VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN S 12 51 3. Kammer als Versicherungsgericht bestehend aus Verwaltungsrichterin Moser als Vorsitzende, Präsident Meisser Vizepräsident Priuli, Aktuar Simmen URTEIL vom 29. April 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Silvio C. Bianchi, Kläger gegen B._____AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Philipp, Beklagte betreffend Versicherungsleistungen nach VVG
Mitgeteilt am 1.A._____ war Geschäftsinhaber der Heizungs- und Sanitärfirma A._____ AG. Im Jahr 1992 hatte er bei der B.AG (nachfolgend B.) ei- ne Erwerbsausfallversicherung für Unternehmen mit Versicherungsbeginn per 1. Januar 1992 abgeschlossen. Als versicherte Person wurde dabei unter anderem A._____ selber angeführt. Am 6. Mai 2008 wurde die Ver- sicherung erneuert. Vereinbart wurde eine Leistungsdauer von 730 Tagen mit einer Wartefrist von 14 Tagen, während die für A._____ zugrunde ge- legte Lohnsumme mit Fr. 120‘000.-- beziffert wurde. Die A._____ betref- fende Prämie betrug Fr. 2‘100.-- pro Jahr, während die gesamte Prämie für die A._____ AG jährlich Fr. 5‘715.-- betrug. 2.Am 6. November 2008 ging bei der B._____ eine Krankheitsanzeige ein, wonach A._____ seit dem 3. November 2008 seine Arbeit zufolge Krank- heit aussetze. Dr. med. C., Facharzt für Innere Medizin FMH, attes- tierte A. im Arztzeugnis vom 28. November 2008 eine 50%ige Ar- beitsunfähigkeit seit dem 1. Februar 2008. Diagnostiziert wurde ein Fy- bromyalgie-Beschwerdebild. Als Ursache erwähnte derselbe Dr. med. C._____ im Arztbericht vom 6. Februar 2009 zuhanden der Schweizeri- schen Unfallversicherung (SUVA) einen im Mai 2006 erlittener Zecken- biss (Erythema migrans). Im ärztlichen Bericht vom 22. April 2009 führte Dr. med. C._____ sodann aus, A._____ leide unter einem fibromyalgie- formen Beschwerdebild und einem Erschöpfungszustand. Der Verlauf sei unverändert. Seit dem 1. Februar bis zum 31. Oktober 2008 habe eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % bestanden; ab November 2008 bestehe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Ob ein bleibender Nachteil zu erwarten sei, sei offen. Die B._____ entrichtete zwischen dem 6. November 2008 und dem 4. November 2009 Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 93‘759.45. 3.Auf Aufforderung der B._____ meldete sich A._____ am 17. April 2009 bei der IV-Stelle des Kantons Graubünden (nachfolgend IV-Stelle) zum
3 - Bezug von Leistungen an. Mit Schreiben vom 22. April 2009 forderte die- se A._____ auf, diverse Fragen zu beantworten. Daraufhin teilte A._____ der IV-Stelle am 30. April 2009 mit, er bezweifle nach Durchsicht der ge- stellten Fragen, ob die ganzen Umtriebe gerechtfertigt seien. Er verzichte daher auf eine Weiterführung des IV-Verfahrens mit der Bitte, die Anmel- dung als gegenstandslos zu betrachten. Die IV-Stelle wies den Rückzug der Anmeldung ab, weil die B._____ bereits Leistungen erbracht hatte. 4.Mit Schreiben vom 3. Juli 2009 teilte die B._____ A._____ mit, dass er der vertrauensärztlichen Beurteilung vom 30. Juni 2009 zufolge die volle Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf wohl nicht mehr erlangen werde, hingegen aus rheumatologischer Sicht leichte bis mittelschwere berufliche Tätigkeiten noch zumutbar seien. Anhand der Schadenminderungspflicht gemäss Art. 61 VVG und den Allgemeinen Versicherungsbedingungen werde bei langandauernder Arbeitsunfähigkeit auch die zumutbare Tätig- keit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt, wo- durch ein massgeblicher Teil des vorherigen Einkommens erzielt werden könne. Für die Suche einer neuen Arbeit erbringe sie die Taggeldleistun- gen während einer Übergangszeit von vier Monaten. Ab dem 5. Novem- ber 2009 werde sie die Taggeldleistungen einstellen. 5.Nach weiteren Abklärungen sowie nach Erstellung des Abklärungsbe- richts für Selbständigerwerbende vom 9. Dezember 2010 lehnte die IV- Stelle mit Verfügung vom 8. Februar 2011 den Anspruch von A._____ auf eine IV-Rente infolge eines Invaliditätsgrades von 20 % ab. 6.Am 28. März 2011 reichte A._____ beim Vermittleramt des Bezirks X._____ ein Schlichtungsgesuch ein. Die am 5. September 2011 beim Bezirksgericht X._____ eingereichte Klage zog er am 31. Oktober 2011 mangels Zuständigkeit wieder zurück, worauf das Bezirksgericht X._____
4 - am 28. November 2011 einen entsprechenden Abschreibungsentscheid erlies. In der Folge reichte A._____ am 21. November 2011 beim Vermitt- leramt des Bezirks X._____ erneut ein Schlichtungsgesuch ein. Nachdem an der Vermittlungsverhandlung vom 10. Januar 2012 in Anwesenheit der Parteien keine Einigung erzielt werden konnte, stellte das Vermittleramt A._____ die entsprechende Klagebewilligung vom 12. Januar 2012 zu. 7.Am 19. April 2012 erhob A._____ (nachfolgend Kläger) Klage an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit folgenden Anträgen: „1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger rückwirkend ab dem 5. November 2009 ein Taggeld von Fr. 164.39 für die Dauer eines Jahres und mithin im Gesamtbetrag von Fr. 60‘002.35 (365 x Fr. 164.39) nebst Zins zu 5 % seit dem jeweiligen Fällig- keitsdatum (dem ersten des jeweiligen Folgemonats), eventualiter seit dem 1. Mai 2010 (mittlerer Verfall) zu bezahlen. 2.Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 174.75 nebst Zins zu 5 % seit dem
5 - sei er heute aufgrund der immer schlimmer werdenden Beschwerden nicht mehr in der Lage, seinen Geschäftsbetrieb fortzuführen. • Entgegen der vertraglich vereinbarten Laufzeit habe die B._____ ledig- lich für die Dauer eines Jahres vom 6. November 2008 bis am 4. No- vember 2009 Taggelder ausgerichtet. Ungeachtet der dem Kläger nach wie vor attestierten ärztlichen Arbeitsunfähigkeit weigere sich die B., dem Kläger ab dem 5. November 2009 für die Dauer eines zusätzlichen Jahres die geschuldeten Taggelder im Gesamtbetrag von voraussichtlich Fr. 60'002.35 auszurichten. • Er sei seiner Schadenminderungspflicht insoweit nachgekommen, als er ab dem 1. Juni 2009 seine bestehende Restarbeitsfähigkeit von 50 % verwertete, indem er in seinem Geschäftsbetrieb vornehmlich administrative Arbeiten verrichtet habe. Dabei sei er aber vermehrt an seine Belastungsgrenze gestossen, da die Beschwerden wegen den Konzentrationsstörungen, der Ermüdbarkeit sowie wegen den Schmer- zen bei längerem Sitzen und Stehen immer unerträglicher geworden seien, was schliesslich zur Aufgabe des Geschäftsbetriebes geführt ha- be. Unter diesen Umständen sei dem Kläger ein Berufswechsel nicht möglich, geschweige denn zumutbar. Die im Schreiben der B. vom 3. Juli 2009 enthaltene Forderung, wonach er eine zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich aufzunehmen habe, sei unhaltbar. Da nicht von einem stabilen Gesundheitszustand habe ausgegangen werden können, sei nicht absehbar gewesen, ob eine bestimmte Restarbeitsfähigkeit über eine längere Zeitspanne be- stehen würde. Im Übrigen wären aber die Taggeldzahlungen auch während der Dauer einer Umschulung geschuldet gewesen, wobei auch in einem anderen Tätigkeitsgebiet gemäss Dr. med. C._____ zu- mindest eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe. Aufgrund des Alters des Klägers sowie der Arbeitsmarktsituation wäre ein Berufs- wechsel kaum möglich gewesen. Eine Verletzung der Schadenminde- rungspflicht sei klar zu verneinen. • Laut Gutachten der Klinik D._____ vom 25. Oktober 2010 bestehe aus interdisziplinärer Sicht eine 50%ige Restarbeitsfähigkeit für die Tätigkeit als Geschäftsführer und selbständiger Sanitärinstallateur. Gemäss der Evaluation der funktionellen Eingliederung vom 21. Oktober 2010 solle der Kläger seine bisherige Arbeit am gleichen Arbeitsplatz und mithin im Umfang von 50 % verrichten. Demgegenüber erachte die B._____ den Kläger für Büroarbeiten zu 100 % und in einer leidensangepassten Tätigkeit zu 90 % arbeitsfähig. • Der für die Schreiben an Dr. med. E._____, Rheumatologie FMH, in Rechnung gestellte Betrag von Fr. 174.75 nebst Zins seit dem Zah-
6 - lungsdatum habe die B._____ dem Kläger im Sinne einer Schadener- satzzahlung zu erstatten. 8.Mit Klageantwort vom 21. Juni 2012 beantragte die B._____ (nachfolgend Beklagte) die Abweisung der Klage. Begründend führte sie was folgt aus: • Gemäss Abklärungsbericht der IV-Stelle vom 9. Dezember 2010 sei es dem Kläger im Jahr 2009 problemlos gelungen, seinen Tätigkeitsbe- reich derart zu verlagern, dass er keine schweren körperlichen Arbeiten mehr habe ausführen müssen. Folglich sei der Kläger seiner Schaden- minderungspflicht erfolgreich nachgekommen, weshalb kein Anspruch auf Taggeldleistungen bestehe. • Die Ausführungen der Gutachter in D., der IV-Stelle und des Ver- trauensarztes der Beklagten beruhten auf der Annahme, dass der Klä- ger zu mindestens 50 % schwerste körperliche Arbeiten getätigt habe, was bestritten werde. Der Kläger habe den Ärzten und Gutachtern wi- der besseres Wissen erklärt, er führe in seinem Betrieb auch schwerste körperliche Arbeiten aus. Dies stehe im Widerspruch zur effektiv aus- geübten Tätigkeit des Klägers, habe dieser doch weder bei Rohrlei- tungsarbeiten noch bei Installationsarbeiten in den Eisenbahnwagen mitgeholfen, was bei einem Betriebsertrag von mehr als Fr. 1‘000‘000.-- nachvollziehbar und verständlich sei. Vielmehr seien die Akquisition von Kunden, administrative und organisatorische Arbeiten sowie Anweisun- gen und Kontrollen auf den Baustellen im Vordergrund gestanden. Für diese Tätigkeiten sei der Kläger stets zu 100 % arbeitsfähig gewesen. • Bei Befragungen nach seinem Beruf habe der Kläger stets „Geschäfts- führer im höheren Kader“ angegeben. Im Jahr 2008 habe er zusammen mit seiner Ehefrau, die lediglich 30 % arbeite, ein Einkommen von Fr. 290‘500.-- versteuert. Sich selber habe er einen Jahreslohn von Fr. 180‘000.-- ausbezahlt. Im Jahr 2006 habe er ein Einkommen von Fr. 226‘900.-- beziehungsweise im Jahr 2007 ein solches von Fr. 290‘500.-- versteuert. Der Personalaufwand der A. AG habe sich in den Jahren 2003 bis 2008 zwischen Fr. 403‘602.65 und Fr. 535‘837.90 belaufen. Davon seien jährlich Fr. 230‘000.-- auf den Kläger und seine Frau entfallen. Der Unternehmenserfolg habe sich in den Jahren 2003 bis 2008 zwischen Fr. 33‘871.-- (2005) und Fr. 572‘128.-- (2008) belaufen. Erstaunlicherweise habe im Jahr 2008 der grösste Geschäftserfolg von mehr als einer halben Million Franken resultiert, obwohl der Kläger in diesem Jahr angeblich bei der Arbeit aus gesundheitlichen Gründen stark beeinträchtigt gewesen sei. Wer jährlich einen Lohn von Fr. 180‘000.-- generiere, erledige auf der Bau-
7 - stelle kaum schwerste Arbeiten. Hierzu seien billige Arbeitskräfte zu finden, welche diese Arbeiten für Fr. 4‘000.-- pro Monat verrichteten. • Es sei der Beklagten nicht bekannt, wann und weshalb die lukrativen Verträge mit der Gemeinde Y._____ und den Bahnunternehmen ausge- laufen seien. Mutmasslich seien dafür nicht gesundheitliche Beschwer- den des Klägers ausschlaggebend gewesen, sondern die Vollendung der Arbeiten oder die Neuausrichtung der Auftraggeber. • Der Kläger habe zwischen dem 6. November 2008 und dem 31. Mai 2009 Taggelder von Fr. 67‘978.-- für eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit erhalten. Laut der Gutachter in D._____ sei die Arbeitsunfähigkeit von 100 % in der genannten Zeit unbegründet gewesen. Nachvollziehbar wäre vielmehr eine 50%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit gewe- sen. Auch der Kläger habe gegenüber den Gutachtern in D._____ an- gegeben, dass sich der gesundheitliche Zustand zwischen November 2008 und Mai 2009 im Vergleich zur Periode zwischen dem 1. Februar 2008 und November 2008 nicht verändert habe. In dieser Zeit habe die Arbeitsunfähigkeit höchstens 50 % betragen, und zwar nur unter der Annahme, dass der Tätigkeitsbereich des Klägers auch schwerste kör- perliche Tätigkeiten umfasst habe. Folglich sei in der genannten Zeit - wenn überhaupt - ein Taggeld für 50%ige Arbeitsunfähigkeit, mithin Fr. 33‘989.--, gerechtfertigt gewesen. Sie habe dem Kläger somit Fr. 33‘989.-- zu viel überwiesen. Falls das Gericht wider Erwarten zum Schluss kommen sollte, die Forderung des Klägers für weitere Tag- geldzahlungen sei berechtigt, bringe sie einredeweise Fr. 33‘989.-- zu Verrechnung, welche bei einer allfälligen Gutheissung der Klage in Ab- zug zu bringen wären. • Träfe die klägerische Behauptung, wonach er den Betrieb aus gesund- heitlichen Gründen habe einstellen müssen, zu, hätte der Kläger An- spruch auf eine IV-Rente. Die IV-Stelle habe indes mit Entscheid vom
8 - Lendenwirbelsäule festgestellt worden. Eine Spinalkanalstenose habe verneint werden können. Hinweise für eine Myositis hätten sich keine gefunden. Es handle sich um altersbedingte Beschwerdebilder, welche schwere körperliche Arbeiten verunmöglichten, nicht aber Bürotätigkei- ten und mittelschwere körperliche Tätigkeiten. Dr. med. E._____ habe im Bericht vom 23. Juni 2009 denn auch von einer sportlich trainierten Person in ausgezeichnetem Allgemeinzustand gesprochen. • Der Hinweis der Beklagten auf die Schadenminderungspflicht im Schreiben vom 3. Juli 2009 sei in Unkenntnis der vom Kläger tatsäch- lich ausgeübten Tätigkeit erfolgt. Hätte der Kläger tatsächlich schwerste körperliche Arbeiten verrichtet, wäre es ihm unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht ohne weiteres möglich gewesen, auf diese Arbeiten zu verzichten und den Betrieb derart zu organisieren, dass diese Aufgaben durch günstige, junge und kräftige Arbeitskräfte ausgeführt würden, während er sich anderen Aufgaben im florierenden Unternehmen hätte annehmen können, was der Kläger auch erfolgreich getan habe. Ein Berufswechsel oder eine Umschulung seien hingegen nicht notwendig, da der Kläger für administrative Tätigkeiten sowie für mittelschwere körperliche Tätigkeiten zu 100 % arbeitsfähig gewesen sei und dies auch nach wie vor sei. • Die Beklagte stütze sich bei der Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit auf sämtliche vorliegenden Berichte, wobei das interdisziplinäre Gutachten der Klinik D._____ am aussagekräftigsten sei. Die Einschätzung von Dr. med. C., welche von keinem anderen Arzt gestützt werde, werde bestritten. Die Gutachter in D. seien von schwerer körper- licher Arbeit ausgegangen, die der Kläger verrichtet habe, obwohl er keine schweren Arbeiten verrichtet habe. Hätte der Kläger tatsächlich derartige Aufgabenbereiche wahrgenommen, wäre der Schluss der Gutachter grundsätzlich korrekt. Sodann habe sich der Kläger selber stets zu mindestens 50 % arbeitsfähig eingeschätzt und dies auch ge- genüber den Gutachtern bestätigt. Damit sei ausgewiesen, dass in der Zeit zwischen dem 5. November 2008 und dem 31. Mai 2009 zu hohe Taggelder ausbezahlt worden seien und der Beklagten eine Rückforde- rung über Fr. 33‘989.-- zustehe. • Da die Beklagte nie eine Untersuchung bei Dr. med. E._____ veran- lasst habe, sei der vom Kläger geltend gemachte Betrag von Fr. 174.75 nicht geschuldet.
9 - 9.Am 27. Juni 2012 reichte die Beklagte ein Schreiben des ehemaligen Mitarbeiters des Klägers, F., vom 20. Juni 2012 ein, mit dem Ersu- chen, dieses als Beilage 19 zu den Prozessakten zu nehmen. 10.In seiner Replik vom 3. September 2012 hielt der Kläger an seinen Anträ- gen fest und ergänzte seine Ausführungen wie folgt: • Bei der Erwerbsausfallversicherung handle es sich um eine Summen- und nicht um eine Schadenversicherung. Folglich sei das Taggeld un- geachtet eines tatsächlichen Erwerbsausfalls geschuldet. Dem Kläger dürfe deshalb sein geschäftlicher Erfolg nicht zum Nachteil gereichen. • Dr. med. C. habe dem Kläger vom 6. November 2008 bis 31. Mai 2009 zu Recht eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert, zumal die vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit auch der eigenen Einschätzung des Klägers entsprochen habe. Die damalige Arbeitsunfähigkeit sei auf eine beträchtliche Verschlechterung des Gesundheitszustands des Klägers zurückzuführen gewesen. Die Selbsteinschätzung des Klägers im Zeit- punkt der Begutachtung in der Klinik D._____ habe sich lediglich auf die momentane Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt der Begutachtung bezogen, welche der Kläger übereinstimmend mit dem interdisziplinären Gutach- ten der Klinik D._____ mit 50 % beurteilt habe. • Das Schreiben des Klägers an die IV-Stelle vom 30. April 2009 sei da- hingehend zu verstehen, dass es für den Kläger angesichts seiner ge- sicherten Existenz nicht angebracht gewesen sei, seinen Lebensunter- halt auch noch auf Kosten der Allgemeinheit über eine IV-Rente mitfi- nanzieren zu lassen. Aufgrund seiner finanziellen Situation habe auch keine Veranlassung dafür bestanden, sich gegen die IV-Verfügung vom
11 - auf dieser Höhe vorliege. Dabei handle es sich keineswegs um alters- bedingte Beschwerdebilder, welche eine Bürotätigkeit sowie mittel- schwere körperliche Tätigkeiten zuliessen. Sodann sei auch das invali- disierende fibromyalgieforme Beschwerdebild klar ausgewiesen. Des- halb seien dem Kläger - wenn überhaupt - in seiner angestammten Tätigkeit, welche auch schwere körperliche Arbeiten beinhaltet habe, nur noch leichte körperliche Arbeiten im Umfang von maximal 50 % möglich. Folglich sei auch ein Taggeld geschuldet. • Gemäss Vesicherungsvertrag bestehe Anspruch auf Taggeldleistun- gen, wenn der Versicherte in seiner angestammten Tätigkeit krank- heitsbedingt nicht mehr arbeitsfähig sei. Da er zum relevanten Zeitpunkt in seinem angestammten Tätigkeitsbereich höchstens noch zu 50 % arbeitsfähig gewesen sei, schulde ihm die Beklagte Taggeldzahlungen von Fr. 60‘002.35 nebst Zins. 11.Die Beklagte hielt in ihrer Duplik vom 17. September 2012 an ihren Anträ- gen fest. Bezugnehmend auf die klägerischen Ausführungen in der Replik führte sie folgendes aus: • Es treffe zu, dass für A._____ eine Summenversicherung abgeschlos- sen worden sei. Bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit in der angestamm- ten Tätigkeit wäre dem Kläger eine jährliche Lohnsumme von Fr. 180‘000.-- geschuldet. Vorliegend sei nicht der angebliche Ver- dienstausfall entscheidend, sondern die Frage, welcher Tätigkeit der Kläger nachgegangen sei. Eine Arbeitsunfähigkeit in einem dem ange- stammten Tätigkeitsbereich fremden Gebiet löse keine Leistungspflicht aus. Sodann sei zu beachten, dass den Kläger eine Schadenminde- rungspflicht treffe. Der Kläger behaupte, sich schadenmindernd verhal- ten zu haben, indem er sich auf administrative Tätigkeiten beschränkt habe. Die Behauptung, dass dennoch ein Schaden entstanden sei, sei nicht nachvollziehbar, zumal es der Kläger unterlassen habe, seine Ge- schäftsbücher offen zu legen. • Die Einschätzung von Dr. med. C._____ werde durch das Gutachten der Klinik D._____ schlüssig widerlegt. Eine Borrelioseerkrankung habe ausgeschlossen werden können. Dass der Kläger altersentsprechende gesundheitliche Beeinträchtigungen aufweise, bestreite sie nicht. Diese hätten ihn aber nicht an der Ausübung seiner angestammten Tätigkeit gehindert.
12 - • Der Rückzug der IV-Anmeldung sei erst erfolgt, nachdem der Kläger von der IV-Stelle aufgefordert worden sei, seine Geschäftstätigkeit offen zu legen. Soziale Gedanken hätten dabei kaum eine Rolle gespielt. • Der vermehrte Beizug von Subunternehmer finde in den Akten keine Stütze. Im Gegenteil seien die Ausgaben für Drittleistungen im Jahr 2008 markant gesunken (2006 Fr. 545‘219.20; 2007 Fr. 722‘502.55; 2008 Fr. 456‘091.25) obwohl der Betriebsertrag und der Unterneh- menserfolg markant habe gesteigert werden können (Betriebsertrag 2006 Fr. 1‘187‘067.90; 2007 Fr. 1‘165‘959.25; 2008 Fr. 1‘909‘236.35). Im Jahr 2006 habe der Unternehmenserfolg noch Fr. 92‘335.80 betra- gen, im Jahr 2008 habe er sich auf Fr. 572‘128.90 belaufen. Eine be- hinderungsbedingte Einkommenseinbusse sei nicht ausgewiesen. • Es werde bestritten, dass der Kläger F._____ einen Jahreslohn von Fr. 140‘000.-- bezahlt habe. Jedenfalls habe der Kläger keine Unterla- gen ins Recht gelegt, welche seine Aussagen bekräftigen würden. Auch allgemein werde bestritten, dass für Arbeiten, welche der Kläger vor der Erkrankung verrichtet habe, hochbezahlte Spezialisten beigezogen worden seien. • Die Taggeldzahlungen zwischen dem 6. November 2008 und 31. Mai 2009 seien zu Unrecht im Umfang von 100 % geleistet worden. Die Verjährungseinrede sei unbegründet. • Der Kläger sei in seiner angestammten Tätigkeit zu mindestens 90 % arbeitsfähig gewesen, weshalb kein Anspruch auf Taggeldzahlungen bestehe. Soweit diese Beurteilung nicht geteilt werde, treffe ihn eine Schadenminderungspflicht. Als Selbständigerwerbender sei er nicht verpflichtet gewesen, sich eine neue Stelle zu suchen, sondern den Be- trieb derart zu organisieren, dass er keine schweren Arbeiten mehr zu verrichten gehabt habe. Werde von der bestrittenen Annahme ausge- gangen, dass er noch schwere Arbeiten verrichtet habe, so sei ihm die Schadenminderung bestens gelungen. Umsatz und Gewinn hätten ge- rade in den letzten Jahren, als er angeblich krankheitshalber arbeitsun- fähig gewesen sei, massiv gesteigert werden können. Diese Zahlen stünden in krassem Widerspruch zu den Behauptungen des Klägers. Da ihm die Schadenminderung gelungen sei, bestehe kein Anspruch auf Versicherungsleistungen, weshalb die Klage abzuweisen sei. 12.Mit Schreiben vom 4. Oktober 2012 wies die Beklagte das Gericht auf das Bundesgerichtsurteil 4A_184/2012 vom 18. September 2012 hin, in wel-
13 - chem offene Fragen im Zusammenhang mit dem anwendbaren Verfah- rensrecht bei VVG-Streitigkeiten geklärt worden seien. 13.Am 8. April 2013 erlies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden gestützt auf Art. 154 ZPO die gleichentags mitgeteilt Beweisverfügung und forderte die Betroffenen zur Einreichung der beizubringenden Urkun- den und zur Herausgabe der edierten Urkunden auf. Die in der Beweis- verfügung vorgesehenen Zeugeneinvernahmen fanden am 16. bezie- hungsweise am 22. Juli 2013 statt. 14.Am 22. August 2013 nahm der Kläger zum Beweisergebnis Stellung und korrigierte den Forderungsbetrag in Ziff. 1 des Rechtsbegehrens unter Hinweis auf Ziff. 3 des Rechtsbegehrens der Klage vom 19. April 2012 auf Fr. 60‘166.75 (= 366 Tage x Fr. 164.39). Mit Schreiben vom 26. August 2013 nahm auch die Beklagte zum Beweisergebnis Stellung. In weiteren Stellungannahmen vom 30. September 2013 beziehungsweise vom
14 - sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes Zusatz- versicherungen zur sozialen Krankenversicherung (vgl. Urteile des Bun- desgerichtes 4A_47/2012 vom 12. März 2012 E.2 sowie 4A_118/2011 vom 30. Januar 2012 E.1.1). Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversi- cherung (KVG; SR 832.10) dem Bundesgesetz über den Versicherungs- vertrag (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 133 III 439 E.2.1; Urteil des Bundesge- richtes 4A_158/2011 vom 6. April 2011 E.1.1; Urteile des Verwaltungsge- richtes des Kantons Graubünden S 12 43 vom 28. Mai 2013 E.1a, U 12 46 vom 15. November 2012/15. Februar 2013 E.1a). b)Nach dem Willen des kantonalen Gesetzgebers sind derartige Streitigkei- ten nicht den bündnerischen Zivilgerichten, sondern dem Verwaltungsge- richt des Kantons Graubünden zugewiesen. Denn nach Art. 63 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Streitigkeiten im Sinne von Art. 47 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (VAG; SR 961.01; neu korrekterweise Art. 85 Abs. 1 VAG und Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]; vgl. dazu Urteile des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden S 12 43 vom 28. Mai 2013 E.1a, U 12 46 vom 15. November 2012/15. Februar 2013 E.1a, S 12 112 vom 31. Januar 2013 E.1a, S 09 54 vom 24. Mai 2011 E.1b), wozu auch Streitigkeiten zwischen Versicherten und Versicherungen aus Krankenkassenzusatzversicherungen gemäss VVG zu zählen sind. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist demnach sachlich zu- ständig, über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kran- kenversicherung im Klageverfahren zu entscheiden.
15 - c)Da die zwischen der Beklagten und der A._____ AG abgeschlossene Er- werbsausfallversicherung für Unternehmen nicht als Konsumentenvertrag im Sinne von Art. 32 ZPO zu qualifizieren ist, ergibt sich die örtliche Zu- ständigkeit des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden vorlie- gend nicht aus Art. 32 ZPO. Vielmehr bestimmt sich diese nach Ziff. 13 der integrierenden Vertragsbestandteil bildenden allgemeinen Versiche- rungsbedingungen (AVB [Ausgabe 2007]) der Beklagten, wonach der kla- genden Partei für Klagen aus dem abgeschlossenen Versicherungsver- trag wahlweise die Gerichte am schweizerischen Wohnort, am schweize- rischen Arbeitsort, am Geschäftssitz des Versicherers oder am Ge- schäftssitz der auf der Versicherungs-Police ausgeführten Krankenkasse offenstehen. Selbst wenn die zwischen den Streitparteien abgeschlosse- ne Erwerbsausfallversicherung für Unternehmen indes als Konsumenten- vertrag im Sinne von Art. 32 ZPO qualifiziert würde, würde dies an der ört- lichen Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden nichts ändern, wäre diese doch auch gestützt auf Art. 32 ZPO, wonach bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen für Klagen der Konsumentin oder des Konsumenten das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Par- teien zuständig ist, gegeben. Diesfalls wäre indes zu beachten, dass die Konsumentin oder der Konsument gemäss Art. 35 Abs. 1 lit. a ZPO nicht zum voraus oder durch Einlassung auf den in Art. 32 ZPO vorgesehenen Gerichtsstand verzichten könnte; vorbehalten bliebe einzig der Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung nach Entstehung der Streitigkeit (Art. 35 Abs. 2 ZPO). Vorliegend entspricht der Gerichtsstand des Wohn- sitzes des Klägers sowohl Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO als auch Ziff. 13 der AVB. Die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden ist folglich ebenfalls gegeben.
19 - Diesen Ausführungen entgegnet der Kläger, er sei seiner Schadenminde- rungspflicht insoweit nachgekommen, als er ab dem 1. Juni 2009 seine bestehende Restarbeitsfähigkeit von 50 % verwertet habe, indem er in seinem Geschäftsbetrieb vornehmlich administrative Arbeiten verrichtet habe. Dabei sei er aber infolge der körperlichen Beschwerden vermehrt an seine Belastungsgrenze gestossen, was schliesslich zur Aufgabe des Geschäftsbetriebes geführt habe. Aufgrund seines Alters sowie der Ar- beitsmarktsituation sei ihm ein Berufswechsel weder möglich noch zu- mutbar gewesen. Da nicht von einem stabilen Gesundheitszustand habe ausgegangen werden können, sei nicht absehbar gewesen, ob eine be- stimmte Restarbeitsfähigkeit über eine längere Zeitspanne bestehen wür- de. Eine Verletzung der Schadenminderungspflicht sei hier jedenfalls klar zu verneinen. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen. b)Das im Krankheitsfall geschuldete Kapital ist eine typische Summenversi- cherung. Sie hat nicht den Zweck, einen konkreten Schaden zu decken, und ist unabhängig von einer Vermögenseinbusse zu leisten (zur Abgren- zung der Summen- von der Schadenversicherung: BGE 119 II 361 E.4, 104 II 44 E.4; vgl. auch STOESSEL, in: Honsell/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Bas- ler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Basel 2001, N. 27 ff. der allgemeinen Einleitung). Dass Leistungen aus Summenversicherungen − im Gegensatz zu solchen aus Schadenversi- cherungen − weder den Eintritt eines Schadens voraussetzen noch an- hand der erlittenen Vermögenseinbusse bemessen werden, bedeutet in- des nicht, es gebe bei dieser Versicherungsart keine Schadenminde- rungspflicht. Die Rettungspflicht nach Art. 61 VVG als Anwendungsfall ei- ner Schadenminderungspflicht beansprucht − obwohl im Kapitel über
20 - Schadensversicherung (Art. 48 ff. VVG) geregelt − auch in der Personen- versicherung (Art. 73 ff. VVG) Geltung und damit auch bei einer Sum- menversicherung; es kann den Versicherten beispielsweise die Pflicht treffen, die Auswirkungen einer Körperverletzung in Grenzen zu halten (SÜSSKIND, in: Honsell/Vogt/Schnyder/Grolimund [Hrsg.], Basler Kommen- tar zum Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, Basel 2012, Art. 61 ad. N. 3). Auch das Bundesgericht hat ausdrücklich anerkannt, dass Art. 61 VVG einen allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck bringt und deshalb in allen Gebieten des Versicherungsrechts gilt (BGE 128 III 34 E.3b). c)Gemäss Art. 61 Abs. 1 VVG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Er muss, wenn nicht Gefahr in Verzug liegt, über die zu ergreifenden Massregeln die Weisung des Versicherers einholen und befolgen. Die Schadenminderungspflicht beruht auf dem Gedanken, dass derjenige, der einen Schaden erlitten hat, welchen er nach Gesetz oder Vertrag auf einen anderen abzuwälzen gedenkt, alles Zumutbare vorkeh- ren soll, damit die Schadensfolgen möglichst gering ausfallen. Die Scha- denminderungspflicht zielt somit auf die Abwendung der vermeidbaren Auswirkungen eines Versicherungsereignisses. Dieser allgemeine Rechtsgrundsatz gründet letztlich im Gebot von Treu und Glauben (SÜSS- KIND, Basler Kommentar, Nachführungsband, a.a.O., Art. 61 ad. N. 1; HÖNGER/SÜSSKIND, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 61 N. 1). Hat der An- spruchsberechtigte die Schadenminderungspflicht in nicht zu entschuldi- gender Weise verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädi- gung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Oblie- genheiten vermindert hätte (Art. 61 Abs. 2 VVG). Im Zusammenhang mit der Schadenminderungspflicht hält vorliegend auch Ziff. 9.2. AVG fest, dass die in ihrem angestammten Beruf voraussichtlich voll oder teilweise
21 - arbeitsunfähige versicherte Person verpflichtet ist, ihre allfällig verblei- bende Erwerbsfähigkeit zu verwerten. d)Ein Verstoss gegen die Schadenminderungspflicht würde − wie gesehen − zu einer Kürzung oder gar zu einer Verweigerung der auszurichtenden Taggelder führen (vgl. Art. 61 Abs. 2 VVG). Vorliegend wird jedoch von den Parteien mit keinem Wort geltend gemacht, der Kläger sei der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Vielmehr bringt die Beklagte vor, der Kläger sei seiner Schadenminderungspflicht äusserst erfolgreich nachgekommen, hätten doch sowohl der Umsatz als auch der Gewinn in den Jahren, als der Kläger krankheitshalber arbeits- unfähig gewesen sei, massiv gesteigert werden können. Folglich sei der klägerische Anspruch auf Taggeldleistungen zu verneinen. Diese von der Beklagten gezogene Schlussfolgerung ist falsch. Eine Kürzung oder gar eine Verweigerung der auszurichtenden Taggelder käme nach dem vor- stehend Gesagten einzig im Falle eines Verstosses gegen die Schaden- minderungspflicht in Frage, nicht aber in Fällen wie dem vorliegenden, wo der Kläger der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht äusserst er- folgreich nachgekommen ist. Denn bei der vorliegend zu beurteilenden Erwerbsausfallversicherung handelt es sich − wie gesehen − nicht um ei- ne Schadenversicherung, sondern um eine Summenversicherung, bei welcher das Taggeld bei nachgewiesener Arbeitsunfähigkeit von mindes- tens 25 % in der angestammten Tätigkeit ungeachtet eines tatsächlichen Erwerbsausfalls geschuldet ist. Folglich darf vorliegend weder der ge- schäftliche Erfolg des Klägers zu seinem Nachteil gereichen, noch ist der vom Kläger geltend gemachte angebliche geschäftliche Verdienstausfall von Belang. Für die Beurteilung des klägerischen Anspruchs auf weitere Taggeldleistungen ist vielmehr von Bedeutung, ob der Kläger in seiner angestammten Tätigkeit nach Ausbruch der Krankheit noch arbeitsfähig gewesen ist. Folglich ist nachfolgend zu prüfen, welcher Tätigkeit der Klä-
22 - ger vor seiner Erkrankung nachgegangen ist, wird die Leistungspflicht der Beklagten doch einzig im Falle einer nachgewiesenen Arbeitsunfähigkeit im angestammten Tätigkeitsgebiet ausgelöst, nicht aber bei einer Arbeits- unfähigkeit in einem dem angestammten Tätigkeitsgebiet fremden Gebiet.
23 - gung im Zusammenhang mit der Wasserversorgung tatkräftig auch in der Funktion als Handwerker dabei gewesen. Sein handwerkliches Know-how sei dabei unverzichtbar gewesen. Bezeichnenderweise sei im IV- Abklärungsbericht die behinderungsbedingte Einkommenseinbusse mit Fr. 150‘000.-- beziffert worden. Aufgrund seiner eingeschränkten körperli- chen Arbeitsfähigkeit sei er indes gezwungen gewesen, vermehrt Subun- ternehmer für seine Geschäftstätigkeit beizuziehen, was aus den Jahres- rechnungen beziehungsweise Geschäftsstatistiken sowie aus den Perso- nalkosten beziehungsweise den Kosten für Fremdarbeiten hervorgehe. Der aus dem Jahr 2008 herrührende Geschäftserfolg sei insbesondere auf günstige Rahmenbedingungen zurückzuführen. Für komplexe hand- werkliche Tätigkeiten hätten sodann nicht billige Arbeitskräfte, sondern ausgewiesene Fachleute beigezogen werden müssen. b)Ob der Kläger vor seiner Erkrankung tatsächlich − wie von ihm behauptet − im Umfang von rund 70 % schwerste körperliche Arbeiten verrichtet hat, ist mittels Würdigung der bei den Akten liegenden Beweismittel zu beur- teilen (freie Beweiswürdigung). Dabei darf das Gericht − wie vorstehend erläutert (vgl. E.2b) − eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn es von ihrem Bestehen überzeugt ist. c)Anlässlich der Zeugeneinvernahmen vom 16. und 22. Juli 2013 gaben die Zeugen was folgt zu Protokoll: • Der Zeuge F._____ (Angestellter Sanitärinstallateur der A._____ AG vom 1. April 1993 bis Ende Februar 2011) führte anlässlich der Zeuge- neinvernahme aus, der Kläger habe in den Jahren 2006 bis 2009 vor al- lem Arbeiten wie Planung, Administration, Verwaltung, Organisation von Arbeiten und Personalwesen verrichtet (Frage 4.1). Er könne nicht genau angeben, welchen Zeitaufwand der Kläger wöchentlich für die
24 - einzelnen Aufgaben aufgewendet habe, da er ihn zum Teil über Wo- chen nicht gesehen habe (Frage 4.2). Der Kläger habe 10 % dessen gemacht, was er gemacht habe. Er habe Hilfestellungen an Arbeiten in den Bereichen Heizung- und Sanitärinstallation und Eisenbahntechnik geleistet (Frage 5). Es sei eine Definitionsfrage, ob der Kläger auch schwerste körperliche Arbeiten geleistet habe beziehungsweise was schwerste körperliche Arbeit sei. Wenn der Kläger mit dem Lastwagen gefahren sei und diesen abgeladen habe, so falle dies seines Erach- tens unter schwerste körperliche Arbeit. Es gebe Leute, die diese Tätig- keiten aufgrund der Schwere der Arbeit nicht machen würden (Ergän- zungsfrage 1. der Beklagten). Die A._____ AG sei wie ein Proficenter geführt worden. Der Kläger habe dabei die Organisation (einschliesslich Lieferung der Ware zur Baustelle) und die Arbeiter die Arbeitsaus- führung übernommen (Ergänzung zu Frage 4.1). • Der Zeuge G._____ (Betriebsleiter Werkstätte X._____) bestätigte an- lässlich der Zeugeneinvernahme, dass der Kläger vor dem 1. Februar 2008 auch handwerkliche Tätigkeiten bei den Installations- und Um- bauarbeiten im Eisenbahnwagenbau verrichtet habe (Frage 3). Ab dem
25 - • Der Zeuge H._____ (damaliger Vorsteher des Bauamtes Y._____ und Geschäftsführer der Industriellen Betriebe Y.-X.) führte an- lässlich der Zeugeneinvernahme aus, dass er nicht wisse, welche Ar- beiten der Kläger für die A._____ AG vor dem 1. Februar 2008 verrich- tet habe. Er sei dabei gewesen, als die Hauptwasserleitungen (Lei- tungsersatz) von Z._____ bis zum Tunnel I._____ gemacht worden sei- en. Bei den erwähnten Leistungsverlegungen habe der Kläger selbst mitgearbeitet, was die Bauleitung und er mit Erstaunen festgestellt hät- ten. Bezogen auf die spezielle Tätigkeit bei der Leitungsverlegung in der Gemeinde Z._____ habe es sich um schwere körperliche Arbeiten gehandelt. In der Regel habe der Kläger aber nicht selbst Hand ange- legt. Er habe ein bis zwei Mitarbeiter gehabt, und wenn nötig habe er Arbeiter eingemietet. Was der Kläger sonst gemacht habe, wisse er nicht (Frage 2.1 und 2.2). Aus den Zeugenaussagen geht somit zwar hervor, dass der Kläger vor seiner Erkrankung neben organisatorischen und administrativen Tätigkei- ten auch handwerkliche und dabei mitunter auch schwere körperliche Ar- beiten verrichtet hat. Zum zeitlichen Umfang dieser schweren körperli- chen Arbeit konnten die Zeugen indes keine Aussagen machen. Einzig der Zeuge F._____ sagte aus, dass der Kläger 10 % dessen gemacht ha- be, was er als Sanitärinstallateur bei der A._____ AG gemacht habe. Je- denfalls ergibt sich aus den Zeugenaussagen nicht, dass der Kläger − wie von ihm behauptet − rund 70 % schwerste körperliche Arbeiten getätigt hat. Auch ein regelmässiger Einsatz des Klägers auf Baustellen wurde durch die Zeugenaussagen nicht bestätigt. d)Auch die edierten Rechnungen und Arbeitsrapporte lassen keine zuver- lässigen Rückschlüsse auf den zeitlichen Umfang der vom Kläger vor sei- ner Erkrankung verrichteten schweren körperlichen Arbeiten zu. So finden
26 - sich in den vielen edierten Rapporten und Rechnungen der R._____ le- diglich vier Rechnungen, bei denen eine handwerkliche Tätigkeit des Klä- gers beziehungsweise der Name des Klägers als Monteur aufgeführt ist (entgegen den Ausführungen der Beklagten, welche von lediglich zwei solcher Rechnungen spricht), nämlich je zwei in den Ordnern „2007 Debi- toren bezahlt R._____“ (Rechnungen vom 18. Januar und vom 16. April
28 - • Den edierten Rechnungen der Firma M._____ lässt sich sodann einzig entnehmen, dass diese in den Jahren 2006 und 2007, mithin noch vor Ausbruch der Krankheit des Klägers, für die A._____ AG tätig war. • Die edierten Unterlagen der N._____ AG zeigen einzig, dass die A._____ AG im Sommer 2009 den Angestellten O._____ zu einem Stundenansatz von Fr. 48.-- beschäftigt hat. • Schliesslich lässt sich den Lohnabrechnungen von P._____ und F._____ entnehmen, dass deren Lohn im Verlaufe des Anstellungsver- hältnisses bei der A._____ AG angestiegen ist. Während der monatli- che Lohn von P._____ von anfänglich Fr. 3‘895.80 (Netto, exkl. Gratifi- kation und Bonus) im Jahr 2007 auf Fr. 4‘124.95 (Netto, exkl. Gratifika- tion und Bonus) im Jahr 2009 angestiegen ist, betrug der Lohn von F._____ zu beginn seines Anstellungsverhältnisses Fr. 7‘000.-- (Brutto) pro Monat beziehungsweise ab Oktober 2006 bis im Jahr 2009 monat- lich Fr. 10‘000.-- (Brutto, exkl. Gratifikation und Bonus). Rückschlüsse auf die vom Kläger während der Jahre 2006 bis 2009 ausgeübte Tätig- keit lassen die edierten Lohnabrechnungen indes nicht zu. Ebenfalls ergeben sich aus den Lohnabrechnungen keine Hinweise darauf, dass der Kläger nach Ausbruch seiner Erkrankung im Jahr 2008 das Ge- schäftsmodell angepasst hätte beziehungsweise einem seiner Mitarbei- ter mehr Verantwortung übertragen hätte. g)Zusammenfassend ergibt sich, dass es dem Kläger mit den eingereichten und dem vom Gericht edierten Akten nicht gelungen ist, aufzuzeigen, dass er vor seiner Erkrankung zu einem grossen Teil, beziehungsweise zu 70 %, schwere körperliche Arbeiten verrichtet hat. Lediglich aus den Zeugenaussagen, insbesondere aus jener von F._____, ergeben sich gewisse Hinweise darauf, allerdings nicht im vom Kläger behaupteten
29 - Umfang von 70 %. Die diesbezüglichen Behauptungen des Klägers, wo- nach er vor seiner Erkrankung zu 70 % schwere körperliche Arbeiten ver- richtet habe, könnten zwar grundsätzlich korrekt sein. Viel wahrscheinli- cher erscheint dem Gericht jedoch, dass sich der Kläger bereits vor seiner Erkrankung − wie dies von der Beklagten behauptet wird − hauptsächlich um die Akquisition von Kunden, administrative und organisatorische Ar- beiten (Planung, Verwaltung, Personalwesen) sowie um Anweisungen und Kontrollen auf den Baustellen, mithin körperlich leichte bis mittel- schwere Arbeiten, gekümmert hat. Obwohl das Gericht im vorliegenden Verfahren den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen abzuklären hat (vgl. Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO), werden die Parteien − wie vorstehend dargestellt (vgl. E.2a) − nicht von der Mitwirkung an der Erhebung der Beweise und der Erstellung des Sachverhalts entbunden, sind es doch sie, die primär die Verantwortung für die Ermittlung des Sachverhalts zu tragen haben. Kann dabei das Be- stehen einer entscheidungserheblichen Tatsache durch das Gericht we- der bejaht noch verneint werden, entscheidet das Gericht trotz Untersu- chungsmaxime gemäss Art. 8 ZGB nach Beweislastgesichtspunkten. Folglich hat der Entscheid im Fall der Beweislosigkeit zu Ungunsten jener Partei auszufallen, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 4C_283/1999 vom
Fehlform der Wirbelsäule
muskuläre Dysbalancen
degenerative Veränderungen der LWS mit Osteochondrosen und begleitenden Spondylarthrosen L3/4 und L4/5
ICD-10 M54.5“ Der Kläger führe seine Beschwerden auf einen Zeckenbiss zurück, den er im Frühsommer 2006 erlitten habe. Damals sei der typische Zecken- bissausschlag diagnostiziert und antibiotisch behandelt worden. Im Rahmen nachfolgender Abklärungen hätten keine Hinweise auf eine chronische Borreliose gefunden werden können. Aufgrund der Akten müsse davon ausgegangen werden, dass das Stadium I der Lyme- Borreliose korrekt antibiotisch behandelt worden sei und die Krankheit nicht in ein Stadium II übergegangen sei und auch nicht chronifiziert habe (vgl. Hauptgutachten D._____ S. 4). Zum Zeitpunkt der gutachterlichen Untersuchung habe der Kläger wei- terhin an belastungsabhängig auftretenden muskulären Beschwerden im Bereich der Oberschenkelmuskulatur, der allgemeinen Kraftvermin- derung und des immer wieder bei körperlichen Belastungen auftreten- den Krafteinbruchs gelitten. Im Rahmen der rheumatologischen Unter- suchung seien hinsichtlich einer chronisch entzündlichen rheumatologi- schen Erkrankung überhaupt keine Hinweise vorhanden gewesen. Auch labormässig seien diesbezüglich keine Hinweise gefunden wor- den. Es hätten sich keine Hinweise auf eine autoimmune rheumatologi- sche Erkrankung oder eine endokrinologische Störung gefunden. Auch die MRI-Untersuchung der betroffenen Muskelabschnitte habe ein nor- males MR-tomographisches Muster der Skelettmuskulatur und keine Hinweise auf eine Myositis gezeigt. Somit könne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine entzündliche Muskelerkrankung im Sinne einer autoimmun vermittelten Myositis oder eine andere Myopa- thie ausgeschlossen werden. Der einzig auffällige Befund im Rahmen der rheumatologischen Abklärung sei eine Fehlform der Wirbelsäule mit Druckdolenzen über der unteren LWS und myofaszialen Begleitverän- derungen der Rückenmuskulatur gewesen, welche mit den im aktuellen MRI nachgewiesenen degenerativen Veränderungen der unteren LWS gut korrelierten. Im Rahmen der ergonomischen Abklärungen hätten als arbeitsrelevante Probleme belastungsabhängige Beschwerde im Berei- che der LWS und der rechten Schulter sowie Oberschenkelbeschwer- den beidseits und eine verminderte Belastbarkeit des linken Schulterge- lenks bei längeren Überkopfarbeiten festgestellt werden können. Die in
34 - der ergonomischen Abklärung beobachtete körperliche Leistungsfähig- keit habe einer mittelschweren bis schweren Arbeit entsprochen. Bei längerdauernden Belastungen sei eine Zunahme der Beschwerde im LWS-Bereich, in beiden Oberschenkeln und in der linken Schulter nachweisbar gewesen, so dass eine Reduktion der zeitlichen Arbeitsbe- lastung pro Tag in Form vermehrter Pausen aus ergonomischer Sicht erforderlich sei. In der psychiatrischen Abklärung hätten eigen- und ak- tenanamnestisch keine Hinweise auf ein psychisches Leiden oder eine psychiatrische Erkrankung gefunden werden können (vgl. Hauptgutach- ten D._____ S. 5 f.). Aufgrund der im Rahmen der ergonomischen Abklärungen beobachtba- ren funktionellen Defizite bei längerdauernden Belastungen würden beim Kläger für seine bisherige berufliche Tätigkeit als Geschäftsführer und selbständiger Sanitärinstallateur in verschiedenen Arbeitsbereichen Einschränkungen bestehen. Die ursprüngliche Arbeit bei der Rohrverle- gung der Wasserversorgung der Gemeinde Y.-X. sei als schwere Arbeit einzustufen und dem Kläger aufgrund der verminderten körperlichen Belastbarkeit nicht mehr zumutbar. Die Tätigkeiten bei In- stallations- und Umbauarbeiten im Eisenwagenbau seien gewichtsbe- zogen leichte Arbeiten, wobei dabei oft statische Körperhaltungen vor- kommen würden. Aufgrund der beobachteten Beschwerden sei für die- se Tätigkeit eine Reduktion der zeitlichen Arbeitsbelastung in Form vermehrter Pausen im Umfang von drei bis vier Stunden pro Arbeitstag erforderlich. Sämtliche administrativen Tätigkeiten, Führungstätigkeiten und Kontrollarbeiten seien dem Kläger aus körperlicher Sicht uneinge- schränkt möglich. Psychiatrischerseits bestehe keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit für sämtliche Tätigkeiten. Aus interdisziplinärer Sicht sei dem Patienten somit eine 50%ige Restarbeitsfähigkeit für sei- ne Tätigkeit als Geschäftsführer und selbständiger Sanitärinstallateur zu attestieren. Eine leidensadaptierte Tätigkeit (maximal mittelschwere wechselbelastete Arbeit) könne der Kläger ganztags mit zusätzlichen Pausen von circa einer Stunde aufgrund der unter den Belastungen auftretenden Beschwerden ausüben, was einer Arbeitsfähigkeit von rund 90 % (bezogen auf ein 100 % Pensum mit achteinhalb Stunden täglich) entspreche (vgl. Hauptgutachten D._____ S. 6 f.). In Kenntnis des bisherigen Krankheitsverlaufs und den in etwa stabilen gesundheitlichen Einschränkungen ab anfangs 2008 sei die ab Februar 2008 attestierte Teilarbeitsfähigkeit von 50 % aus aktueller interdiszi- plinärer gutachterlicher Sicht nachvollziehbar. Nicht nachvollziehbar er- scheine retrospektiv die 100%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von November 2008 bis Frühsommer 2009. Im Herbst 2008 habe sich laut Aussagen des Klägers und auch aufgrund der vorliegenden Arztbe- richte keine wesentliche Veränderung des Gesundheitszustands einge- stellt. Der Kläger habe weiterhin und unverändert an seinen Einschrän- kungen gelitten. Nachvollziehbar wäre eine 50%ige Einschränkung der
35 - Arbeitsfähigkeit auch während dieser Zeitperiode. Somit habe ab an- fangs 2008 durchgehend bis heute eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit be- standen (vgl. Hauptgutachten D._____ S. 11; vgl. auch rheumatologi- sches Teilgutachten D._____ S. 15 ff.). d)Laut dem Gutachten der Klinik D._____ vom 25. Oktober 2010, das auf rheumatologischen, psychiatrischen sowie ergonomischen Abklärungen beruht, sind dem Kläger Arbeiten im Bereich der Rohrverlegung der Was- serversorgung sowie Tätigkeiten bei Installations- und Umbauarbeiten im Eisenwagenbau nicht mehr, beziehungsweise nur noch beschränkt, zu- mutbar. Sämtliche administrativen Tätigkeiten, Führungstätigkeiten und Kontrollarbeiten sind dem Kläger aus körperlicher Sicht dagegen unein- geschränkt möglich. In einer leidensadaptierten Tätigkeit (leichte und mit- telschwere Arbeit) beträgt die Arbeitsfähigkeit des Klägers gemäss Gut- achten 90 %. Für das Gericht besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, diese Einschät- zung der Gutachter in Zweifel zu ziehen, zumal das Gutachten der Klinik D._____ umfassend ist und die Einschätzung der Gutachter einleuchtend und überdies schlüssig und nachvollziehbar begründet sind. Die Beurtei- lung der Gutachter wurde in Kenntnis der gesamten Aktenlage abgege- ben, und auch auf die vom Kläger geklagten Beschwerden haben die Gutachter Bezug genommen. Überdies setzt sich das Gutachten der Kli- nik D._____ auch mit den gegenteiligen Arztberichten von Dr. med. C._____ auseinander, wobei die Gutachter weder das von Dr. med. C._____ diagnostizierte fibromyalgieforme Beschwerdebild, noch die Konzentrationsstörungen noch den Erschöpfungszustand bestätigen konnten. Insbesondere konnten die Gutachter auch eine chronische Bor- reliose sowie auch ein Post-Lyme-Syndrom ausschliessen. Vielmehr sei- en die geklagten Beschwerden auf myofasziale Befunde im Bereich der beiden Oberschenkel und der Lendenwirbelsäulenmuskulatur zurückzu- führen (vgl. rheumatologisches Teilgutachten D._____ S. 16).
36 - Nur am Rande sei in diesem Zusammenhang ergänzend darauf hinge- wiesen, dass sich die beiden Arztberichte von Dr. med. C._____ vom
38 - im von ihm behaupteten Umfang von 70 % − körperlich schweren Tätig- keiten ausgeführt hat, sondern hauptsächlich leichte beziehungsweise mittelschwere Tätigkeiten. Solche Tätigkeiten sind dem Kläger aber gemäss Gutachten der Klinik D._____ vom 25. Oktober 2010 auch nach Ausbruch seiner Krankheit nach wie vor zumutbar, wurde doch im er- wähnten Gutachten explizit ausgeführt, dass dem Kläger sämtliche admi- nistrativen Tätigkeiten, Führungstätigkeiten und Kontrollarbeiten aus kör- perlicher Sicht uneingeschränkt möglich sind (vgl. Hauptgutachten D._____ [Kl-act. 11] S. 6). Weiter wurde im Gutachten festgehalten, dass der Kläger eine maximal mittelschwere wechselbelastete Arbeit ganztags mit zusätzlichen Pausen von circa einer Stunde ausüben kann, was einer Arbeitsfähigkeit von rund 90 % (bezogen auf ein 100 % Pensum mit acht- einhalb Stunden täglich) entspricht (vgl. Hauptgutachten D._____ [Kl- act. 11] S. 7). Diese Einschätzung deckt sich sodann auch mit der Ein- schätzung von Dr. med. E., der dem Kläger bereits am 23. Juni 2009 eine volle Arbeitsfähigkeit für eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit attestierte. Da die Ausübung schwerer körperlicher Tätigkeiten vor seiner Erkrankung nicht ausgewiesen ist, und dem Kläger aus medizinischer Sicht gemäss Gutachten der Klinik D. vom 25. Oktober 2010 sämtliche adminis- trativen Tätigkeiten, Führungstätigkeiten, Kontrollarbeiten sowie auch mit- telschwere wechselbelastende körperliche Tätigkeiten auch nach Aus- bruch der Krankheit uneingeschränkt möglich sind, ist für die hier mass- gebende Zeit vom 5. November 2009 bis 4. November 2010 nicht von ei- ner Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im Sinne von Ziff. 8.1.1. und 8.1.4. AVB auszugehen. Folglich ist aber auch der klägerische Anspruch auf weitere, über den 5. November 2009 hinausgehende, Taggelder zu ver- neinen, womit keine Pflicht der Beklagten besteht, Leistungen im Sinne von Ziff. 8.1.4. Abs. 2 und 8.5.1. lit. e AVB in Verbindung mit der Er-
39 - werbsausfallversicherung für Unternehmen (Police Nr. 5908004 vom
42 - von Fr. 174.75 nebst Zins zu 5 % seit dem 11. Juni 2010 als unbegründet erweist, ist die Klage abzuweisen. b)Gemäss Art. 114 lit. e ZPO werden im Entscheidverfahren bei Streitigkei- ten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG keine Gerichtskosten erhoben. Das vorliegende Verfahren ist somit kostenlos. c)Der unterliegende Kläger hat ausgangsgemäss keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die obsiegende Beklagte be- antragte ebenfalls eine Parteientschädigung. Art. 114 ZPO betrifft nur die Gerichtskosten und steht der Zusprache einer Parteientschädigung an die obsiegende berufsmässig vertretene (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO) Beklagte rechtsprechungsgemäss nicht entgegen (BGE 137 III 47 [= Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010] nicht publizierte E.2.2.1). Die Beklagte hat am 12. November 2013 eine Honorarnote über Fr. 7‘528.65 (12.1 h x Fr. 250.-- + 14.2 h x Fr. 240.-- zuzüglich Barausla- gen und 8 % MWST) eingereicht. Der dabei geltend gemachte Aufwand von gesamthaft 26.3 Arbeitsstunden erscheint dem Gericht als angemes- sen. Der Kläger hat die Beklagte somit im Umfang von Fr. 7‘528.65 (inkl. MWST) aussergerichtlich zu entschädigen. Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Klage wird abgewiesen. 2.Es werden keine Kosten erhoben.
43 - 3.A._____ hat die B._____AG aussergerichtlich mit Fr. 7‘528.65 (inkl. MWST) zu entschädigen. 4.[Rechtsmittelbelehrung] 5.[Mitteilungen]