men mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten. 2, 3 und 4 [...]. 5 Der Bundesrat kann bestimmen, dass auf einem jährlichen massgeben- den Lohn bis zum Betrag der maximalen monatlichen Altersrente keine Beiträge entrichtet werden müssen; er kann diese Möglichkeit für be- stimmte Tätigkeiten ausschliessen. Der Arbeitnehmer kann jedoch in je- dem Fall verlangen, dass der Arbeitgeber die Beiträge entrichtet. 6 Der Bundesrat kann zudem bestimmen, dass auf einem jährlichen Ein- kommen aus einer nebenberuflich ausgeübten selbständigen Erwerbs- tätigkeit bis zum Betrag der maximalen monatlichen Altersrente nur auf Verlangen des Versicherten Beiträge erhoben werden. Art. 34d AHVV – Lohnbeiträge – Geringfügiger Lohn 1 Vom massgebenden Lohn, der je Arbeitgeber den Betrag von 2300 Franken im Kalenderjahr nicht übersteigt, werden die Beiträge nur auf Verlangen des Versicherten erhoben. Art. 404 ZGB – Entschädigung und Spesen [bezüglich Beistandschaft] 1 Der Beistand oder die Beiständin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung und auf Ersatz der notwendigen Spesen aus dem Vermö- gen der betroffenen Person. Bei einem Berufsbeistand oder einer Berufs- beiständin fallen die Entschädigung und der Spesenersatz an den Arbeit- geber. 2 Die Erwachsenenschutzbehörde legt die Höhe der Entschädigung fest. Sie berücksichtigt dabei insbesondere den Umfang und die Komplexität der dem Beistand oder der Beiständin übertragenen Aufgaben. b)In der Lehre und Rechtsprechung wird zur beitragspflichtigen Beschäfti- gung festgehalten, im Rahmen von Art. 13 Abs. 1 AVIG werde lediglich vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine genügend über- prüfbare beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesver- waltungsrecht [SBVR-XIV], 2. Aufl., Basel/Genf/München 2007, N. 207 S. 2239 f.; BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts
8 - zum AVIG, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 13 S. 46 ff.; ARV 1996/97 Nr. 17 S. 79, 1988 Nr. 1 S. 16). - Als beitragspflichtiges Einkom- men aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelba- res Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädi- gung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 131 V 444 E.1.1, 128 V 176 E.3c, 126 V 221 E.4a, 124 V 100 E.2). Nach der Gerichtspraxis ist die Ausü- bung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hierfür tatsächlich ein Lohn ausbezahlt wird (BGE 131 V 444 E.1.2, 128 V 189 E.3a/a in fine; ARV 2004 Nr. 10 S. 115, 2002 Nr. 16 S. 116, 2011 Nr. 27 S. 225). Die Voraussetzung für den An- spruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Aspekt der erfüllten Bei- tragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis einer tatsächlichen Lohnzahlung kann also nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444 E.3.3 in fine; bestätigt in BGE 133 V 515 E.2.2 [= Praxis 8/2008 Nr. 98 E.2.2]; AVIG-Praxis B143, Oktober 2012, mit zusätzlichen Beispielen aus der Rechtsprechung). Zur Qualifikation der Entschädigung bei Ausübung einer öffentlichen Funktion hat das Bundesgericht bereits in BGE 98 V 230 E.3 (= ZAK 1993 S. 368 ff.) festgehalten, dass wer kraft staatlicher Ernennung eine Funktion der öffentlichen Verwaltung ausübe, in un- selbständiger Stellung arbeite und folglich mit Bezug auf diese Tätigkeit als Unselbständigerwerbender zu behandeln sei. Ob der staatliche Funk- tionär seine Verwaltungstätigkeit haupt- oder nebenamtlich betreibe und
9 - ob er im Hauptberuf Freierwerbender oder Lohnempfänger sei, beeinflus- se diese AHV-rechtliche Qualifikation nicht. Demnach seien hinsichtlich ihrer amtlichen Funktion als Unselbständige behandelt worden: Ein Ge- meindeförster, ein Pilzkontrolleur, Gebäude-Schatzungsexperten, ein ne- benamtlicher Gemeindepräsident sowie ein nebenamtlicher Grundbuch- führer (BGE 98 V 230 E.3 in fine; zum nebenamtlichen Vormund im Be- sonderen: vgl. PETER FORSTER, AHV-Beitragsrecht, Diss. Zürich 2007, § 13 Rz. 206 ff., S.321 ff.). Zum Anspruch auf eine angemessene Entschä- digung und auf Spesenersatz für die Ausübung der Funktion eines Bei- stands wird in der neueren Lehre ausdrücklich bestimmt, dass obwohl es eine Pflicht zur Übernahme (Art. 400 Abs. 2 ZGB) gebe, sei das Mandat des Beistandes kein Ehrenamt, sondern eine abgeltungspflichtige Funkti- on. Dies gelte für alle Arten von Beistandschaften und unabhängig davon, ob es sich um einen Privat- oder einen Berufsbeistand handle. Die Ansät- ze müssten in beiden Kategorien die gleichen sein. Gleichgültig müsse grundsätzlich sein, ob die Kosten dem Vermögen der verbeiständeten Person oder ganz bzw. teilweise der Kantons- oder Gemeindekasse be- lastet würden (vgl. RUTH E. REUSSER in: Basler Kommentar zum Erwach- senenschutz, Basel 2012, nArt. 404 N. 22 ff. [seit 1 Januar 2013]; zuvor aArt. 417 Abs. 2 ZGB [gültig bis 31. Dezember 2012]). In einem früheren Urteil C 329/00 vom 20. Februar 2001 E.2 hielt das Bundesgericht fest, dass die geldwerte Tätigkeit zu Gunsten der eigenen Mutter als anre- chenbare Beitragszeit im Sinne von Art. 13 AVIG anzuerkennen sei. So fielen die Tätigkeiten wie Haushälterin, Privatsekretärin, Gesellschafterin oder Pflegerin für eine bestimmte Person [hier: für die verstorbene Mut- ter], in den Anwendungsbereich von Art. 338a Abs. 2 OR und wofür daher ein Entgelt (selbst nach dem Tode der Arbeitgeberin) noch geschuldet sei.
10 - c)Im konkreten Fall ist unbestritten, dass kein Beitragsbefreiungsgrund gemäss Art. 14 AVIG vorliegt. Somit gilt es hier einzig noch zu prüfen, ob nebst den anerkannten Beschäftigungen des Beschwerdeführers (vgl. da- zu Verfügung vom 12. Juli 2013, Akten der Beschwerdegegnerin [Bg-act.]
11 - kument geht hervor, dass der vom Beschwerdeführer eingereichte Re- chenschaftsbericht vom 30. September 2012 von der damals zuständigen Vormundschaftsbehörde genehmigt wurde und ihm eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- vorschussweise aus der städtischen Amtskasse bezahlt wurde, mit dem Hinweis, dass allfällige Sozialversicherungsbeiträge ge- sondert in Rechnung gestellt (Arbeitnehmeranteil) bzw. von der Amtskas- se bevorschusst (Arbeitgeberanteil) würden. Zu betonen gilt es dazu noch, dass die Sozialversicherungsbeiträge auf die empfangene Ent- schädigung von Fr. 2'000.-- effektiv entrichtet wurden und somit - auf Ver- langen des Beschwerdeführers - nachgewiesenermassen korrekt abge- rechnet wurden (vgl. AHV-Abrechnung vom 31. Oktober 2013 der KESB [Bf-act. 1] sowie E-Mail vom 5. September 2013 [Bf-act. 8]). Die Beistand- schaft ist ein zivilrechtliches Mandat; sie stellt eine behördliche Mass- nahme bzw. einen Auftrag dar (vgl. vorne E.2b). Die dort zum nebenamt- lichen Vormund gemachten Erwägungen sind gleichermassen auch auf die Beistandschaft übertragbar, zumal das neue Erwachsenschutzrecht nur noch das einheitliche Rechtsinstitut der Beistandschaft kennt (vgl. Basler Kommentar a.a.O., Allgemeine Vorbemerkungen N. 51 S. 18). Nach dem bereits zitierten BGE 98 V 230 E.3 ist die an einen Vormund (neu analog auch für einen Beistand) ausgerichtete Entschädigung somit (AHV-)beitragsrechtlich als massgebender Lohn und deshalb (ALV-) rechtlich als anrechenbare Beschäftigung zu qualifizieren (vgl. Basler Kommentar a.a.O., Art. 404 N. 22 und 23). Dabei ist es ohne Belang, ob auf die neu- oder altrechtlichen Bestimmungen des ZGB abgestellt wird, da die einschlägigen Gesetzesvorschriften praktisch gleichlautend sind (vgl. aArt. 417 Abs. 2 ZGB [Vormund] mit nArt. 404 ZGB [Beistand]). Im Weiteren ist hier ebenfalls ohne Bedeutung, dass bei einer geringfügigen Entschädigung unter Fr. 2'300.-- gemäss Art. 34d AHVV auch auf Beiträ- ge an die Sozialversicherung verzichtet werden kann, zumal der Be- schwerdeführer von dieser Möglichkeit offensichtlich keinen Gebrauch
12 - machte, sondern umgekehrt gerade ausdrücklich eine (AHV-)Abrechnung verlangte, obschon die Entschädigung für seine Beistandstätigkeit ledig- lich Fr. 2'000.-- pro Jahr betrug. Der darauf in Rechnung gestellte AHV- pflichtige Arbeitnehmerbeitrag von Fr. 125.-- wurde vom Beschwerdefüh- rer am 12. November 2013 zudem nachweislich per Post einbezahlt (vgl. Zahlungsquittung [Bf-act. 1]). Im Übrigen spielt auch keine Rolle, ob die Arbeitgeberbeiträge (vorschussweise) aus der Amtskasse oder aus dem Vermögen des Verbeiständeten geleistet werden (vgl. dazu den Hinweis in der Verfügung vom 12. Juli 2013 [Bf-act. 5]). Selbst die Tatsache, dass über die Entschädigung erst im Frühjahr 2013 bzw. über die Arbeitneh- mer- und Arbeitgeberbeiträge erst im Oktober 2013 abgerechnet wurde, hat auf die hier allein zu beurteilende Rechtsfrage (Bejahung oder Ver- neinung einer beitragspflichtigen Beschäftigung) keinen Einfluss, weil sich vorliegend sowohl die empfangene Entschädigung als auch die darauf entrichteten Sozialversicherungsbeiträge auf die vorangegangene Bei- standstätigkeit bezogen haben (vgl. Beschluss Vormundschaftsbehörde der Stadt D._____ vom 13. Oktober 2011 Ziff. 3 lit. e [Bf-act. 6]). e)Zusammengefasst ergibt sich demnach, dass die Tätigkeit des Be- schwerdeführers als (nebenamtlicher) Beistand eine beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 13 AVIG darstellt, womit die erforderliche Beitragszeit von 12 Monaten längstens erfüllt sein dürfte. Die in der Ver- fügung vom 12. Juli 2013 (Bg-act. 49 S. 3) festgestellte Beitragslücke von 0.193 Monaten (= 5.79 Kalendertage) respektive die festgestellte Bei- tragszeit von 11.807 Monaten anstatt der erforderlichen 12 Monate Bei- tragszeit ist mit der Anrechenbarkeit der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Beistand nämlich geschlossen, mithin die erforderliche Beitragszeit er- füllt worden. Insgesamt ist die Anspruchsvoraussetzung von Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG i.V.m. Art. 13 AVIG demnach erfüllt worden, womit die Be- schwerdegegnerin noch zu prüfen hat, ob die übrigen Anspruchsvoraus-
13 - setzungen gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a-d und lit. f-g AVIG ebenfalls erfüllt sind, was bejahendenfalls zur Konsequenz hätte, dass die Beschwerde- gegnerin erneut über einen allfälligen Anspruch auf Arbeitslosenentschä- digung zu Gunsten des Beschwerdeführers ab dem 23. Mai 2013 zu be- finden hätte. In diesem Sinne wird die Beschwerde vom 21. November 2013 gutgeheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 21. Oktober 2013 aufgehoben.