VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN S 11 60/70 3. Kammer als Versicherungsgericht bestehend aus Verwaltungsrichter Stecher als Vorsitzender, Verwaltungsrichte- rin Moser und Verwaltungsrichter Audétat, Aktuarin Christen URTEIL vom 16. April 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Christian Thöny, Beschwerdeführer gegen Sozialversicherung, IV-Stelle, Beschwerdegegnerin betreffend Versicherungsleistungen nach IVG bzw. IV-Kinderrente
2 - 1.A._____ arbeitete von 1992 bis 2001 als Versicherungsagent bei der B._____ Versicherung, von 2001 bis 2004 bei der C._____ Versicherung und ab 2004 als Kundenberater im Aussendienst bei der D._____ Versi- cherung. 1993 erlitt er als Opfer eines Auffahrunfalls ein Schleudertrauma. Ein zweiter Unfall ereignete sich 2002, als A._____ mit dem Motorrad mit einem Auto kollidierte. Von diesen beiden Unfällen erholte er sich weitge- hend. Bei einem weiteren Motorradunfall am 23. Juni 2004 erlitt er ein Schleudertrauma und war zunächst zu 100% und dann zu 75% arbeitsun- fähig. Am 9. August 2005 verunfallte er erneut mit dem Motorrad. Er erlitt ein Quetschtrauma und Verbrennungen I. bis III. Grades am rechten Vor- derarm und an der rechten Hand, eine Radiusstyoidfraktur rechts, eine Lu- xation des Daumensattelgelenks rechts, ein schweres Kontusionstrauma an der linken Hand, eine beidseitige Schambeinfraktur und eine traumati- sche Hirnverletzung. Ab dem 29. Oktober 2005 weilte er für rund einen Mo- nat in der Rehaklinik Bellikon. 2.Am 19. Oktober 2005 meldete sich A._____ bei der IV-Stelle des Kantons Graubünden zum Bezug von Leistungen an. Die IV-Stelle holte einen Be- richt des Hausarztes ein, welcher am 7. Februar 2006 ausführte, A._____ sei wegen der komplexen Handverletzung nach wie vor zu 100% arbeits- unfähig. 3.Im Auftrag des Unfallversicherers wurde A._____ vom 27. November bis 1. Dezember 2006 am Zentrum für Medizinische Begutachtung (ZMB) statio- när untersucht. Mit Gutachten vom 17. April 2007 wurden zahlreiche Dia- gnosen gestellt, unter anderem Schmerzen im Handgelenk und in der Hand rechts nach massiver Traumatisierung, milde traumatische Hirnschädigung mit mässiger kognitiver Störung, HWS-Distorsionstrauma mit Zervikalsyn- drom, leichte Anpassungsstörung mit leichter depressiver Entwicklung und dem Verdacht auf psychogene Überlagerung organisch begründbarer
3 - Schmerzen, anhaltende Schmerzen nach doppelter os pubis Fraktur, mus- kuläre Dysbalance, Verdacht auf Instabilität des lateralen Bandes am rech- ten Kniegelenk, lumbovertebrales Schmerzsyndrom bei diskreten degene- rativen Veränderungen. Die Arbeitsfähigkeit in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Versicherungsberater wurde aus gesamtmedizinischer Sicht mit 30% angegeben. 4.Nachdem die D._____ Versicherung A._____ das Anstellungsverhältnis auf Ende Februar 2007 gekündigt hatte, arbeitete dieser ab März 2007 im Rahmen eines Vermittlervertrages auf Provisionsbasis. 5.Am 18. März 2007 wurde A._____ als Beifahrer in einem Personenwagen Opfer eines leichten Auffahrunfalls. Dieser Unfall bewirkte eine Exazerba- tion seiner Beschwerden. Daraufhin wurde A._____ vom 10. bis 14. März 2008 erneut am ZMB untersucht. Mit Gutachten vom 8. Mai 2008 wurde eine noch persistierende Anpassungsstörung mit chronischem, multifoka- lem Schmerzsyndrom diagnostiziert, ohne Vorhandensein von neuen ob- jektiv fassbaren Befunden, zudem unsystematische Schwindelbeschwer- den ohne Nachweis einer vestibulären Funktionsstörung. Aus psychiatri- scher Sicht habe der Unfall vom 18. März 2007 zu einer richtungsgebenden Verschlimmerung der Beschwerden geführt, dies im Sinne einer Retrauma- tisierung mit erneuter Aktivierung vegetativer Symptome und einer Ver- mehrung des Schmerzerlebens. Die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit liege aktuell bei 25%; sie werde sich sukzessive auf die früher vorhandene Arbeitsfähigkeit von 30% erhöhen. A._____ weise aufgrund seiner verschiedenen Unfälle heute ganz erhebliche körperliche Behinde- rungen auf, welche sich nicht wesentlich verbessern liessen. 6.Der Regionale Ärztliche Dienst (RAD) gab in seiner Abschlussbeurteilung an, synoptisch bestünden Beschwerden des Bewegungsapparates, in ge-
4 - ringem Ausmass durch degenerative Schäden, überwiegend als Unfallfol- gen, betreffend Knie, Beckenknochen, Handgelenke und Hände. Darüber hinaus diffuse, teils kognitive Beschwerden in zeitlichem Zusammenhang mit den HWS-Distorsionen und psychische Beschwerden im Sinne einer Anpassungsstörung. Die Ansprüche könnten auf der Basis der beiden ZMB-Gutachten beurteilt werden. 7.Nach Durchführung des Vorbescheidsverfahrens lehnte die IV-Stelle den Anspruch auf berufliche Massnahmen ab. Aus versicherungsmedizinischer Sicht könne A._____ seine Restarbeitsfähigkeit in der aktuellen Tätigkeit bei der D._____ Versicherung optimal verwerten. Diese Verfügung er- wuchs unangefochten in Rechtskraft. 8.Mit Verfügung vom 16. November 2010 sprach der Unfallversicherer A._____ eine Integritätsentschädigung und ab dem 1. Januar 2010 eine Rente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 43% zu. Gegen diese Ver- fügung erhob A._____ Einsprache. 9.Nach Durchführung des Vorbescheidsverfahrens sprach die IV-Stelle A._____ mit Verfügung vom 25. März 2011 für den Zeitraum vom 1. Juni 2005 bis zum 31. August 2010 eine ganze Rente bei einem Invaliditätsgrad von 100% und ab dem 1. September 2010 eine Dreiviertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von 62% zu. Das Valideneinkommen wurde gestützt auf die Einkommen der Jahre 1994 bis 2001 sowie des Jahres 2003 auf Fr. 46'813.-- festgelegt, eventuell auf Fr. 54'472.50 gestützt auf die Einkom- men der Jahre 2002 und 2003. Das Invalideneinkommen wurde auf Fr. 17'948.-- festgelegt, dies ausgehend von einem möglichen Verdienst bei einem 100% Pensum von Fr. 69'566.-- gemäss Angaben der D._____ Ver- sicherung, einer Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit von 30 % und einem Leidensabzug von 14%.
5 - 10.Gegen diese Verfügung erhob A._____ am 26. April 2011 Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er beantragte, die ange- fochtene Verfügung sei aufzuheben, es sei ihm für die Zeit ab dem 1. Sep- tember 2010 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, die Vorinstanz sei anzuweisen, die Rente neu zu berechnen, und es sei ein weiteres medizi- nisches Gutachten in Auftrag zu geben, welches sich ausführlich zur seiner Arbeitsfähigkeit äussern solle. Er reichte einen Bericht vom 8. Dezember 2010 ein, in welchem ihm sein Hausarzt Dr. med. E._____ eine Arbeitsun- fähigkeit von 100% attestierte, und machte geltend, die ZMB-Gutachten stünden in krassem Widerspruch zu diesem Bericht. Er habe in den letzten beiden Jahren nur ein äusserst bescheidenes Einkommen von nicht einmal Fr. 1'000.-- erzielt und sei nach wie vor nicht in der Lage, einer Erwerbs- tätigkeit nachzugehen, da er unter ständigen Schmerzen und Konzentrati- onsschwierigkeiten leide. Erachte man trotzdem die ZMB-Gutachten als massgebend, so erscheine eine Restarbeitsfähigkeit von höchstens 25% gerade noch vertretbar. Beim Valideneinkommen sei zu berücksichtigen, dass er eine Randregion betreut habe; es sei gestützt auf die Angabe der D._____ Versicherung auf Fr. 69'566.-- festzulegen. Das Invalideneinkom- men sei ausgehend von einer Arbeitsfähigkeit von 25% bei einem Leidens- abzug von 5% auf Fr. 10'435 und bei einem Leidensabzug von 10% auf Fr. 13'913.-- festzulegen. In beiden Fällen resultiere ein Invaliditätsgrad über 70%. 11.Die IV-Stelle beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 17. Mai 2011, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer eine reformatio in peius in dem Sinne anzudro- hen, dass ihm ab dem 1. September 2010 eine Viertelsrente zugesprochen werde. Der Beschwerdeführer zeige nicht ansatzweise auf, inwiefern das Arztzeugnis von Dr. med. E._____ die ZMB-Gutachten erschüttern könnte.
6 - Gestützt auf die RAD-Abschlussbeurteilung sei von einer 30%igen Arbeits- fähigkeit gemäss ZMB-Gutachten auszugehen. Das Valideneinkommen sei angesichts des IK-Auszugs nicht zu beanstanden. Den Eventualantrag ei- ner reformatio in peius begründete die IV-Stelle damit, dass analog zum Unfallversicherer gemäss dessen Verfügung vom 16. November 2010 auch ein Invaliditätsgrad von 43% angenommen werden könnte. 12.Mit Stellungnahme vom 24. Mai 2011 entgegnete der Beschwerdeführer, seiner Ansicht nach sei es angezeigt, das Verfahren zu sistieren. Der Un- fallversicherer habe auf seine Einsprache gegen die Verfügung vom 16. November 2010 hin zugesichert, die Verfügung werde aufgehoben und es würde ein drittes Gutachten beim ZMB in Auftrag gegeben. Das Ergebnis dieses Gutachtens sei auch für das vorliegende Verfahren von entschei- dender Bedeutung. 13.Nach Einholung einer Stellungnahme der IV-Stelle sistierte der Instrukti- onsrichter das Verfahren mit Verfügung vom 16. November 2011 bis zum Vorliegen des ZMB-Gutachtens. 14.Vom 26. bis 29. Juni 2012 wurde A._____ im Auftrag des Unfallversicherers zum dritten Mal am ZMB untersucht. Mit Gutachten vom 29. November 2012 wurde ausgeführt, Hauptbefund seien die Folgen der Handverletzung mit chronischen und belastungsabhängigen Schmerzen, erheblichen Be- wegungseinschränkungen und Hypästhesien. Es resultiere eine weitge- hende Gebrauchsunfähigkeit der rechten Hand. Es bestünden sodann nach wie vor Beschwerden in der linken Hand, den Knien, den Beinen, dem Nacken und dem Kopf, für welche keine organische Grundlage festge- macht werden könne. Psychiatrisch liege eine Neurasthenie vor, neuropsy- chologisch eine leichte bis mittelschwere Funktionsstörung. Die Arbeitsein- schränkung als Kundenberater bei der Versicherung liege wegen der weit-
7 - gehenden Gebrauchsunfähigkeit der rechten Hand bei 70%. Von handchir- urgischer Seite wäre in einer adaptierten Tätigkeit eine 50%ige Arbeits- fähigkeit zu erzielen. Aus psychischer Sicht müsse aber in einer adaptierten Tätigkeit eine zusätzliche Einschränkung angenommen werden, so dass auch in Verweisungstätigkeiten eine Einschränkung von gesamthaft 70% bestehe. 15.Mit Stellungnahme vom 20. Dezember 2012 erklärte die IV-Stelle, sie habe das neue ZMB-Gutachten dem RAD vorgelegt und halte an ihren Anträgen und an ihrer Begründung fest. 16.Der Beschwerdeführer liess in seiner Stellungnahme vom 24. Januar 2013 den Antrag auf eine weitere Begutachtung fallen. Das neue ZMB-Gutach- ten sei in formeller Hinsicht korrekt. In materieller Hinsicht sei die Diagnose korrekt, der daraus gezogenen Schlussfolgerung bezüglich der Restar- beitsfähigkeit könne er aber nicht folgen. Er sei praktisch einhändig und bereits deswegen zu 70% eingeschränkt. Die zahlreichen übrigen Be- schwerden wirkten sich in ihrer Summe zusätzlich negativ auf die Arbeits- fähigkeit aus. Das Valideneinkommen sei auf Fr. 69’566.-- festzulegen. Das Abstellen auf die tatsächlich erzielten, unterdurchschnittlichen Einkommen sei falsch. Er sei als Versicherungsberater verschiedenen Versicherungs- fusionen zum Opfer gefallen und habe jeweils mit der Kundenakquisition wieder von vorne beginnen müssen. Zudem habe er Einbussen wegen ei- ner Hepatitis erlitten. Beim Invalideneinkommen sei von den arbeitgeber- lich bestätigten Fr. 69'566.-- auszugehen, und es sei ein Leidensabzug von mindestens 10% vorzunehmen. 17.In ihrer Stellungnahme vom 8. Februar 2013 führte die IV-Stelle aus, die Behauptung des Beschwerdeführers, dass auch gesundheitliche Gründe
8 - für seinen Minderverdienst vor dem Unfall im Jahre 2004 verantwortlich seien, sei offensichtlich eine pauschale Schutzbehauptung. 18.Mit Verfügung vom 16. Mai 2011 hatte die IV-Stelle A._____ für seine Toch- ter eine IV-Kinderrente zugesprochen, für den Zeitraum vom 1. Juni 2005 bis zum 31. August 2010 auf der Basis eines Invaliditätsgrads von 100%, ab dem 1. September 2010 auf der Basis eines Invaliditätsgrads von 62%. Gegen diese Verfügung hatte A._____ am 24. Mai 2011 ebenfalls Be- schwerde ans Verwaltungsgericht erhoben mit dem Antrag, die angefoch- tene Verfügung sei aufzuheben, soweit sie die Zeit nach dem 1. September 2010 betreffe und es sei ihm auch für diese Zeit eine IV-Kinderrente zuzu- sprechen, welche auf einem Invaliditätsgrad von mehr als 70% basiere. Dieses Verfahren (S 11 70) wurde vom Gericht mit dem vorstehend ge- schilderten Verfahren über die Invalidenrente (S 11 60) vereinigt. Auf die weiteren Ausführungen in den angefochtenen Verfügungen und in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen einge- gangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Gemäss Art. 6 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) kann die zuständige Behörde im Interesse einer zweck- mässigen Erledigung die Verfahren bei getrennt eingereichten Eingaben zum gleichen Gegenstand vereinigen. Voraussetzung für eine Verfahrens- vereinigung ist, dass den Eingaben derselbe Sachverhalt zugrunde liegt und sich die gleichen Rechtsfragen stellen (BGE 128 V 124 E.19). Dies trifft vorliegend bei den beiden Verfahren S 11 60 betreffend die Invalidenrente
9 - und S 11 70 betreffend die IV-Kinderrente zu, so dass sie zu vereinigen sind. 2.Anfechtungsobjekt ist einerseits die Verfügung vom 25. März 2011, mit wel- cher die IV-Stelle dem Beschwerdeführer für den Zeitraum vom 1. Juni 2005 bis zum 31. August 2010 eine ganze Rente bei einem Invaliditätsgrad von 100% und ab dem 1. September 2010 eine Dreiviertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von 62% zugesprochen hat. Anfechtungsobjekt ist sodann auch die Verfügung vom 16. Mai 2011, mit welcher die IV-Stelle dem Be- schwerdeführer für seine Tochter eine entsprechende IV-Kinderrente zu- gesprochen hat. Streitig und zu prüfen ist, ob die IV-Stelle dem Beschwer- deführer ab dem 1. September 2010 zu Recht für sich und für seine Tochter je eine Dreiviertelsrente zugesprochen hat. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, es bestehe auch ab dem 1. September 2010 Anspruch auf ganze Renten. 3.Als Invalidität gilt gemäss Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) und Art. 4 des Bun- desgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden verursachte, vor- aussichtlich bleibende oder längere Zeit andauernde Erwerbsunfähigkeit. Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG hat ein Versicherter Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er zu mindestens 70% invalid ist, auf eine Dreiviertelsrente wenn er zu mindestens 60% invalid ist, auf eine halbe Rente, wenn er zu mindestens 50% invalid ist und auf eine Viertelsrente, wenn er zu mindes- tens 40% invalid ist. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss Art. 28a Abs. 1 IVG und Art. 16 ATSG das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage
10 - erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbs- einkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen). Eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit ist gemäss Art. 88a Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) für die Herabsetzung oder Aufhebung der Rentenleistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Mo- nate gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird.
12 - einleuchtet, und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE 134 V 231 E.5.1, 125 V 351 E.3a). Nach der Rechtsprechung kann bei der Beweiswürdigung allerdings auf gewisse Richtlinien abgestellt werden. So ist den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten von externen Spezialärzten, welche aufgrund eingehender Be- obachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 137 V 210 E.1.3.4; 125 V 351 E.3b/bb). In Bezug auf Berichte von Hausärzten darf und soll der Richter der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass diese mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen. Der Bericht eines behandeln- den Arztes hat somit nicht den gleichen Rang wie ein von der IV-Stelle nach dem vorgegebenen Verfahrensrecht eingeholtes Gutachten. Er verpflichtet indessen - wie jede substanziiert vorgetragene Einwendung gegen ein sol- ches Gutachten - den Richter zu prüfen, ob der Bericht des behandelnden Arztes die Auffassungen und Schlussfolgerungen der förmlich bestellten Gutachter derart zu erschüttern vermag, dass davon abzuweichen ist (BGE 125 V 351 E.3c). c)Vor dem Hintergrund dieser Beweiswürdigungsregeln kann dem ZMB-Gut- achten vom 8. Mai 2008 (Bg/44) eine uneingeschränkte Beweiskraft beige- messen werden. Das Gutachten wurde aufgrund eingehender Beobachtun- gen und Untersuchungen in den Fachgebieten Allgemeine Medizin, Rheu- matologie, Neurologie, Psychiatrie und Neuropsychologie sowie nach Ein- sicht in sämtliche relevanten Vorakten erstattet, es gelangte bei der Erör- terung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen, und es finden sich keine konkreten Indizien, die gegen seine Zuverlässigkeit sprechen würden. Es baut widerspruchslos auf dem vorangehenden ZMB-Gutachten vom 17.
13 - April 2007 (Bg/38) auf und wird vom dritten ZMB-Gutachten vom 29. No- vember 2012 (Beilage des Beschwerdeführers) vollumfänglich bestätigt. Der Regionale Ärztliche Dienst (RAD) erachtete die beiden ersten ZMB- Gutachten in seinem Abschlussbericht (Bg/89-7) als umfassend und kon- sistent. Eine abweichende Einschätzung äusserte einzig der Hausarzt Dr. med. E.. Mit zahlreichen Arbeitsunfähigkeitszeugnissen (Bg/70-20 ff.), Arztzeugnissen (Bg/70-174, 70-219) und mit seinem Bericht vom 8. De- zember 2010 (Beilage des Beschwerdeführers) attestierte er dem Be- schwerdeführer für die hier relevante Zeit ab dem 1. Juni 2010 eine Arbeits- unfähigkeit von 100%. Dr. med. E. Berichte vermögen aber entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine Zweifel an der Einschätzung des ZMB zu wecken. Dies zur Hauptsache deshalb, weil diesen Berichten eine nachvollziehbare Begründung fehlt. Die Arbeitsunfähigkeitszeugnisse ent- halten ihrem Zweck entsprechend nur die Bescheinigung einer gewissen Arbeitsunfähigkeit für einen gewissen Zeitraum ohne Angabe von Befun- den, Diagnosen und Begründung. Der Bericht vom 8. Dezember 2010 enthält zwar eine umfangreiche Liste von Diagnosen, begründet aber eben- falls in keiner Weise, weshalb die diagnostizierten Störungen seiner Ansicht nach zu einer 100%igen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit führen. Der Beweiswert der Einschätzung von Dr. med. E._____ wird sodann auch da- durch gemindert, dass die hauptsächlich invalidisierenden Gesundheits- schäden gemäss den nachvollziehbaren Ausführungen im ZMB-Gutachten vom 29. November 2012 (Bg/0-43ff) einerseits handchirurgischer und an- dererseits psychiatrischer Natur sind. Damit sind zwei Fachgebiete betrof- fen, für welche Dr. med. E._____ als Facharzt FMH für Allgemeine Medizin nicht vollumfänglich qualifiziert ist. Entsprechend gab Dr. med. E._____ sel- ber in seinem Arztzeugnis vom 27. Juli 2009 (Bg/70-219) an, er befürworte dringend eine vertrauensärztliche Untersuchung; als Hausarzt sei er in die- ser Situation überfordert.
14 - d)Der Beschwerdeführer macht geltend, wegen seiner Beschwerden sei er nicht in der Lage, konzentriert zu arbeiten, so dass er in den letzten zwei Jahren nur eine äusserst bescheidenes Einkommen von nicht einmal Fr. 1'000.-- erzielt habe. Dabei verkennt er, dass bei der Festlegung des hypo- thetischen Invalideneinkommens nicht auf die tatsächlich realisierte Ar- beitsleistung, sondern auf die medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit ab- gestellt wird (vgl. vorne E.4a). e)Der Beschwerdeführer macht geltend, die IV-Stelle habe die Ausführungen zur Arbeitsfähigkeit im ZMB-Gutachten vom 8. Mai 2008 falsch interpretiert, sie hätte daraus nur eine 25%ige und nicht eine 30%ige Arbeitsfähigkeit ableiten dürfen. Er bezieht sich dabei auf folgende Textstelle: „Unmittelbar nach dem Unfallereignis vom 18. März 2007 bestand keine Arbeitsfähigkeit, heute schätzen wir diese wieder auf 25%, wir sind der Ansicht, dass nach dem Unfallereignis vom 18. März 2007 wieder eine sukzessive Annäherung an die früher vorhandene Arbeitsfähigkeit (von 30%) erfolgte, heute liegt diese Arbeitsfähigkeit des Versicherten geschätzt bei circa 25%“ (Bg/44- 37). Diese in der Tat etwas verwirrend formulierte Textstelle darf nicht iso- liert interpretiert werden. Zunächst ist zu beachten, dass mit diesem Text die Frage nach der Arbeitsunfähigkeit während der Heilungsphase beant- wortet wurde. Sodann ist zu berücksichtigen, dass als Antwort auf die Frage nach der dauernden, mithin nach Abschluss der Heilungsphase ver- bleibenden Arbeitsfähigkeit folgendes ausgeführt wurde: „Wie oben ausge- führt erachten wir den Versicherten heute aufgrund des Unfallereignisses vom 18. März 2007 als zusätzlich aktuell noch zu zirka 5% zusätzlich ein- geschränkt. Wir erwarten, dass diese Einschränkung sich noch verringern kann, insofern erwarten wir keine zusätzliche berufliche Einschränkung aufgrund des Unfallereignisses vom 18. März 2007“ (Bg/44-38). Dies hat die IV-Stelle zu Recht in dem Sinne interpretiert, dass die ZMB-Gutachter die Arbeitsfähigkeit zum Zeitpunkt der Begutachtung im März 2008 auf 25%
15 - schätzten, und dass sie annahmen, die Arbeitsfähigkeit werde sich sukzes- sive auf 30% erhöhen. Diese Prognose erscheint angesichts der Tatsache, dass der Unfall vom 18. März 2007 keine objektivierbaren Verletzungen bewirkt hatte, nachvollziehbar. Die IV-Stelle hat deshalb zu Recht darauf abgestellt, dass in dem vorliegend interessierenden Zeitraum nach dem 1. Juni 2010 eine medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit von 30% anzu- nehmen sei. Diese Annahme wird bestätigt durch das aktuelle ZMB-Gut- achten vom 29. November 2012, welches dem Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit als Kundenberater einer Versicherung sowie in ei- ner anderen adaptierten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 30% attestiert (Beilage des Beschwerdeführers, S. 49 f.). f)Der Beschwerdeführer kritisiert das ZMB-Gutachten vom 29. November
16 - ZMB-Gutachter ihre Schlussfolgerung sachgemäss und unter Berücksich- tigung sämtlicher Einschränkungen getroffen haben. g)Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass dem Beschwerdefüh- rer gestützt auf die beiden ZMB-Gutachten vom 8. Mai 2008 und vom 29. November 2012 für die hier relevante Zeit ab Juni 2010 eine Arbeitsfähig- keit von 30% in der angestammten Tätigkeit als Kundenberater einer Ver- sicherung oder in einer anderen adaptierten Tätigkeit beizumessen ist. 6.Die IV-Stelle hat einen Leidensabzug von 14% vorgenommen. Es kann da- von ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer damit einverstan- den ist, verwendet er doch für seine Berechnungsbeispiele in der Be- schwerdeschrift (S. 5) einen Leidensabzug von 5% und von 10%, und führt er in seiner Stellungnahme vom 24. Januar 2013 (S. 3) aus, bei dieser ge- ringen Restarbeitsfähigkeit sei ein Leidensabzug von mindestens 10% vor- zunehmen. 7.Damit sind alle Faktoren für die Berechnung des Invalideneinkommens geklärt. Ausgehend von einem hypothetischen Einkommen von Fr. 69'566.-
für eine Tätigkeit als Versicherungsberater im 100% Pensum im Jahr 2010 (vgl. vorne E.4c), einer Arbeitsfähigkeit von 30% (vgl. vorne E.5) und einem Leidensabzug von 14% (vgl. vorne E.6) ergibt sich ein Invalideneinkommen von Fr. 17'948.-- (Fr. 69'566.-- x 0.3 x 0.86 = Fr. 17'948.--). Die IV-Stelle hat somit das Invalideneinkommen korrekt ermittelt. Nicht gefolgt werden kann der Berechnungsweise des Beschwerdeführers, der den Leidensab- zug von der Arbeitsfähigkeit in Abzug bringt und dieses Ergebnis dann mit dem Wert für ein 100% Pensum multipliziert (Beschwerde S. 5). Durch diese Berechnungsweise erhält der Leidensabzug ein übermässiges Ge- wicht und das so errechnete Invalideneinkommen fällt zu tief aus.
17 -
18 - cherungsberater bezog der Beschwerdeführer damals und auch in der Zeit davor keinen festen Lohn, sondern seine Einkünfte waren abhängig von den abgeschlossenen Versicherungsverträgen und variierten entspre- chend. Gemäss IK-Auszug hatte er 2003 Fr. 44'290.--, 2002 Fr. 54'843.--, 2001 Fr. 44'810.-- und 2000 Fr. 39'331.-- verdient. Dass die IV-Stelle einen Durchschnittsverdienst ermittelte, ist somit vom Vorgehen her korrekt. Falsch ist indessen, dass die IV-Stelle bei der Ermittlung des Durchschnitts- verdienstes der Jahre 1994 bis 2003 das verhältnismässig hohe Einkom- men des Jahres 2002 ohne Angabe von Gründen unbeachtet liess und so mit Fr. 46'813.-- ein zu niedriges Valideneinkommen errechnete. Überzeu- gender ist dagegen, dass die IV-Stelle alternativ auf die Einkünfte der Jahre 2002 (Fr. Fr. 54'843.--) und 2003 (Fr. 44'290.--) abstellte und so, aufgewer- tet auf das Jahr 2010 ein Valideneinkommen von Fr. 54'472.50 festlegte. d)Der vom Beschwerdeführer vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens er- zielte Lohn lag tiefer als der branchenübliche Lohn. Der Beschwerdeführer ist deshalb der Ansicht, das Valideneinkommen sei nicht nach dem konkret erzielten Lohn zu bemessen, sondern es sei auf die Angabe seitens der Arbeitgeberin abzustellen, wonach er bei guter Gesundheit einen Jahres- lohn von Fr. 60'000.-- bis Fr. 70'000.-- hätte erzielen können (Bg/11-3), auf- gewertet auf 2010 Fr. 69'566.--. Dem kann – wie nachstehend dargelegt wird - nicht gefolgt werden. aa)Nach der Rechtsprechung sind bei unterdurchschnittlichem Verdienst zwei verschiedene Szenarien zu unterscheiden. Ist der unterdurchschnittliche Verdienst auf invaliditätsfremde, persönliche Faktoren wie zum Beispiel ge- ringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung oder mangelnde Deutschkenntnisse zurückzuführen, welche vermuten lassen, dass die ver- sicherte Person als Invalide realistischerweise keinen durchschnittlichen Verdienst erzielen könnte, ist im Rahmen der so genannten Einkommens-
19 - parallelisierung ein entsprechend tieferes Invalideneinkommen anzuneh- men oder ist auf Seiten des Valideneinkommens das effektiv erzielte Ein- kommen entsprechend heraufzusetzen (BGE 135 V 58 E.3.1). Ist der nicht branchenübliche oder unterdurchschnittliche Verdienst auf andere Gründe zurückzuführen, wie zum Beispiel die Tatsache, dass der Versicherte sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügt hatte oder dass die Erwerbstätigkeit wirtschaftlich nicht optimal einträglich war, so ist keine Einkommensparallelisierung vorzunehmen (BGE 135 V 58 E.3.4). Kann tatsächlich oder zumutbarerweise ein durchschnittliches Inva- lideneinkommen erzielt werden, dann besteht kein Grund, ein aus wirt- schaftlichen oder persönlichen Gründen unterdurchschnittliches Validen- einkommen auf ein durchschnittliches hochzurechnen. Denn mit einer sol- chen Vorgehensweise würden in gesetzwidriger Weise Einkommensein- bussen berücksichtigt, die nicht gesundheitlich bedingt sind (BGE 135 V 58 E.3.4.3). Nutzte der Versicherte im Gesundheitsfall sein wirtschaftliches Potenzial nicht voll aus, so ist dieser nicht verwertete Teil der Erwerbsfähig- keit nicht versichert (BGE 131 V 51 E. 5.1.2). Entsprechend ist das zumut- bare Invalideneinkommen nicht demjenigen Einkommen gegenüberzustel- len, das ohne Gesundheitsbeeinträchtigung bei vollständiger Ausschöp- fung des wirtschaftlichen Potenzials zumutbarerweise hätte erzielt werden können, sondern demjenigen, das konkret erzielt worden wäre (BGE 135 V 58 E.3.4.3). bb)Auf dem Hintergrund der dargelegten Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall keine Einkommensparallelisierung angebracht. Der Beschwerdeführer weist keine persönlichen Eigenschaften auf, welche dazu führen würden, dass er als Invalider im Rahmen seiner Restarbeitsfähigkeit nicht in der Lage wäre, ein durchschnittliches Einkommen zu erzielen; er ist gut ausge- bildet, hat einwandfreie Sprachkenntnisse (rätoromanisch und deutsch) und langjährige Berufserfahrung als Versicherungsberater. Dass er vor
20 - dem Eintritt des invalidisierenden Gesundheitsschadens das branchenüb- liche Durchschnittseinkommen nicht erreichte, hat deshalb Gründe, die bei der Bemessung des Valideneinkommens nicht relevant sind. Welche Gründe dies konkret sind, kann offen bleiben. Es kann sein, dass er sich, wie die IV-Stelle geltend macht, aus freien Stücken mit dem geringeren Ein- kommen zufrieden gegeben hatte, da er als Kundenberater im Aussen- dienst die Möglichkeit der freien Zeiteinteilung hatte. cc)Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe unterdurchschnittlich ver- dient, weil er verschiedenen Versicherungsfusionen zum Opfer gefallen sei und jeweils mit der Kundenakquisition wieder habe von vorne beginnen müssen. Diesem Vorbringen kann insofern gefolgt werden, als dass ein Ab- stellen auf den Durchschnittslohn der Jahre 1994 bis 2003 eventuell ein verzerrtes Bild geliefert hätte. Wie gezeigt (vgl. vorne E.8c) ist dieses Vor- gehen aber ohnehin nicht angebracht. Stellt man, wie dies die IV-Stelle al- ternativ gemacht hat, auf die Einkommen der Jahre 2002 und 2003 ab, er- hält man ein unverzerrtes Bild. Während dieser beiden Jahre arbeitete der Beschwerdeführer bei der C._____ Versicherung, und der Wechsel zu die- sem Arbeitgeber hatte bereits im Sommer 2001 stattgefunden. dd)Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, er sei in einer Randregion tätig gewesen und habe trotz vollem Einsatz nicht mehr verdienen können. Auch aus diesem Vorbringen lässt sich nichts zu seinen Gunsten ableiten. Wie gezeigt, ist nach der Rechtsprechung von den effektiv erzielten Ein- kommen auszugehen, wenn wie vorliegend die Voraussetzungen für eine Einkommensparallelisierung nicht erfüllt sind. Dass der Beschwerdeführer im O._____ und nicht in einer städtischen Gegend tätig war, hat sein Ein- kommen möglicherweise beeinflusst. Dies ist indessen im Bezug auf das Valideneinkommen unerheblich, ist dessen Basis doch das Einkommen, das konkret erzielt wurde, und nicht dasjenige, das hypothetisch unter an-
21 - deren Umständen beziehungsweise bei vollständiger Ausschöpfung des wirtschaftlichen Potenzials hätte erzielt werden können. Dass der Be- schwerdeführer in einer Randregion lebt, ist somit für das Valideneinkom- men nicht weiters relevant, hat indessen Bedeutung für das Invalidenein- kommen, welches danach zu bemessen ist, was der Beschwerdeführer un- ter Berücksichtigung seiner konkreten Lebensumstände als Invalider ver- dienen könnte. Im vorliegenden Fall wurde das Invalideneinkommen, wie gezeigt (vgl. vorne E. 4c), gestützt auf die Angaben im Arbeitgeberfragebo- gen (Bg/11) festgelegt. Diese Angaben lassen darauf schliessen, dass die ehemalige Arbeitgeberin mit einem möglichen Jahresverdienst von Fr. 60'000.-- bis Fr. 70'000.-- nicht einen schweizweiten Durchschnittswert an- gab, sondern auf die bisherige Tätigkeit des Beschwerdeführers abstellte und dessen Tätigkeitsgebiet berücksichtigte, so dass dieser Wert als rea- listische Verdienstmöglichkeit angesehen werden kann. e)Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass dem Beschwerdefüh- rer ein Valideneinkommen von Fr. 54'472.50 anzurechnen ist. 9.Bei einem Valideneinkommen von Fr. 54'472.50 und einem Invalidenein- kommen von Fr. 17'948.-- (vgl. vorne E.7) ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 67% und ein Anspruch auf eine Dreiviertelsrente. Die IV-Stelle hat so- mit dem Beschwerdeführer ab dem 1. September 2010 zu Recht für sich und für seine Tochter je eine Dreiviertelsrente zugesprochen.